STS, 9 de Julio de 2012

Con fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Eutimio contra CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. Y SABICO SEGURIDAD, S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. con efectos desde el día 14 de noviembre de 2010, condeno a la misma a que readmita al actor en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o extinga la relación contractual, en cuyo caso procederá a abonar al actor la suma de 19.697,06 euros en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 92,15 euros diarios, y absuelvo a Sabico Seguridad S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra ésta se pueda interponer. Caso de no ejercitar la misma, se entenderá que el demandado opta por la readmisión".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- El demandante, Eutimio , mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la entidad demandada Sabico Seguridad S.A. desde el 16 de enero de 2006 con la categoría profesional de escolta y salario mensual de 2.764.43 euros. incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (92,15 diarios). 2º .- Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE de 10/6/2005). El art. 14 de referido convenio dispone: "Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

1. Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

2. Servicios de Transportes de Fondos: La empresa cesante determinará, de acuerdo con la representación de los trabajadores, el número de servicios prestados, o paradas, que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación. Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos: B.1. Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre seis. B.2. Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre cuatro. La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población, de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio. B.3. Normas comunes a B.1 y B.2: En ambos casos: a) La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre 162 horas y 33 minutos para 2005 y 2006, y entre 162 horas para 2007 y 2008, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado. El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas. No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal. b) Unicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el apartado C.1.4. de este artículo. c) Para la determinación de los trabajadores a subrogar, se estará a lo que acuerden los representantes de los trabajadores y la Dirección de la Empresa. A falta de acuerdo se procederá por sorteo, por categorías, en presencia de los representantes de los trabajadores. d) En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados. Contadores- Pagadores: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (contaje) en favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 1.700 euros. No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0'5 y, consiguientemente, no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal. C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A y B:

   C.1 ADJUDICATARIA CESANTE: La Empresa cesante en el servicio: 1.- Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia. 2.- Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona. a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional. b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere. c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago. d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.. e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.. f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante. 3.- Deberá atender, como único y exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y b) La liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados. 4.- Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación. 5.- Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

   C.2 NUEVA ADJUDICATARIA: La Empresa adjudicataria del servicio: 1.- Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar. 2.- No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

4. Subrogación de los Representantes de los Trabajadores. Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, salvo en los supuestos siguientes: a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación. b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro. c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva. En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios. 3.º. - El demandante ha venido prestando servicios de escolta fundamentalmente para el indicativo NUM000 y para varios indicativos, que son el NUM001 dos días, el NUM002 17 días, el NUM003 1 día, el NUM004 1 día el NUM005 1 día el NUM006 15 días y el NUM007 1 día. El indicativo al que estaba adscrito con carácter principal ha sido adjudicado a CASESA, lo mismo los indicativos NUM004 , NUM007 y NUM005 , para los que esporádicamente presto servicios. El indicativo NUM006 ha sido adjudicado a Sabico y los indicativos NUM001 , NUM002 y NUM003 han sido adjudicados a Segur Ibérica S.A. De forma mayoritaria el indicativo al que estaba adscrito el demandante es el NUM000 según constan a los partes diarios de servicios de servicios incorporados autos y según el certificado emitido por el Gobierno Vasco, donde figuran todos los indicativos y no solo los indicativos adjudicados a Casesa sino también a la propia Sabico y a Segur Ibérica, extremo este que no figuraba en los partes diarios de servicio y motivo por el cual se solicito certificado al Gobierno Vaco, siendo en esta ocasión los partes diarios de este servicios incompletos. 4º. - Por Orden de fecha 24 de marzo de 2010 se aprobó licitación para la prestación de servicios de protección a ciertas personas (EXPTE.C.C.C. Nº NUM008 ):

   1. - Protección de jueces y magistrados en el Territorio Histórico de Bizkaia.

   2. - Protección de cargos electos y políticos del Partido Popular en el Territorio Histórico de Bizkaia.

   3. - Protección de cargos electos y políticos del PSOE-PSEE en el Territorio Histórico de Bizkaia.

   4. - Protección de cargos electos y políticos de otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de genero en el Territorio Histórico de Bizkaia.

   5. - Protección de jueces y magistrados en el Territorio Histórico de Guipúzcoa.

   6. - Protección de cargos electos y políticos del Partido Popular en Guipúzcoa.

   7. - Protección de cargos electos y políticos del PSOE-PSEE en el Territorio Histórico de Guipúzcoa.

   8. - Protección de cargos electos y políticos de otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de genero en el Territorio Histórico de Guipúzcoa.

   9. - Protección de jueces y magistrados en el Territorio Histórico de Alava.

   10. - Protección de cargos electos y políticos del Partido Popular en el Territorio Histórico de Alava.

   11. - Protección de cargos electos y políticos del PSOE-PSEE en el Territorio Histórico de Alava.

   12. - Protección de cargos electos y políticos de otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de genero en el Territorio Histórico de Alava.

   Dicho contrato administrativo de servicios fue definitivamente adjudicado por orden del Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de fecha 13 de noviembre de 2010, resultando adjudicatarias del Lote 7 las siguientes empresas: CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. (35%), OMBDUS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. (30%), SEGUR IBERICA, S.A. (20%) y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. (15%). 5º .- En fecha 11 de noviembre de 2010 el Departamento de Interior del Gobierno Vasco dirigió comunicación a Sabico con el siguiente contenido: "Asunto: finalización servicios expedientes NUM009 . Por la presente le comunico que con fecha 13 de noviembre de 2010, finaliza la prestación de servicios según relación adjunta, correspondientes a la prórroga contractual del Expediente del Servicio de Protección de Personas, por adjudicación del nuevo Expediente". En el listado adjunto se especifican, entre otros, dentro del lote 7 el indicativo NUM000 . 6º. - En comunicación dirigida a en fecha 11 de noviembre de 2010 el Gobierno Vasco le remitió a CASESA lista actualizada de activaciones correspondiente a la adjudicación de expediente de Servicio de Protección de personas a prestar a partir del día 14/11/10, con motivo de la nueva adjudicación. En referido listado figura el indicativo NUM000 lote 7. 7º .- En fecha 9 de noviembre de 2010 Sabico dirigió comunicación a CASESA señalando los trabajadores afectos de subrogación, entre ellos el demandante, que figura como correturnos. Asimismo dirigió comunicación a los trabajadores afectados poniendo en su conocimiento que con fecha 14 de noviembre de 2010 pasarían subrogados a la nueva empresa. Dicha comunicación obra al folio 11 de autos respecto del demandante. 8º .- En fecha 14 de noviembre de 2010 CASESA comunica verbalmente al demandante que no es subrogable. 9º .- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores. 10º .- En fecha 2/12/2010 tuvo lugar la conciliación, con el resultado de sin avenencia respecto de Sabico Seguridad S.A., y sin efecto respecto de CASESA.".

Contra la anterior sentencia, CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. -CASESA-, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 6 de septiembre 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa Castellana de Seguridad S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de 9 de marzo de 2011 , por lo cual, y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluídos los honorarios del Letrado de Sabico Seguridad, S.A., así como a la parte actora y que debemos cifrar en 500 y 300 euros respectivamente; asimismo la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el Letrado D. Javier- Oscar Castaño Cuenca, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de noviembre de 2003, recurso 1939/03 .

Se admitió a trámite el recurso, y habiendo impugnado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 3 de julio de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión jurídica que en las presentes actuaciones se plantea es la relativa a la interpretación que haya de darse al art. 14 del Convenio Colectivo para las Empresas de Seguridad , a cuyo tenor «cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismo, y/o categoría profesional, siempre que se acredite una antigüedad mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca».

Y más en concreto, lo que se suscita en orden a esa interpretación que haya de darse a ese art. 14, es la cómo se ha de computar esa «antigüedad mínima» en el caso de escoltas dedicados a la protección de personas.

2. - En el plano de los hechos, la litis viene determinada por los siguientes hechos: a) el demandante prestó servicios como Escolta para la empresa «Sabico Seguridad S.A.» [«Sabico»] desde el 16/01/06, en protección de autoridades, cargos políticos, jueces y magistrados del País Vasco, figurando en el listado de su actividad fundamentalmente -entre el 12/04 y el 13/11/10- los indicativos « NUM010 » y « NUM011 »; b) en fecha 14/11/10, el Gobierno Vasco adjudicó a «Castellana de Seguridad, S.A. [«Casesa»] el 35% del servicio de protección a personas, identificado como NUM008 , en cuyo listado figuraba el indicativo NUM012 ; c) con efectos de 14/11/10, «Sabico» comunicó al trabajador que por aplicación del art. 14 del Convenio «Casesa » se subrogaba, en tanto que nueva adjudicataria de los servicios; d) previamente aquélla había comunicado a ésta la relación de los trabajadores afectados por la subrogación y la documentación pertinente, incluida la del actor; y e) «Casesa» rechazó la subrogación.

3. - Presentada demanda, la sentencia de 09/03/11 , dictada por el J/S nº 2 de San Sebastián en los autos 1039/10, declaró la improcedencia del despido por el que se accionaba y condenó en exclusiva a «Casesa» y absolviendo a la codemandada «Sabico». Decisión confirmada por la STSJ País Vasco 06/09/11 [rec. 1739/11 ], para la que el «servicio objeto de subrogación» se refiere a la específica contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas.

Frente a tal criterio se interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, denunciando la infracción de los arts. 14 del Convenio Colectivo y 56 ET , presentando como decisión de contraste la STSJ País Vasco 04/11/03 [rec. 1939/03 ], que contemplando supuesto similar de Vigilante de Seguridad con servicio de escolta, llegó a la conclusión contraria de que el despido -improcedente- debía imputarse a la empresa saliente, en los supuestos en que los servicios de escolta proporcionados por el despedido hubiesen alcanzado en el periodo convencional [siete meses] a varias personas, y la protección de todas ellas no fuese asumida por la nueva contratista.

1.- Cumplido notoriamente el requisito de contradicción que impone el art. 217 LPL , la resolución que se impone - como acertadamente indica el Ministerio Fiscal- es confirmatoria de la sentencia recurrida, de acuerdo con doctrina iniciada por la STS 24/04/12 [rcud 2966/11 ], seguida por la de 17/05/12 [-rcud 3148/11 -] y muchas otras [últimamente, sentencias de 12/06/12 -rcud 4415/11 -; y 15/06/12 -rcud 4052/11 -]. Y en resumen efectuado por la segunda de las sentencias citadas [ STS 17/05/12 ], las razones que apoyan la decisión recurrida son las que siguen: «1) el precepto convencional controvertido vincula la subrogación en los contratos de un lado al "lugar de trabajo", y de otro lado al "servicio objeto de subrogación"; 2) la referencia al lugar de trabajo tiene operatividad en determinadas modalidades de prestación del servicio de seguridad (por ejemplo, vigilancia de edificios o establecimientos), pero no en los casos de servicio de escolta de personalidades, caracterizado por la movilidad propia de esta clase de actividad y 3) así las cosas, debe atribuirse a la nueva adjudicataria la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con independencia de si lo hizo así de manera ininterrumpida durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período; y 4) en el caso que debemos resolver ahora el actor estuvo más de 7 meses adscrito al "servicio de protección de personas" encomendado a la anterior adjudicataria ..., habiendo sido transferida a la nueva adjudicataria ... la protección de la última persona protegida en el desempeño de la labor de escolta ... ».

2. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Con pérdida del depósito y destino legal para la consignación [ art. 226 LPL ] e imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.