STS, 5 de Julio de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 400/2006, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Junta de Cataluña, Sección Quinta, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido: 1º. Desestimar el presente recurso contencioso- administrativo. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Don Héctor , se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de febrero de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se dicte en su día sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida "por ser contraria a derecho, dictando otra en su lugar por la cual se declaren contrarios a derecho los actos impugnados, que se anulen, reconociendo la validez de la petición de nueva oficina de farmacia efectuada por mi mandante en fecha 1 de enero de 1999 y como consecuencia de la misma se acuerde la concesión sobre los méritos de mi representado para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Martorell, tal y como se describe en los antecedentes".

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día tres de abril de dos mil nueve, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el veintiuno de mayo de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La Letrada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 21 de julio de 2009, suplicando se "dicte sentencia declarando la inadmisibilidad, o subsidiariamente la desestimación, del presente recurso de casación".

Por providencia de fecha 17 de marzo de 2011, se señaló para votación y fallo el 22 de marzo de 2011. Y por providencia de 18 de mayo de 2011, se suspenden las actuaciones hasta nuevo señalamiento. Y por providencia de 22 de junio de 2011, se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2011,en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero a Sexto, lo siguiente:

"

Como punto de partida para resolver la cuestión suscitada debe decirse que el requisito de que la solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia contenga la firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio (artículo 70.1 d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) no puede entenderse que se cumpla cuando se realiza por medio de un telegrama como el remitido por el recurrente, de cuyo contenido no resulta acreditada la autenticidad de la persona que lo envía, más aún al no exigirse para su remisión en la oficina de correos acreditar la identidad, por lo que cualquier persona pudo cursarlo sin reunir los requisitos establecidos para solicitar la apertura de nueva oficina de farmacia.

En el caso examinado fue el propio solicitante, incluso antes de que la Administración le requiriera para que subsanara el defecto apuntado acreditando su identidad, el que presentó, el 4 de enero de 1999, un escrito en el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona ratificándose en su solicitud, por lo que ninguna incidencia tiene aquí la previsión de subsanación contemplada en el artículo 71 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

No puede compartirse la tesis de la defensa del recurrente de que la fecha válida de presentación de la solicitud es la del envío de telegrama, pues el remitido en el supuesto concreto que se examina carece de cualquier efecto jurídico, siendo el de la solicitud de autorización de oficina de farmacia un procedimiento que se rige por el principio general prior tempore potior iure (artículo 7.3 Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña ), por lo que aquella interpretación beneficiaría indebidamente a aquellas personas que han formulado sus peticiones por telegrama como el enviado por el recurrente que no permite acreditar la voluntad del solicitante frente a las que sí las han presentado cumpliendo las formalidades legalmente exigidas.

Las referencias que por la defensa del recurrente se hacen a la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la Ley de Enjuiciamiento Civil carecen de trascendencia en el caso examinado que se rige específicamente, en lo que se refiere a los datos que deben contener la solicitudes, por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

El recurso de casación se articula en torno a dos motivos de casación, formulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. El primero por "infracción del artículo 38.4.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre " "por haber sido interpretado erróneamente en la sentencia que se recurre, ya que bajo una correcta interpretación del mismo estaríamos ante un documento de valor esencial para la resolución y que por tanto evidenciaría el error de la resolución recurrida. Con lo que ello trasciende al contenido de la parte dispositiva". El segundo de los motivos, también con fundamento en el artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional denuncia la "infracción del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre " precepto que, a juicio del recurrente "ha resultado infringido al no haber sido observado por el Tribunal en la sentencia que se recurre, ya que de haber sido tenido en consideración dicho Tribunal hubiera aceptado la posibilidad de subsanación de la instancia presentada por el recurrente, lo cual hubiera supuesto una solución totalmente diferente a la que finalmente ha plasmado". Al efecto cita dos sentencias, la "nº 285/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de fecha de 1 de junio de 2004 " y la "Sentencia nº 1702/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura" y añade que "es por esta razón que esta parte, dicho sea en términos de estricta defensa, no puede compartir la interpretación realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia recurrida, más si cabe cuando los diferentes Tribunales de Superiores de Justicia de las demás comunidades autónomas, otorgan total validez al telegrama como medio de comunicación con la Administración pública, y en cualquier caso exige el requerimiento por parte de ésta al interesado para que subsane los posibles defectos en plazo de diez días".

Objeta los motivos la letrada de la Generalidad en su escrito de oposición, solicitando en primer término se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , por entender que no se ha justificado "que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia".

De forma prioritaria y antes de analizar los motivos de casación invocados por la parte recurrente debemos detenernos en el examen de la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida -Generalidad de Cataluña- en su escrito de oposición al recurso de casación.

Plantea la Administración recurrida, como causa de inadmisión del recurso interpuesto de contrario, la defectuosa preparación del mismo, por no cumplir con las exigencias derivadas de los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA. Concretamente, respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -que sean susceptibles de casación ex artículo 86.1 -, el recurso ha de fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala Sentenciadora, a lo que ha de añadirse que el artículo 89.2 de la expresada Ley , exige la justificación en el escrito de preparación de que una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Y el examen de la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad ha de realizarse de forma separada para cada uno de los motivos de casación formulados de contrario, por cuanto los preceptos que, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncian como infringidos son los artículos 38.4.c) y 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Debe, en efecto, declararse la inadmisión del motivo primero de casación, toda vez que denuncia la infracción de un precepto, el artículo 38.4.c) de la Ley 30/1992 no invocado en la instancia y no examinado en la sentencia que se recurre. Resulta sobradamente conocida nuestra doctrina relativa a la inidoneidad de tales cuestiones como fundamento del recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia (apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1 ), y difícilmente puede infringir la sentencia recurrida un precepto no invocado oportunamente por las partes y no considerado en la sentencia. Por ello, procede la inadmisión del motivo primero del escrito de interposición.

No ocurre lo mismo con el motivo segundo del recurso de casación, en el que se denuncia la infracción del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la invocada defectuosa preparación por no haberse justificado, la relevancia de esta norma invocada como infringida por el fallo de la Sentencia, pues, en relación a este precepto, invocado por la parte recurrente, (folio 3 del escrito de demanda) y considerado por la Sala sentenciadora, (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, transcrito literalmente en el Primero de ésta), el escrito de preparación del recurso se ajusta a lo que dispone el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , toda vez que se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el mencionado precepto, habiendo quedado justificado de modo suficiente, en el sentir del recurrente, que la infracción de esta norma de Derecho estatal ha tenido relevancia, determinando el fallo recurrido; todo lo cual lleva a la conclusión de que debe rechazarse la inadmisibilidad opuesta por la Administración recurrida, en relación a este segundo motivo de casación.

A la vista de lo expuesto en el Fundamento anterior el presente recurso de casación queda constreñido al examen del motivo segundo del escrito de interposición que el recurrente formula en los siguientes términos:

"Por la vía del Art. 88.1 .d, infracción del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre " precepto que, a juicio del recurrente "ha resultado infringido al no haber sido observado por el Tribunal en la sentencia que se recurre, ya que de haber sido tenido en consideración dicho Tribunal hubiera aceptado la posibilidad de subsanación de la instancia presentada por el recurrente, lo cual hubiera supuesto una solución totalmente diferente a la que finalmente ha plasmado". Al efecto cita dos sentencias, la "nº 285/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de fecha de 1 de junio de 2004 " y la "Sentencia nº 1702/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura" y añade que "es por esta razón que esta parte, dicho sea en términos de estricta defensa, no puede compartir la interpretación realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia recurrida, más si cabe cuando los diferentes Tribunales de Superiores de Justicia de las demás comunidades autónomas, otorgan total validez al telegrama como medio de comunicación con la Administración pública, y en cualquier caso exige el requerimiento por parte de ésta al interesado para que subsane los posibles defectos en plazo de diez días".

Y entendemos que no se ha producido la infracción denunciada por el recurrente. No puede en el presente caso prescindirse de cual es la naturaleza del acto administrativo que asigna una fecha concreta a la solicitud presentada, ni del hecho que la normativa reguladora del procedimiento para autorizar nuevas oficinas de farmacia atribuya prioridad en los derechos teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, de ahí que en principio asignar una u otra es bien transcendente a los efectos de la concesión. Dispone al efecto el artículo 7.3 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña lo siguiente:

"Si el procedimiento se ha iniciado a instancia de uno o más farmacéuticos tienen prioridad los que han presentado la primera solicitud".

Se recoge por la doctrina en general como uno de los principios básicos de la actuación administrativa es el del antiformalismo, que se traduce en la imposición de unos requisitos mínimos para las actuaciones de los interesados, así como la admisión generalizada de la subsanación de defectos o errores cometidos. Estas exigencias antiformalistas obligan a no considerar eficaz un acto exclusivamente cuando las formas son esenciales para alcanzar el fin.

En el caso de referencia resulta oportuno recordar que no se trata de si un escrito se presenta o no en un determinado plazo legal que precluye y deja sin acción -o sin posibilidad de acceder a una determinada situación legal- al afectado, sino de determinar el momento de origen de determinados derechos en relación a otros particulares, lo que sin duda obliga también a ser más riguroso con el respeto de los requisitos formales establecidos al efecto, por cuanto no está en juego el acceso a los recursos y, por ende, el derecho de defensa en el ámbito administrativo, sino la adquisición de una posición jurídica ventajosa para el particular afectado.

En efecto, hay que tener presente que se trata de un sector en el que la prioridad temporal tiene, como ya se dijo más arriba, una importancia capital para la configuración de los derechos sustantivos. Esto justifica que la admisión para la formalización de solicitudes para la concesión de oficinas de farmacia se vea sometida a un rigor formal que no parece imprescindible en cualesquiera otras solicitudes o escritos y que, por otra parte, no resulte imperativo que se vea beneficiada por la necesidad de una interpretación favorable al solicitante, que no está ejerciendo una acción de defensa de sus intereses sino pretendiendo la adquisición de una posición jurídica ventajosa frente a los demás particulares y esta diferencia se presenta como extremadamente relevante.

En el presente caso, el debate no se plantea en torno a un recurso o reclamación, sino sobre una solicitud de autorización para la instalación de una oficina de farmacia que es susceptible de generar derechos sustantivos (prioridad y derecho a la concesión de autorización para la instalación de la misma) en el supuesto de que sea admitida -y, obviamente, se cumplan los requisitos legalmente exigidos por la normativa reguladora-, bien directamente o, en su caso, tras la correspondiente revisión judicial.

En este caso, las exigencias de certeza y autenticidad recogidas en la sentencia recurrida y que determinan la desestimación del recurso del hoy recurrente, no se encuentran en la circunstancia de tener que ser ponderadas con una interpretación antiformalista surgida en beneficio del ejercicio de las acciones que protegen los derechos e intereses de los administrados, por cuanto dicha interpretación sólo produciría beneficios en la esfera jurídica del recurrente en detrimento del resto de solicitantes con evidente lesión de los derechos e intereses legítimos de éstos últimos, amparándose en un cierto abuso del derecho que resulta incompatible con las exigencias de la buena fe que, conforme a los dictados del artículo 7 del Código CiviL , han de regir en el ejercicio de todo derecho.

Estas valoraciones aparecen en plena conformidad con la doctrina de esta Sala, que aunque referida a la materia de marcas, guarda similitud con el supuesto de autos, en cuanto en uno y otro supuesto la primera solicitud genera el derecho al inicio del expediente y además le otorga prioridad sobre las posteriores, y así en la sentencia de 5 de abril de 2006, recaída en el recurso de casación nº 7437/2002 , se declara: " En el presente caso, el debate no se plantea en torno a un recurso o reclamación, sino sobre una solicitud de marca que es susceptible de generar derechos sustantivos (prioridad y derecho de uso exclusivo) en el supuesto de que sea admitida y registrada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, directamente o, en su caso, tras la correspondiente revisión judicial. Esta diferencia se presenta como extremadamente relevante, pues suscita dudas sobre la pertinencia de extender la referida jurisprudencia a supuestos en los que no está en juego el acceso a los recursos y, por ende, el derecho de defensa en el ámbito administrativo, sino la adquisicion de una posición jurídica ventajosa para el particular afectado. En este caso, las exigencias de certeza en cuanto a la documentación enviada y al momento en que se produce el envío que ha pretendido asegurar la legislación reseñada no se encuentran en la circunstancia de tener que ser ponderadas con una interpretación antiformalista surgida en beneficio del ejercicio de las acciones que protegen los derechos e intereses de los administrados. En efecto, hay que tener presente que se trata de un sector en el que la prioridad temporal tiene, como ya se dijo más arriba, una importancia capital para la configuración de los derechos sustantivos. Esto justifica que la admisión para la formalización de solicitudes en lugares distintos al propio Registro de la Oficina Española de Patentes y Marcas esté sometida a un rigor formal que no parece imprescindible en cualesquiera otras solicitudes o escritos y que, por otra parte, no resulte imperativo que se vea beneficiada por la necesidad de una interpretación favorable al solicitante, que no está ejerciendo una acción de defensa de sus intereses sino pretendiendo la adquisición de una posición jurídica ventajosa frente a los demás particulares. En este sentido hay que entender que, al recoger en su propia normativa legal tales requisitos, el legislador ha querido dejar fuera de toda duda la determinación del momento en que se formaliza una solicitud de marca (identificación del documento de solicitud, fecha y hora de presentación) y excluir la posibilidad de abrir tales cuestiones a una cuestión de prueba. No se trata, pues, de que pueda acreditarse por otros medios de prueba admisibles en derecho el determinar si efectivamente se presentó una solicitud en la fecha en que se envió un sobre cerrado por correo certificado, ni de trasladar a la Administración la carga de probar qué otro documento pudo recibirse en dicho sobre, sino que la Ley pretende que sólo la solicitud original que incorpore estampada la fecha y momento de presentación en lugar distinto a la propia Oficina Española de Patentes y Marcas pueda tener efectos desde dicha fecha. Se trata pues de una exigencia específica de la propia Ley de Marcas sobre la forma y requisitos de presentación de solicitudes que por la importancia de la determinación del momento de presentación de la solicitud está acompañada de una previsión expresa de tales formalidades."

Y esta es precisamente la interpretación que lleva a cabo la Sala sentenciadora cuando en su Fundamento de Derecho Quinto niega la atribución de efectos jurídicos al telegrama enviado por el recurrente, -que obra en el folio 290 del expediente administrativo-, el día 1 de enero de 1999, (viernes y día inhábil según el calendario del citado año), por cuanto: "...siendo el de la solicitud de autorización de oficina de farmacia un procedimiento que se rige por el principio general prior tempore potior iure (artículo 7.3 Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña ), por lo que aquella interpretación beneficiaría indebidamente a aquellas personas que han formulado sus peticiones por telegrama como el enviado por el recurrente que no permite acreditar la voluntad del solicitante frente a las que sí las han presentado cumpliendo las formalidades legalmente exigidas."

En nada obstan a esta conclusión las sentencias traídas a colación por el recurrente, dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, con transcripción parcial de ellas, pues por "jurisprudencia" únicamente podemos entender aquella que procede del Tribunal Supremo, por lo que no podemos considerar idóneo para configurar un motivo de casación, por infracción de jurisprudencia, la doctrina que se expresa en las sentencias dictadas por otros tribunales inferiores --Tribunales Superiores de Justicia o Audiencia Nacional-- que no pueden, por tanto, configurar este motivo de casación.

En este sentido, hemos declarado, por todos, el ATS de 2 de octubre de 2006, dictado en el recurso de casación nº 10737/2004 , que « Es asimismo rechazable la invocación de la "Jurisprudencia de la Audiencia Nacional" pues como tiene establecido de forma consolidada la Sala (Sentencia de 4 de junio de 1997, Recurso de Casación nº 3899/1995 ) "la jurisprudencia a que se refiere el nº 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa "artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional - es indudablemente la doctrina que de modo reiterado se establece por el Tribunal Supremo en sus sentencias, al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que es la que complementa el ordenamiento jurídico según el artículo 1.6 del Código civil , y no la que pueda resultar de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia". A lo que debe añadirse lo que a este respecto estableció la Sentencia de 4 de marzo de 2002 (Recurso de Casación nº 8620/1997): "El motivo debe ser desestimado ya que las sentencias de la Audiencia Nacional no sientan doctrina que deba calificarse como jurisprudencia a efecto de poder fundamentar el recurso de casación (cfr. artículo 1.6 del Código Civil )"».

Debemos por tanto desechar o no acoger el motivo invocado y por tanto desestimar el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, en atención a la naturaleza y entidad del asunto.