STS, 17 de Noviembre de 2008

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por el SINDICATO DE TRABAJADORES ASAMBLEARIOS, contra resolución del Ministerio de Fomento de 21 de diciembre de 2005 a que se contraen las presentes actuaciones.

No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora doña Celia López Ariza, en representación del Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA). En el escrito de interposición, presentado el 7 de marzo de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) revocando la sentencia recurrida en razón de cuanto se expone en este Recurso de Casación, vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, y declarando que la Orden Ministerial Comunicada del Ministerio de Fomento de fecha 21 de diciembre de 2005, en la cual se establecen los servicios esenciales para los días declarados de huelga en la Empresa Iberia, LAE, objeto de este Recurso de Casación, viola el derecho constitucional a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, en razón de cuanto se expone en este Recurso de Casación".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 2 de octubre de 2007, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador Sr. Pinto Marabotto, en representación de la compañía Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A, en su escrito presentado el 2 de noviembre de 2007, suplicó la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 15 de noviembre de 2007, en el que solicitó sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al recurrente.

Y el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 26 de dichos mes y año interesó "que se proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido, con imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA ".

Mediante providencia de 22 de mayo de 2008 se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Con motivo de la convocatoria de huelga de los trabajadores de tierra de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. todos los jueves desde el 22 de diciembre de 2005 entre las 13 y las 16 horas en la Península y Baleares y entre las 12 y las 15 horas en Canarias el Ministerio de Fomento dictó la Orden comunicada de 21 de diciembre de 2005 por la que se determinan los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener.

Contra esa resolución interpuso, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, recurso contencioso- administrativo el Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA). En su demanda reprochaba a la Orden carecer de la motivación que exige la doctrina que el Tribunal Constitucional ha establecido a este respecto. En particular, echaba en falta una justificación precisa de los servicios esenciales que se trataba de asegurar y una consideración de las concretas circunstancias de la huelga convocada. También denunciaba que la Orden no expresaba los criterios en virtud de los cuales señalaba los servicios mínimos que imponía ni los que debían servir para establecer el concreto personal encargado de prestarlos.

La Sentencia recuerda los requisitos a los que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han condicionado la determinación de los mínimos que han de ser asegurados durante las huelgas que afecten a los servicios esenciales de la comunidad: examen de las características particulares de la convocatoria, respeto a los principios de acomodación constitucional, adecuación o proporcionalidad, motivación, neutralidad e imparcialidad. Después confirma el carácter esencial y los servicios mínimos fijados diciendo que "a la luz del régimen legal y jurisprudencial consignado (...) la justificación con que la Administración respalda su decisión, y la concreta fijación de servicios mínimos, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido (...)".

A tal efecto, reproduce parcialmente el preámbulo de la Orden y su parte dispositiva. A partir de lo uno y de lo otro dice que no puede ser acogida la tacha de inmotivación "pues un razonamiento parco o sucinto, en cuanto permita seguir la lógica de la decisión adoptada, como sería el caso, es suficiente a efectos de motivación". Y concluye que

"nos encontramos ante una fijación adecuada de servicios mínimos de la que en absoluto cabe inferir una vulneración del derecho de huelga, estableciéndose una determinación racional en aras a la preservación del servicio público esencial del transporte aéreo y la huelga se convoca a escala nacional y para días de mucho tráfico, concretamente en un período vacacional, con una motivación de la Orden Ministerial en la que de forma extensa se ponderan las necesidades e imperativos del ámbito considerado, de una alta exigencia de seguridad, respetándose el contenido esencial del derecho de huelga y actuando la Administración en el cabal uso de sus potestades y con objetividad y pleno respeto del ordenamiento jurídico".

Son dos los motivos de casación que CTA dirige contra esta Sentencia. Los dos se sustentan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y consisten en lo que, brevemente, se expone a continuación.

El primero reprocha a la Sentencia la infracción del artículo 28.2 de la Constitución. Dice CTA que la Orden, con los servicios excesivos que fija, deja vacío de contenido el derecho a la huelga pues el porcentaje de la plantilla normalmente programada en todos los centros de trabajo de España obligada a trabajar se sitúa entre el 75% y el 80%. Y sucede que la Sentencia no ofrece una explicación razonada ni una motivación que justifiquen esos servicios. Tampoco explica los procedimientos o criterios seguidos para establecer los servicios esenciales. Discute, además, CTA que los servicios afectados por su convocatoria merezcan la calificación de esenciales y pone de manifiesto que conducen a un normal desenvolvimiento del total de los tráficos aéreos diaria y habitualmente programados sin reducción ni anulación alguna.

El segundo motivo sostiene que la Sentencia infringe los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución. Explica, al respecto, que la Orden impugnada solamente incluía una exposición genérica y superficial de las circunstancias de la huelga convocada y que, sin embargo, la demanda precisaba que eran excesivos los servicios impuestos porque la convocatoria era solamente para tres horas de huelga semanales y había alternativas de transporte aéreo, terrestre y marítimo. Y que, sin embargo, la Sentencia se limita a reproducir el preámbulo y demás contenido de la Orden y dar por justificados, sin analizarlos ni relacionarlos con las características de la convocatoria, los servicios fijados. Así, resulta que el control efectuado por la Sala de la Audiencia Nacional impide a los afectados el derecho a la defensa jurídica.

El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso de casación porque CTA se ha limitado a reproducir los argumentos que ya expuso en la instancia, lo que no procede en casación. Asimismo, subraya que la Sentencia impugnada no sólo está motivada, sino que su motivación es lógica y está jurídicamente expresada.

IBERIA impugna los motivos que acabamos de ver. Su planteamiento, respecto del primer motivo, arranca recordando que no hay derechos ilimitados y tachando de demagógica la posición de CTA ya que olvida que convoca la huelga en el comienzo de las vacaciones navideñas, en unas fechas en las que se produce un gran número de desplazamientos. Desde esa perspectiva, considera proporcionados los servicios de los que se discute.

Por otra parte y a propósito del segundo motivo, entiende más que evidente que la Orden "contiene: cantidad, variedad y profundidad de las causas que la motivan" y que la "conjunción de las circunstancias contempladas avalan suficientemente el contenido y la justificación de la Orden de Servicios Mínimos impugnada".

El Ministerio Fiscal, considera conjuntamente los dos motivos ya que su eje central, nos dice, es la vulneración del ejercicio del derecho a la huelga y la alegación del derecho a la tutela judicial efectiva carece de sustantividad propia.

A partir de aquí observa que el recurrente no objeta la calificación como esenciales de los servicios a los que se refiere la Orden de 21 de diciembre de 2005 ni se opone a que se establezcan servicios mínimos. Y tras recordar las reglas que el Tribunal Constitucional ha precisado sobre su fijación: que aseguren un nivel mínimo de prestación y que no equivalgan al funcionamiento normal, concluye que la Orden sí justifica los servicios y porcentajes que establece. Apoya el Ministerio Fiscal su parecer en los criterios sentados en nuestra Sentencia de 30 de abril de 2007 (casación 1696/2003 ).

En consecuencia, interesa, igualmente, la desestimación del recurso de casación.

Para resolver adecuadamente los motivos de casación que se han resumido conviene recordar cuáles son los fragmentos de la Orden Ministerial recurrida que recoge la Sentencia de la Audiencia Nacional. Son los siguientes:

Del preámbulo:

"El transporte aéreo entre aquellas ciudades servidas por aeropuertos en nuestros días ha adquirido carta de naturaleza, hasta el punto de que dicho modo de transporte, por su rapidez, ha ganado la condición de difícilmente sustituible en gran parte de los desplazamientos de personas por motivos comerciales, oficiales de turismo y en general de actividades con importante incidencia en la economía de los respectivos países; las ciudades españolas no son en este sentido una excepción, y el tráfico aéreo existente entre las mismas así lo evidencia, de modo que una interrupción de los vuelos que las enlazan supone una ruptura violenta en las relaciones de su vida cotidiana con notorio perjuicio para los intereses de la comunidad en que se integran; ciertamente que existen en la mayor parte de los casos otros modos alternativos de transporte, pero la propia técnica en que éstos se basan da lugar a que tales transportes, para específicas relaciones de la vida moderna, no satisfagan la demanda existente. Por razonamiento análogo es obligado el mantenimiento del transporte con sus posibles enlaces con el extranjero.

La importancia del turismo en España, la alta participación de la industria turística en el PIB y el hecho de que una parte muy importante de turistas accede y sale de nuestro país por avión, determinan el carácter esencial que concurre en estos vuelos. Por otro lado, al lucro cesante que la interrupción de la corriente turística supondría para la industria española, hay que añadir el notorio perjuicio que ello también conllevaría para la imagen turística de España, el desvío del turismo hacia otros países competidores en el sector y las dificultades de recuperación de ese turismo en el futuro, al adquirir carácter estable la pérdida de ese turismo desviado.

Este hecho es tanto más grave si consideramos que en el tráfico turístico con vuelos no regulares ("charter"), los pasajeros no pueden cambiar ni la hora ni el día del vuelo ya que las compañías no disponen de esta posibilidad al estar todo su programación ya realizada con los horarios asignados en los distintos aeropuertos en los que tienen que aterrizar. Por otra parte, el vuelo "charter" lleva incorporado en la mayoría de los casos la estancia de los viajeros en hotel a fecha fija, por lo que si los viajeros de un determinado paquete turístico no desalojan los hoteles no se puede alojar a los del paquete turístico siguiente. El daño ocasionado a los viajeros, compañías aéreas, hoteles y operadores turísticos sería por tanto de difícil reparación. Adicionalmente estas empresas y compañías no responsables de los motivos de la huelga se verían afectadas por el coste derivado de los posibles retrasos o cancelaciones que serían en muchos casos inevitables como consecuencia de la acumulación de los primeros, lo que muestra lo elevado del efecto multiplicador a que se hacía referencia en un párrafo anterior, y que el Tribunal Constitucional ha recogido en la referida Sentencia 11/1981 de 8 de abril ), y especialmente en la también citada de 15 de marzo de 1990, que lo ha tenido en cuenta a la hora de ponderar la presunción de abusiva de una huelga. Por todo ello, resulta necesario también establecer servicios esenciales para los vuelos "charter".

Dado que el servicio público de Correos, por su incidencia sobre las actividades personales, culturales y comerciales, no sólo dentro del territorio nacional, sino también en el ámbito internacional y, por consiguiente, por su conexión con los bienes e intereses constitucionalmente protegidos, debe ser considerado como un servicio esencial para la comunidad, conforme expone el Real Decreto 556/1987 de 24 de abril, carácter esencial que se estima igualmente aplicable al transporte aéreo del correo, como así lo han reconocido las citadas Sentencias, las cuales declaran igualmente la esencialidad del transporte de mercancías perecederas.

Los vuelos de posicionamiento de aeronaves son aquellos que resulta preciso realizar para situar en un determinado aeropuerto una aeronave que, ubicada en aeropuerto distinto, resulta necesaria en el primero para prestar un servicio de los declarados esenciales, de donde se concluye que su carácter esencial se deriva del propio servicio esencial que posibilita, o complementa, por lo que son igualmente esenciales todas las actividades que faciliten el aludido posicionamiento técnico.

La Directiva 96/67 / CE, del Consejo, de 15 de octubre, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad, establece el marco común regulador de la prestación de dichos servicios en los Estados miembros y parte del carácter indispensable de la asistencia en tierra para el correcto funcionamiento del transporte aéreo y la utilización eficaz de las infraestructuras aeroportuarias.

El Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, por el que se regula la prestación de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra, ha incorporado al Derecho interno las disposiciones de la Directiva 96/67 /CE, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad, lo que ha supuesto un cambio fundamental en la prestación de estos servicios, y se ha pasado de un operador único en todos los aeropuertos españoles a la apertura de este mercado a otras empresas, lo que ha implicado la prestación de estos servicios de asistencia a terceros en régimen de competencia por un número mayor de operadores, así como también ha regulado el derecho a la autoasistencia.

IBERIA presta servicios de asistencia en tierra ("handling") en varios aeropuertos, por lo que las compañías aéreas españolas y extranjeras que los tienen contratados con dicha empresa se verían afectadas por la carencia de estos servicios y obligadas, en consecuencia, a cancelar sus programas de vuelo durante los períodos de huelga.

La Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, establece la obligación de los agentes y proveedores de servicios aeroportuarios de garantizar la prestación de los servicios con el nivel de seguridad adecuado.

Desde el punto de vista, de la seguridad de la operación, las aeronaves, que vayan a realizar los vuelos contemplados en esta Orden, deben ajustarse en todo momento a los requerimientos técnicos exigidos por las Normas de Aeronavegabilidad, y que estas Normas se concretan en la realización de inspecciones, unas diarias y otras cada cierto número de horas o vuelos, según el tipo de aeronave, resulta imprescindible que el personal de Mantenimiento sea incluido entre los servicios mínimos a establecer, debiendo determinarse el número y cualificación de las personas necesarias, en función de la actividad prevista.

Por otra parte, y en abundancia de lo anterior, debe considerarse que IBERIA presta servicios de Mantenimiento a otras compañías nacionales y extranjeras, por lo que, para que las mismas no se vean afectadas en el normal desarrollo de su actividad, deben contar con el necesario respaldo técnico del personal de Mantenimiento de IBERIA, quién deberá tener en cuenta este aspecto al estimar la cuantía de los servicios mínimos".

Y la parte dispositiva es del siguiente tenor:

"1º Establecer para los días y horarios afectados por la convocatoria de huelga los servicios públicos esenciales para la comunidad, hasta las 16:00 horas en Península y Baleares y las 15:00 horas en Canarias del 23 de marzo de 2006, que resulten de aplicar los siguientes criterios a los servicios aéreos de transporte público:

1. Todos los servicios cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el período de huelga. Asimismo se protegen todos los servicios cuya salida programada se produzca en el período de huelga y su llegada se produzca finalizado el período de la misma.

2. Todos los servicios aéreos entre aeropuertos peninsulares y Canarias y Baleares, entre islas en ambos archipiélagos, y entre las ciudades peninsulares y Melilla.

3. El 50% redondeado por exceso, de los servicios de cada compañía aérea para cada ruta entre ciudades españolas peninsulares cuyo medio alternativo de transporte público signifique un recorrido de 500 Kms. o más, o un tiempo superior a 5 horas.

4. Para servicios entre ciudades españolas peninsulares cuyo medio alternativo de transporte público signifique un recorrido de menos de 500 kms. o un tiempo inferior a 5 horas, un vuelo de ida y vuelta diario de cada compañía.

5. El 50% redondeado por exceso, de los servicios de cada compañía aérea entre ciudades españoles y extranjeras cuyo tiempo de viaje aéreo sea de menos de 6 horas de duración.

6. Un servicio de ida y vuelta entre ciudades españolas y extranjeras de cada compañía aérea cuyo tiempo de viaje aéreo sea de más de 6 horas de duración.

7. Transporte de correo y productos perecederos.

8. Aquellas operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como esenciales, y todos los del día siguiente.

2. Establecer para los vuelos de transporte público resultante de los criterios del apartado anterior, como servicios esenciales para la comunidad en las fechas y horarios de la convocatoria de huelga, los servicios de asistencia en tierra siguientes, de los relacionados en el Real Decreto 1161/1999, prestados como asistencia a terceros o como autoasistencia: asistencia administrativa en tierra y supervisión, asistencia a pasajeros, asistencia de equipajes, asistencia de carga y correo, asistencia de operaciones en pista, asistencia de mantenimiento en línea, asistencia de operaciones de vuelo y administraciones de la tripulación, y la asistencia de transporte de superficie.

3. En consecuencia, la compañía IBERIA deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la realización de los servicios esenciales establecidos en los apartados anteriores, de acuerdo con los servicios mínimos del personal de tierra de la compañía que se incluyen en el Anexo, salvaguardando en todo momento la seguridad de las operaciones".

Con estos elementos y, aceptando el planteamiento que hace el Ministerio Fiscal de examinar conjuntamente los motivos de este recurso de casación, debemos adelantar ya que se impone su estimación, con la consiguiente anulación de la Sentencia. Asimismo, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la Orden impugnada.

No es menester insistir sobre la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al derecho fundamental a la huelga y, en particular, sobre la determinación de los que son servicios esenciales de la comunidad y sobre cómo y en qué medida se han de fijar las garantías para su mantenimiento durante la celebración de una huelga. Las partes alegan Sentencias del supremo intérprete de la Constitución en que se ocupa de ello. También han traido a colación Sentencias de esta Sala y Sección que recogen y desarrollan esa doctrina.

Por otro lado, la discusión que se ha entablado en este proceso, aunque también se extiende a la consideración como esenciales de los servicios, se proyecta fundamentalmente sobre su carácter excesivo y sobre la falta de explicación de los criterios que han llevado a definirlos y a fijar los mínimos que se han recogido y los trabajadores llamados a asegurarlos. Sobre este último particular resulta decisivo, según la doctrina constitucional y la jurisprudencia, que la autoridad competente para dictarlos explique, a la vista de las particulares circunstancias que se presentan en la convocatoria considerada, por qué considera necesario que se mantengan unos determinados servicios y qué criterios ha seguido para llegar a esa conclusión y para situarlos en el concreto nivel que ha escogido y no en otro distinto así como las razones por las que sitúa en un concreto porcentaje el número de trabajadores que han de asegurarlos.

Pues bien, la Orden no parece atender a las circunstancias singulares de la convocatoria. Si se repasa la parte dispositiva se advertirá que (1) no parece coherente --por los completos servicios mínimos que establece-- con el horario de la convocatoria, que es muy reducido y no se ofrece explicación que aclare este extremo; (2) habla de los servicios de "cada compañía aérea", cuando la huelga es en Iberia y sólo de sus trabajadores de tierra; (3) contempla vuelos de posicionamiento de aeronaves y de situación de tripulaciones para el día siguiente, lo que se compadece mal con una huelga que empieza a las 13 horas (las 12 horas en Canarias) y termina a las 16 horas (a las 15 horas en Canarias). Desde luego, la circunstancia de que Iberia preste a otras compañías servicios de handling o de mantenimiento o asistencia puede explicar que también ellas se vean afectadas por la huelga pero todo eso debería haberse dicho y relacionado con los servicios impuestos. A falta de esa explicación, al carácter general de la exposición que hace el preámbulo sobre la relevancia del transporte aéreo y de la incidencia en él de las tareas de asistencia en tierra, se añade esta proyección igualmente general de los servicios fijados y la ausencia de las razones que han llevado a señalar, centro por centro, los trabajadores que deben prestarlos, todo lo cual hace que la Orden no satisfaga los requisitos que en punto a la motivación han de cumplir las resoluciones que establezcan limitaciones al ejercicio del derecho a la huelga e impida examinar si son o no proporcionadas.

Y la Sentencia no parece darse cuenta de que se trataba de una convocatoria de huelga para los trabajadores de tierra ya que en el primero de sus fundamentos habla de una "huelga de transporte aéreo en la citada Compañía (...) que afectaría los servicios aéreos de todo el territorio nacional español, peninsular e insular". No repara, tampoco, en que la Orden no ha valorado las circunstancias específicas de la convocatoria ni cae en la cuenta de que las consideraciones desarrolladas en su preámbulo no tienen por qué llevar necesariamente a los servicios mínimos finalmente establecidos y al número de trabajadores adscrito a los mismos. Por lo demás, la reproducción de un fragmento del preámbulo y de la parte dispositiva no suple esa falta de análisis por parte de la Sentencia ni sirve para revelar las claves que han presidido la asignación de unos concretos servicios mínimos.

En cuanto a nuestra Sentencia de 30 de abril de 2007 (casación 696/2003 ), que menciona el Ministerio Fiscal, debemos decir que no cabe trasladar sus consideraciones a este caso pues allí se trataba de una huelga de pilotos que, en vez de limitarse a unas pocas horas un día a la semana, se extendía a diez días situados entre el 19 de junio y el 31 de agosto de 2001. Es decir, contemplaba unas circunstancias bien diferentes a las que aquí concurren y, además, no se discutía ante esta Sala la suficiencia de la motivación sino la proporcionalidad de los servicios mínimos impuestos y a quien correspondía acreditar tal extremo.

Estas consideraciones son suficientes para, como hemos anticipado, dar lugar a la casación de la Sentencia recurrida y, con su anulación estimar el recurso contencioso-administrativo de CTA, anulando igualmente la Orden de 21 de diciembre de 2001.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,