STS 959/2010, 5 de Noviembre de 2010

La empresa Frint España S.A., que como hemos dicho ya más arriba tenía como objetivo esencial real la compra de aceite de oliva en España y su venta al extranjero a través esencialmente de la matriz francesa Frahuil, estaba organizada en la practica de la siguiente forma: Jaime, actuaba como dirigente situado en la cúpula organizativa del negocio que desarrollaba el grupo aceitero de esta familia en el área de España, a pesar de que él nunca figuró en el Consejo de Administración de esta sociedad.-Jaime estaba establecido en una oficina en Madrid sita en la calle Segre nº 20 y representaba los intereses del grupo Azria en España, donde todos los empleados de las distintas empresas españolas del grupo (Industrias Sur y Agricontrol) le conocían como" Verrugas ". En el seno de dicha oficina entre las aproximadamente 20 personas que allí trabajaban se encontraban Héctor y Eugenia .- Todas estas personas recibían las órdenes de " Verrugas "; órdenes que se dirigían no sólo a la actividad formalmente dentro del marco de la empresa Frint España, sino de cualquiera de las otras empresas, españolas o extranjeras relacionadas con el grupo. Sus órdenes eran de todo tipo y relativas a todas las actividades de la empresa; consistían fundamentalmente en decidir entre qué entidades bancarias se solicitaban los créditos, en planificar sus entrevista con los directores de cajas y bancos, en decidir qué aceites compraba a los productores españoles y qué aceites se vendían, cómo y cuándo.- Sus órdenes también tenían trascendencia en la propia organización del trabajo de las sedes de esta empresa y de las filiales puesto que el mismo acordaba contrataciones de personal y servicios.- NOVENO Trabajaba también en dicha oficina como el máximo dirigente de la empresa Frint España, don Lucas quien antes de integrarse en Frint España había desempeñado sus servicios con el grupo aceitero Azria en sus empresas de Marsella.- Así Lucas, quien conocía perfectamente el idioma francés, era el máximo representante en España de la actividad financiera del grupo aceitero Azria. Aunque las gestiones que realizaba el grupo para obtener financiación las hacía esencialmente el propio Jaime, la formalización de las mismas y la actividad complementaria que implicaban dichas operaciones la realizaba habitualmente (salvo cuando estuvo de baja por enfermedad) Lucas siempre con las indicaciones que recibía del propio Jaime .- DÉCIMO.- Por otra parte, las negociaciones para la compra del aceite a los olivareros españoles la realizaba Benjamín quien residía en las oficinas que tenía el grupo aceitero en Andalucía en Motril y quien con sus conocimientos de experto en aceite era el encargado de realizar las compras que consideraba oportunas Jaime a los olivareros españoles. Benjamín a quien se le hacía figurar como depositario en algunas de las pólizas en cuestión recibía órdenes del propio Verrugas relativas a los depósitos, las liberaciones y el embarco de los aceites prendados.- DÉCIMO PRIMERO - Francisco fue contratado por el grupo aceitero. Se le contrató para que pusiera en marcha lo que pretendía ser el sector industrial del grupo aceitero en España para lo cual el grupo había inscrito la empresa AGROBETICA, establecida en Brenes Sevilla, en la que estuvo trabajando como director hasta que fue sustituido por Alejandro . A partir de ese momento Jaime le encargó la creación de una planta de refinado y preparación para la comercialización de aceite en Marruecos donde se había creado la nueva sociedad del grupo OLIMAROC. Francisco a pesar de figurar en el Consejo de Administración de la empresa FRINT España nunca trabajó para esta empresa.- DÉCIMO SEGUNDO- Carlos José desempeñaba su trabajo desde la empresa Industrias Sur como administrativo contratado por el propio Jaime y,de él y de su entorno, recibía las ordenes que debía realizar en relación al deposito de las distintas partidas de aceite. En las fechas más arriba reflejadas se le hizo figurar como administrador de las sociedades Industrias Sur y Agricontrol aunque su trabajo como administrativo en nada varió. Por orden de Jaime se desplazaba frecuentemente a la empresa portuguesa del grupo, durante las fechas a las que se contraen las querellas.- DÉCIMO TERCERO.- Francisco, Lucas y Benjamín figuraban como miembros del Consejo de administración de la empresa Frint España, sin que sin embargo los mismos realizarán otras funciones que las que se les atribuía por parte de Jaime en la forma que acabamos de explicar y aunque los dos últimos figuran como propietarios de una mínima parte del accionariado de Frint España y Agricontrol los mismos no habían desembolsado cantidad alguna para su suscripción.- DÉCIMO CUARTO.- A partir de los últimos meses de 1998 los dirigentes de la empresa Frint España conocieron que el grupo atravesaba dificultades de tesorería, pero no le dieron mayor importancia puesto que la sociedad siempre había tenido problemas de retraso de pagos de los aceites vendidos por lo que ninguno de los antes citados tomó ninguna otra decisión que no fuera el cumplimiento estricto de las órdenes que seguían recibiendo de Jaime motivo por el cual se denegaron las inspecciones solicitadas en los tanques por las entidades bancarias, y sólo cuando los mismos conocieron que Saturnino había fallecido en Londres y que Jaime había abandonado Madrid precipitadamente dejando incluso todos sus efectos personales incluidos sus maletas en las oficinas de Madrid, se reunieron urgentemente con las empresas acreedoras para evaluar la situación y después de consultar con un abogado decidieron solicitar la suspensión de pagos de la sociedad Frint España que fue presentada el 16 de febrero de 1999 y que correspondió al Juzgado de Primera Instancia 50 de los de Madrid.- DÉCIMO QUINTO.- En este proceso de Suspensión de Pagos los interventores judiciales ( Luis Pedro, Beatriz y Avelino ), que redactaron el Dictamen hicieron las siguientes consideraciones: "Así en relación con el grupo aceitero Azria consideran que gran parte de los créditos bancarios concedidos a Frint España S.A. contaban con el aval o garantía de Frahuil S.A., figurando como fiador en la práctica totalidad de los créditos bancarios concedidos a Frint (f. 25 dictamen) y que Frahuil adeuda Frint España 5.459.445.446 pesetas (60% de su deuda) y que se desprende de la documentación que la familia Gumersindo Maximo Jaime Saturnino ha ejercido la gestión de manera efectiva hasta finales de 1998."- Por otra parte y en lo que se refiere a las causas que han podido generar la suspensión de pagos apuntaron las siguientes:" 1) La evolución negativa del balance de la compañía a lo largo del tiempo (a partir de 1996 la compañía tiene problemas serios de solvencia) f. 177 del dictamen. 2) El impago de los créditos por parte de las compañías vinculadas al Grupo Azria, ya desde el año 92 tiene dificultades financieras, se hacen anticipos en metálico a proveedores -compañías del Grupo Azria- a cuenta de mercancías que nunca estuvieron a disposición de la suspensa. Los interventores finalmente concluyeron en que las causas que habían originado la suspensión eran las siguientes: Elevado y constante desequilibrio financiero. Acusada falta de liquidez. Elevado grado de endeudamiento. La rotación del saldo de clientes. Pérdida del control de gran parte, por no decir de la totalidad de las existencias ubicadas en el extranjero. La excesiva concentración de riesgo en la política de venta. La total dependencia económica de Frahuil S.A., al garantizar la cifra de venta a Frint España y dependencia financiera para obtener la financiación bancaria, ya que Frahuil S.A., afianzaba la práctica totalidad de las necesidades financieras de Frint España S.A. La caída de Frahuil tuvo como efecto la caída de ventas, impagos de clientes y pérdida de confianza de las entidades bancarias. El inadecuado o inexistente sistema de control de compras y de existencias. La participación del Grupo Azria en la administración efectiva de Frint España S.A. pese a no ostentar formalmente el cargo de administradores desde 1994.- DÉCIMO SEXTO - Finalmente el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de los de Madrid dictó su auto de 25.2.00 por el que se declaró a la mercantil Frint España S.A. en estado de suspensión de pagos y de insolvencia definitiva por exceder el pasivo del activo (tomo IX del expediente de suspensión de pagos).- Por auto de 24.5.00 el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid formó pieza de calificación para determinar las responsabilidades en que pudiera haber incurrido la suspensa y puso a disposición de los acreedores la proposición de convenio presentado por el deudor.- DÉCIMO SÉPTIMO. A fecha 19.6.2000, el Fiscal en su escrito de calificación pidió la declaración de insolvencia fraudulenta de la empresa Frint España S.A., en base a que la suspensa no legalizó convenientemente sus libros, por lo que no podía deducirse de los libros de contabilidad su situación real, así como que la causa de la crisis fue la utilización de la estructura empresarial en interés de terceros vinculados a su accionista principal (obra al tomo XIV f. 6482).- El 18.10.00 se celebró Junta General de Acreedores en la que el Letrado de la suspensa se compromete a presentar una nueva propuesta de convenio. Al tomo XIV, f. 6533 consta auto de 25.7.2002 por el que se aprueba el convenio que figura en el antecedente de hecho número cuarto del auto y que tiene por objeto la liquidación de los bienes de Frint España S.A. y aplicar su importe al pago de las deudas y se deja sin efecto la declaración de quiebra de la entidad Frint España S.A. de 11.12.00.- DECIMO OCTAVO.- El tribunal de la Grande Instance de Marsella dictó sentencia en fecha de 2 de julio de 2008 en la que aparecen condenados Gumersindo y Jaime por los delitos de estafa y de apropiación de objetos dados en prenda, a la vez que se declaraba la prescripción de la falsedad en las cuentas de la sociedad Frahuil. El Tribunal de Comercio de Marsella en el procedimiento 600/500 3599 llevó a cabo el proceso de liquidación judicial de la empresa FRAHUIL.SA (redressement judicaire). En dicho procedimiento se nombró como liquidador de la quiebra a Michael Astier y como administrador a Emmanuel Douhaire y consta que comparecieron a hacer valer sus créditos algunas de las entidades bancarias hoy acusadoras.- DÉCIMO NOVENO.- La empresa AGROBETICA SA que fue propiedad también del grupo aceitero de la familia Gumersindo Maximo Jaime Saturnino fue vendida en 19 diciembre de 1997 por documento privado que se elevó a escritura pública el 15 de junio de 1998. La adquisición de las acciones de la empresa AGROBETICA las llevó a cabo un grupo británico de capital riesgo denominado I3 Group. Desde esta fecha la empresa Agrobetica quedó absolutamente desvinculada de la familia Maximo Jaime Saturnino Gumersindo . Alejandro fue administrador de Agribética,"

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Gumersindo y a Maximo como autores de un delito de alzamiento de bienes con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a Jaime a la pena de dos años de prisión y multa de 16 meses, a razón de 400 euros diarios y a Gumersindo a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 14 meses, a razón de 400 euros diarios. Caso de no abonarse estas multas se sustituirá por responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas impagadas (800 euros).- Condenamos asimismo a Jaime y Gumersindo, solidariamente, al abono de la cantidad que por responsabilidad civil se fije en la ejecución de sentencia, de cuyo pago serán responsables civiles subsidiariamente las empresas Frint España, Industrias Sur, Agricontrol y Frhuil.- Se condena a Jaime y Gumersindo al pago de las dos séptimas partes de las costas incluidas las de la acusación particular, el resto se declararon de oficio.- Absolvemos a Jaime y Gumersindo por el delito de apropiación indebida por el que también se les acusó en este juicio oral.- Absolvemos a Lucas, Carlos José

   , Alejandro, Benjamín, Francisco y a la empresa Agrobética, de todos los delitos objeto de acusación en este procedimiento."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Gumersindo, Maximo, Frint España S.A., Banco Atlántico S.A. y Banco Árabe Español S.A. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos a excepción de el anunciado por Banco Atlántico S.A. que se declaró desierto.

4. - La representación del recurrente Maximo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 257 Cpenal.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 50.5 Cpenal.

5. - La representación del recurrente Gumersindo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 Lecrim, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 CE.-Segundo . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 257 Cpenal.- Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo

   50.5 Cpenal.

6. - La representación del recurrente Frint España, S.A. basa su recurso en el siguiente motivo: Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE .-7.- La representación del recurrente Banco Árabe Español, S.A. basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación de lo previsto en el artículo 252 Cpenal.- Segundo. Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.- Tercero. Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 21.6 Cpenal.

8. - Instruido el Ministerio fiscal y recurridos se han opuesto a los recursos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de octubre de 2010.

Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción del art. 257,1º Cpenal, por no constar en los hechos probados ningún acto de ficción de insolvencia en perjuicio de los acreedores bancarios, sino una insolvencia real que impidió el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ellos, quienes, además, conocían sobradamente los riesgos de que se diera tal eventualidad. Al respecto, se razona que la crisis económica de Frint España coincidió con la muerte de Saturnino, hermano del recurrente y con la quiebra de la sociedad francesa Frahuil; hecho éste determinante para la primera de la caída de ventas, impago de clientes y pérdida de confianza de las entidades bancarias. En esta situación Maximo habría dejado Frint España a cargo de personas suficientemente apoderadas para gestionar la suspensión de pagos de la entidad, presentada el 16 de febrero de 1999; y decidido cancelar la adquisición de aceite a los olivareros, y que las sociedades adquirentes del aceite no reembolsaran el pendiente de abono a Frint España, con la posibilidad de las entidades bancarias de hacer valer sus créditos frente a Frahuil, sociedad en quiebra.

Así, a juicio del recurrente, sin base legal para ello, la Audiencia ha criminalizado el impago de deudas debido a una crisis empresarial; cuando no puede afirmarse -y no se concreta en la sentencia- que el acusado la hubiera provocado y tampoco que hubiese hecho desaparecer sus bienes, poniéndolos fuera del alcance de los acreedores, para frustrar las legítimas expectativas de éstos.

El motivo de impugnación, como de infracción de ley, es solo apto para servir de cauce a la denuncia de posibles defectos de subsunción de los hechos declarados probados en un precepto legal, aquí, el del art. 257,1º Cpenal, que se dice infringido. Se trata de ver si es o no así.

En síntesis, en los hechos probados de la sentencia consta lo siguiente:

- Los hermanos Maximo, Gumersindo y Saturnino (hoy fallecido), junto con otro miembros de su familia eran propietarios de un grupo empresarial dedicado a la comercialización de aceite a gran escala, y dirigido desde Semex NV, con domicilio social en las Antillas Holandesas.

- El grupo había constituido en Francia la empresa Frahuil, de la que era administrador Gumersindo ; y en nuestro país Frint España SA, que operaba de forma plenamente coordinada con las demás empresas del grupo.

- El capital social de Frint España pertenecía en su práctica totalidad a Semex NV.

- Frint España tenía como fin adquirir aceite de oliva de productores españoles para vendérselo a Frahuil, que lo revendía en el mercado extranjero; y compraba mediante financiación obtenida de las principales entidades bancarias del país, con las que había contratado líneas de crédito ad hoc .

- Las pólizas suscritas a tal efecto preveían como garantía esencial el aval directo de Frahuil, apoyado a su vez por el Banco de Francia.

- Las pólizas incluían también, como garantía de los créditos, la pignoración de determinadas cantidades de aceite, descritas en las mismas y que luego se instrumentaban en contratos de prenda, en los que el objeto quedaba identificado de manera muy imprecisa.

- En las pólizas suscritas por Frint España y Frahuil, prácticamente todas renovación de otras anteriores, constaba que a la disposición del crédito debería preceder la formalización de un contrato de compra de aceite; además, se asumía la obligación de conservar la mercancía, pignorada en la modalidad de prenda con desplazamiento, que quedaba a cargo de un depositario; de manera que la prestataria no podría disponer de ella sin previo consentimiento del banco prestamista.

- Entre los depositarios figuraban Industrias del Sur, adquirida en su totalidad, el 13 de julio de 1990, por una empresa del grupo Azria; y Agricontrol, de la que, a partir de una ampliación de capital producida en 1992, pasaría a ser accionista mayoritario Frint España.

- Jaime, desde el vértice del grupo aceitero, controlaba la actividad del mismo en España y asimismo la de Frint, aunque nunca formó parte de su consejo de administración. De este modo, era quien daba órdenes al personal de la empresa y el que decidía sobre la adquisición y la venta de aceite y la contratación de créditos.

- A partir de finales de 1998 los directivos de Frint España supieron que el grupo pasaba por dificultades de tesorería; pero no se alarmaron, porque ya en otras ocasiones había pasado por circunstancias similares, hasta tener noticia de que Saturnino había fallecido en Londres y que Jaime había abandonado precipitadamente España. Es cuando consultaron con un abogado y decidieron promover la declaración en suspensión de pagos.

- En el dictamen de los interventores designados en ese procedimiento consta:

- Que, dentro del grupo Azria, los créditos obtenidos por Frint España estaban avalados por Frahuil, que adeudaba a aquélla 5.459.445.446 pesetas (60% de su deuda).

- Que se identificaban, como posibles causas de la suspensión, la evolución negativa del balance de la compañía a partir, sobre todo, de 1996, en que se produjeron serios problemas de solvencia; y el impago de créditos por parte de las compañías vinculadas al grupo Azria. Más en concreto: el elevado y constante desequilibrio financiero; la falta de liquidez; el alto grado de endeudamiento; la rotación del saldo de clientes; la pérdida de control de gran parte de las existencias ubicadas en el extranjero; la excesiva concentración de riesgo en la política de ventas; la dependencia económica y financiera de Frahuil, cuya caída arrastró la de Frint España; el deficiente control de compras.

- El Fiscal, con fecha 19 de junio de 2000, al calificar, solicitó la declaración de insolvencia fraudulenta de Frint España. Pero el 11 de diciembre de 2000, tras la aceptación de una propuesta de convenio presentada por aquélla, se dejó sin efecto la declaración de quiebra.

- Frahuil SA ha sido liquidada en un procedimiento de quiebra, en el que comparecieron para hacer valer sus créditos algunas de las entidades bancarias que habían intervenido en las operaciones de financiación antes descritas.

Ya en los fundamentos de derecho, la Audiencia considera inexistentes los delitos de apropiación indebida y de estafa, de los que absuelve.

En lo que hace al delito de alzamiento de bienes, fija las siguientes conclusiones, como resultado de la prueba:

- Las entidades de crédito habrían caído en la cuenta del riesgo del cobro de sus créditos, al tener noticia del fallecimiento de Saturnino y de la precipitada salida de España de Jaime .

- Jaime cursó órdenes a las empresas destinatarias del aceite comprado con la financiación que consta, para que retuvieran el pago de sus facturas; y dejó de cursar nuevas órdenes de adquisición de aceite.

- Por el informe de los interventores en el procedimiento de suspensión de pagos se sabe que lo esencial del patrimonio de Frint España había desaparecido en los últimos meses de 1998.

En definitiva, como colofón, entiende, el estado de cosas resultante y que ha determinado la existencia de esta causa fue debido:

- A la existencia de la deuda del grupo aceitero.

- A que los responsables del 94% de su capital desaparecieron de España.

- A que cursaron órdenes de que no se adquiriera nuevo aceite y no se reembolsara a Frint el importe del adquirido.

En fin, la sala, después de haber relacionado mediante dos cuadros, en los hechos, las operaciones de pignoración, estima que, en el momento de dictar sentencia, no es posible calcular el importe de la responsabilidad civil y aplaza su determinación pericial al de la ejecución de aquélla, a cuyo fin deberá tenerse en cuenta la situación patrimonial a fecha 30 de noviembre de 2008 [ rectius : 1998].

Como es tópico y resulta de abundantísima jurisprudencia, para que una acción referida a bienes pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o bien alguna forma de extracción o apartamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito, y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado. Es decir, para que el precepto aquí tomado en consideración resulte aplicable no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores. Situaciones que no se darían en presencia de bienes o activos de existencia patente, que, en una apreciación razonable en términos de experiencia, permitieran considerar viable el apremio y, con él, la satisfacción de la deuda.

Pues bien, entrando en el análisis del supuesto a examen, tal y como resulta del relato de hechos que, con rigor, acaba de sintetizarse en lo esencial de sus vicisitudes relevantes, lo primero que cabe señalar es que en él no se describe ninguna acción típica, es decir, ninguna conducta de los hermanos Gumersindo Maximo Jaime Saturnino reflexivamente dirigida a frustrar las legítimas expectativas de las entidades con las que Frint España había concertado las múltiples operaciones de crédito relacionadas en la sentencia.

En efecto, pues hay información de la existencia del grupo empresarial; de su pertenencia a la familia; de la gestión del mismo y, en particular, de Frint España, que recaía, esencialmente, en Jaime ; de la relación existente entre Frint España y Frahuil; de la mecánica de obtención de créditos para la compra del aceite y de las cantidades de éste aportadas en garantía; del fallecimiento de Saturnino ; de que en cierto momento la empresa entró en dificultades de financiación irreversibles; de que Jaime salió del país, pero también de que esto no impidió que Frint España pudiera seguir operando en todo lo relativo a las consecuencias jurídico-procesales subsiguientes a su irreversible situación de crisis. Hay también constancia de las causas de ésta, según los interventores judiciales en el procedimiento judicial, de las que resulta la estrecha dependencia de la misma de la del grupo como tal, algo explicable con su profunda integración en él.

Pero, como se ha dicho, descrita en su generalidad la gestión de Jaime, en los hechos probados no figura, sin embargo, mención a operación alguna del mismo dirigida a obstaculizar el cobro de los créditos de que aquí se trata.

Es sólo en los fundamentos de derecho, cuando, de manera incidental, y porque -simplemente, se dice- "quedó también constatado [en el juicio oral]", se introduce la afirmación relativa a las órdenes de no comprar más aceite y de retener los pagos.

De las acciones tan imprecisamente denotadas, hay que poner de relieve; primero, que, como se ha anticipado, no forman parte de los hechos, y ni siquiera de manera implícita, porque éstos pueden explicarse perfectamente al margen de las mismas. Pues, en efecto, lo que resulta de ellos, en la autorizada clave de lectura ofrecida por el dictamen de los interventores, es que, si no el grupo como tal (aunque parece que también) cuando menos, las empresas del mismo que aquí cuentan (Frahuil y Frint España y otras de su entorno) habrían entrado en grave crisis financiera; con la particularidad de que todo indica que la de Frint España podría ser una incidencia de la de Frahuil. Dándose la circunstancia de que el juicio de esos técnicos sugiere, al respecto, una causa en parte estructural, debida a la configuración del holding, y también coyuntural o de gestión en las circunstancias del mercado, dificultada por la articulación misma del conglomerado empresarial. Y lo cierto es que aquéllos no identifican como determinante de la situación final de insolvencia ninguna decisión o actuación concreta. Cuando, por lo demás, todo parece indicar -y en particular la confianza (cabe suponer que informada) de las entidades de crédito- que, en principio, el de los Azria era un complejo empresarial viable, que llevaba años funcionando como tal.

Así las cosas, y situados en ese escenario de crisis, las dos órdenes atribuidas a Jaime -ya se ha dicho que no tratadas por la sala como hechos -, en la situación-marco de crisis esencial del grupo Azria en que se habrían producido, carecerían de aptitud para integrar sin más el tipo objetivo del delito de que se trata. En efecto, pues la de suspender las compras de aceite tuvo, necesariamente, que venir impuesta por el gravísimo crack financiero. Y la de retener los pagos, tratándose de empresas (todo indica que) asimismo en crisis y presumiblemente inmersas en los correspondientes procesos universales y sujetas a control judicial -a falta de otros datos de contexto, pues se carece de la mínima información- podría explicarse sin el propósito de los Azria de frustrar las expectativas de los acreedores de las entidades españolas.

Por todo, tiene razón el recurrente, los hechos probados de la sentencia no son subsumibles en el art. 257,1º Cpenal, y el motivo tiene que estimarse.

La estimación de este motivo deja sin contenido al del ordinal segundo del mismo recurso.

Recurso de Gumersindo

Por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse probado en el acto del juicio la actuación constitutiva de alzamiento de bienes por la que se condena a este recurrente.

El examen de los hechos probados, en lo que se refiere a este impugnante, ofrece un resultado incompatible con la condena contra la que se dirige su recurso; pues en ellos únicamente figuran dos alusiones a Gumersindo que, además, no describen ninguna acción susceptible de subsumirse en un precepto penal. En efecto, porque lo que consta de él es: a) la relación familiar con Jaime y Saturnino ; b) su dedicación al negocio del aceite a través de un grupo empresarial formado por más de 60 sociedades (folio

3); y c ) que habría sido condenado en Francia, junto con Jaime, por los delitos de estafa y de apropiación indebida.

Luego, en los fundamentos de derecho, por tanto, no ciertamente como hechos, figura que el que ahora recurre optó por hacer uso en el juicio de su derecho a no declarar (folio 22). También que, después de que Jaime saliera de España, Gumersindo no volvió a aparecer por Madrid (folio 42). Se dice (folio 44) que, junto con Jaime, era propietario mayoritario de Frahuil y que ejercían de facto esta condición. Y, en fin, que Gumersindo sería el contable del grupo (folio 45).

Pues bien, en vista de lo que acaba de decirse, es inevitable concluir que del tenor de los hechos probados de la sentencia no se sigue ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, debido a que en ellos no aparece descrita ninguna acción imputable a Gumersindo que pueda reprochársele como delictiva, a los efectos del art. 257,1º Cpenal. Algo que, según se ha visto, tampoco se hace en los fundamentos de derecho relativos al delito de alzamiento de bienes.

Por tanto, tomado este motivo aisladamente, en rigor, tiene que ser desestimado.

Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, se afirma infringido el art. 257,1º Cpenal, porque en los hechos probados no consta ningún acto de ficción de insolvencia en perjuicio de los acreedores, sino una insolvencia real que impidió el cumplimiento de las obligaciones contraídas con los acreedores.

Tanto por lo que acaba de razonarse al tratar del motivo anterior, como por lo expuesto en el examen del recurso de Jaime, este motivo tiene que estimarse.

La estimación del precedente motivo priva de contenido al de este ordinal.

Recurso de Frint España

La entidad recurrente impugna la decisión de la sentencia por la que, a partir de las condenas de Jaime y Gumersindo, se le declara responsable civil subsidiaria. Pues bien, dejadas éstas sin efecto, es claro que el recurso que ahora se examina queda sin contenido.

Recurso de Banco Árabe Español

Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se dice infringido el art. 252 Cpenal, por la absolución de los hermanos Jaime y Gumersindo del delito de apropiación indebida.

De nuevo se está ante un motivo que, como de infracción de ley, es sólo idóneo para servir de cauce a la denuncia de posibles defectos de subsunción, esto es a la incorrecta aplicación o inaplicación de un precepto a los hechos declarados probados.

Como resulta del análisis de los de la sentencia a examen llevado a cabo al tratar del primero de los recursos, lo que allí se describe es un marco empresarial y, dentro de éste, el desarrollo de una compleja actividad financiera para la obtención de los fondos precisos para la adquisición de aceite, que constan recibidos en distintas ocasiones de diferente entidades, mediante la prestación de determinadas garantías prendarias. Luego, se informa de le emergencia de una grave crisis del grupo como tal, que comprende la suspensión de pagos de la empresa española Frint España, dentro de ese contexto más general.

Pues bien, estas vicisitudes carecen de aptitud para subsumirse en el precepto que se dice infringido. Básicamente porque de su descripción no resulta ningún acto de disposición ilegítima, sino que los producidos respondieron, como luego explica bien la sala de instancia (folio 49 ) a la forma ordinaria -y consentida por las entidades bancarias- de operar con el aceite constituido en prenda, como garantía de los créditos, que pasaba por la regular disposición del mismo por parte de Frint España, cuando se hacía precisa su colocación en el mercado, como única manera de valorizarlo y de obtener los fondos con los que saldar las deudas contraídas al financiar su adquisición de los productores. Que es por lo que en tales actuaciones -conocidas, consentidas por las entidades de crédito y sin alternativa posible- no cabe advertir la existencia de rasgo alguno de tipicidad penal.

Así, el motivo tiene que desestimarse.

Invocando el art. 849,2º Lecrim se ha alegado error de hecho en la apreciación de la prueba, que resultaría de documentos no desvirtuados por otras pruebas.

Como documentos se señalan el acta de determinación de saldo del contrato de novación del crédito en cuenta corriente multidivisa y de emisión de afianzamientos de fecha 30 de septiembre de 1997, y en concreto los saldos deudores así como las certificaciones de descubiertos y extractos unidos; y el acta de determinación de saldo del contrato de préstamo de 30 de enero ce 1998 y los saldos deudores resultantes de su impago así como la certificación de descub9erto y extractos unidos a la misma.

La defensa de los ahora recurridos pone de relieve la existencia de un desfase entre lo que resulta de los documentos a que acaba de aludirse y lo que figura en el informe de los interventores judiciales, como importe del descubierto en perjuicio de la entidad recurrente, lo que, a su entender, impide valorar aquéllos como aptos para cuestionar los hechos probados, dado que no serían probatoriamente incontestables.

Pues bien, la objeción podría ser un argumento, a tenor del modo como reiteradísima jurisprudencia viene interpretando de manera regular el motivo de que se trata. Pero hay otro de fondo que aquí resulta esencial. Y es que, con independencia del monto de lo impagado, lo que nunca resultará de los hechos, tal como aparecen fijados, es -según se ha visto- una conducta criminalmente valorable de apropiación o distracción, a lo que no es asimilable, sin más, la existencia de una grave crisis empresarial, que el lo realmente recogido en los hechos probados.

Por tanto, el motivo tiene que rechazarse.

Por el mismo cauce que en el caso anterior, se denuncia ahora infracción del art. 21,6ª Cpenal, por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Es claro que la estimación de los dos primeros recursos deja sin contenido este motivo.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación de Maximo y el interpuesto por vulneración de precepto constitucional por la representación procesal de Gumersindo contra la sentencia de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de julio de 2009 que les condenó como autores de un delito de alzamiento de bienes y declaró su responsabilidad civil así como la subsidiaria de la entidad Frint España, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Banco Árabe Español contra la misma resolución y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y, en su caso, a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil diez.

En la causa número 2/1999, del Juzgado de instrucción 13 de Madrid, seguida por delito de alzamiento de bienes a instancia de la acusación particular ejercitada por Caja de Madrid, Unicaja, Banco Árabe Español S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., Banco Atlántico S.A., Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, Banca Nazionale del Lavoro SPA, Banco Portugués do Atlántico S.A. contra Gumersindo, nacido en Sfax (Tunisie)-Francia, el día 23 de Junio de 1927, con domicilio en Marsella (Francia) y con carta de Identidad francesa nº NUM000, contra Maximo, nacido en Sfax (Tunisie)- Francia, el día 20 de Julio de 1930 con domicilio en Marsella (Francia) con carta de identidad francesa nº NUM001, contra Lucas, nacido en Jaén (España) el día 16 de Septiembre de 1942, hijo de José y de Pilar, con domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid), con D.N.I. NUM002, contra Carlos José, nacido en Jaén (España) el día 20 de Julio de 1951, hijo de José y de Pilar, con domicilio en Jaén, con D.N.I. NUM003, contra Alejandro, nacido en Milagros (Burgos)-España el día 9 de agosto de 1948, hijo de Arcadio y de Heliodora, con domicilio en Madrid, con D.N.I. NUM004, contra Benjamín, nacido en Baeza (Jaén)-Españael día 1 de diciembre de 1951, hijo de Manuel y Luisa, con domicilio en Motril (Granada) y contra Francisco, nacido en Barcelona (España) el día 7 de noviembre de 1947, hijo de Ángel y de Teresa, con domicilio en Madrid, todos ellos en libertad provisional por esta causa, la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.