STS 579/2003, 31 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, instruyó sumario con el número 3 de 2001, contra Ismael , Susana , Jose María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha veintinueve de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:

Deduciéndose de lo expuesto por la Unidad Orgánica de Policía Judicial GIFA de la Dirección General de la Guardia civil que existen fundados indicios de que mediante la prórroga de la intervención y escucha del teléfono nº NUM002 de la compañía Movistar, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, contrabando, encubrimiento, receptación, estafa y blanqueo de dinero, en que pudieran estar implicadas las personas dichas y otras más, es procedente ordenar la prórroga de l intervención telefónica solicitada por tiempo de un mes, y las intervenciones telefónicas interesadas por tiempo de un mes que llevarán a efecto técnicos de la Unidad Orgánica de Policía Judicial GIFA de la dirección General de la Guardia Civil, conforme autoriza el art. 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 579 y concordantes de la LECrim., quienes harán entrega en este Juzgado, todos los martes, de las cintas originales, de la transcripción por escrito de las conversaciones más importantes para la investigación de los hechos denunciados, y copia en casset de estas conversaciones.

Se deberá proporcionar asimismo por Movistar el listado de las llamadas que se produzcan a través de dichos teléfonos durante el tiempo en que se mantengan intervenidos.

Por oficio de 19/12(2000 se remiten al Juzgado cintas originales y transcripciones, unas parciales y otras literales, en las que no aparece llamada alguna la personada llamada " Trinidad ", acordándose por el instructor el cotejo por la Secretaria con esa misma fecha.

El Capitán jefe del Grupo con fecha 26 de diciembre de 2000 envía al instructor las cintas originales y transcripciones literales y parciales de las intervenciones de los teléfonos NUM000 , usado por Cosme y del NUM002 utilizado por Lorenzo , acordando con esa misma fecha su incorporación a la causa y cotejo por la Secretaria.

Nuevamente el 2 de enero de 2001 se remiten cintas originales y transcripciones literales y parciales de los teléfonos intervenidos NUM007 usado por Pedro EnriqueNUM005 , usado por Ildefonso . En el mismo se hace constar, entre otras cosas, que Trinidad ya no utiliza los teléfonos NUM004 y NUM006 , sino el NUM008 , solicitando su intervención, alegando sobre la acusada:

"Que no obstante, como consecuencia de los problemas que han tenido y por los que se ha conocido que a la tal Trinidad la tuvieron retenida, acosándola durante varios días, Trinidad dejó de utilizar los teléfonos intervenidos y no logró registrarse ninguna conversación en las intervenciones telefónicas de los números antes mencionados.

Por otra parte, en lo que se lleva de investigación también se ha averiguado y así se ha participado a S.Sª. que Lorenzo , alias "Eduardo ", mantenía una deuda de 38 millones de pesetas, presumiéndose que la misma es producto de la pérdida, entre aprehensiones policiales y compradores que no abonan lo entregado en su día, de sustancia estupefaciente.

Que a su vez, por debajo de Eduardo se encuentran bastantes personas destacando entre ellas Trinidad , la cual tiene bastante protagonismo en las conversaciones arrojadas en la intervención telefónica del número que utiliza Eduardo , habiendo afirmado en una de ellas que ella le debía a Eduardo y a las personas que se encuentran por encima una elevada suma, deuda que ha cancelado, empleando para ello dinero en metálico, propiedades en Colombia y un vehículo.

Además Eduardo suelo tenerla al tanto de la situación económica y de los problemas que tiene para cobrar, pidiéndole en varias ocasiones el teléfono de personas relacionadas con ellos y haciendo de puente para hablar con otras de Colombia, presumiéndose que Trinidad ante los problemas surgidos por la parte e Eduardo realiza negocios por su cuenta relacionado con el tráfico de drogas".

Por providencia de 2 de enero de 2001 se acuerda la unión de las cintas y el cotejo por el Secretario, así como por auto se accede a lo solicitado con la siguiente fundamentación:

Deduciéndose de lo expuesto por la Unidad Orgánica de Policía Judicial GIFA de la Dirección General de la Guardia Civil que existen fundados indicios de que mediante la prórroga de la intervención y escucha del teléfono nº NUM005 de la compañía Amena, utilizado por Ildefonso , y de que mediante la intervención y escucha del teléfono NUM008 utilizado por una persona llamada Trinidad , de la compañía Movistar, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, contrabando, encubrimiento, receptación, estafa y blanqueo de dinero, en que pudieran estar implicadas las personas dichas y otras más, es procedente ordenar la prórroga de la intervención telefónica solicitada por tiempo de un mes, y las intervenciones telefónicas interesadas por tiempo de un mes que llevarán a efecto técnicos de la Unidad Orgánica de Policía Judicial GIFA de la dirección General de la Guardia Civil, conforme autoriza el art. 18.3 de la Constitución Española, en relación con el art. 579 y concordantes de la LECrim., quienes harán entrega en este Juzgado, todos los martes, de las cintas originales.

El 9 de enero de 2001 se vuelven a entregar cintas originales y transcripciones literales y parciales del teléfono de Lorenzo , acordando el Juez su unión y el cotejo por la Secretaria.

el día 12 de enero de 2001 se acuerdan nuevas intervenciones telefónicas que no afectan a los aquí procesados, y el 15 de enero se interesa la entrada y registro en el domicilio de " Trinidad " de la c/ DIRECCION000 nº NUM009 -NUM010 -NUM011 y de su compañero Jose María , informando al Juzgado de la detención de Ismael , cuando se dirigía al domicilio de Trinidad y encontrar en el vehículo por él utilizado aparcado en las cercanías del lugar un paquete que tras el análisis correspondiente resultó ser cocaína, con un peso de 990,4 gr. y una riqueza del 72,6%. Entrada y registro que fue autorizada por resolución judicial de ese mismo ida, practicada en la vivienda NUM010 -NUM012 , tras comunicar la Guardia Civil el error en la letra, y en la que se intervinieron varios teléfonos móviles, 128.000 pesetas, 60 dólares y dos cheques nominativos a nombre de Susana y de Jose María , respectivamente, por importes de 3.000 dólares.

El 14 de mayo de 2001, la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 extiende la siguiente diligencia: "La extiendo yo, la Secretaria para hacer constar que, una vez oídas todas las cintas grabadas en el presente procedimiento coinciden en su totalidad con las transcripciones que de las mismas aparecen unidas a la causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que Absolvemos a los acusados Susana , Jose María Y Ismael del delito contra la salud pública imputado, declarando de oficio las costas causadas, ordenando la inmediata puesta en libertad de los mismos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.1 de la CE.

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día nueve de abril del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se considera que los hechos alegados por el Ministerio Fiscal, de haber sido probados, integrarían un delito de los tipificados en el art. 368 del CP., sin la agravante específica de notoria importancia, pero entiende el Tribunal de instancia que los hechos no resultaron probados, en virtud de la nulidad de las intervenciones telefónicas, por la violación de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad y por la ausencia de motivación y la falta de control judicial, habiéndose propagado el vicio de las escuchas telefónicas al resto de las pruebas.

Entrando en el examen de las sucesivas intervenciones telefónicas y sus prórrogas, en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, se llega a las siguientes conclusiones:

1. - Las acordadas el 20 de octubre de 2002, en una de las cuales se interviene el teléfono de Lorenzo cumplían los requisitos de validez y legitimidad exigidas por la jurisprudencia.

2. - Se consideran ilegítimas e inválidas las prórrogas, las nuevas intervenciones y las ampliaciones de los delitos a investigar, decretadas en los autos de 26 de octubre y 20 de noviembre del 2000, en los que se aprecian nuevos implicados como Cosme y Lázaro , ya que la medida de 26 de octubre fue anterior a la recepción de cintas con escuchas telefónicas, remitidas el 7 de noviembre, y porque no hubo cotejo o transcripción de conversaciones por la Secretaria o reflejo documental de que el Juez las hubiese escuchado.

3. - También se reputa ilegítima y no válida la intervención primera del teléfono móvil usado por Trinidad , que era el NUM004 , en cuanto que no se llevó a cabo la necesaria verificación, a través de cintas y transcripciones, de las alegaciones hechas en el oficio del Capitán de la Guardia Civil de 7 de diciembre de 2000, de que Trinidad hablaba habitualmente con Eduardo , y de que estaba dispuesta a hacerse cargo de 10 kgs. de cocaína, no habiéndose recibido las cintas hasta el 12 de diciembre siguiente (folios 158 a 331), sin que además las mismas contuvieran conversaciones mantenidas por Trinidad . La resolución autorizadora de las escuchas se considera falta de motivación.

4. - Las mismas objeciones pueden hacerse, según el Fundamento Segundo, respecto a la autorización de la intervención del teléfono NUM006 usado por Trinidad , acordada el 19 de diciembre de 2000, también en auto sin motivación suficiente y sin previo control de la veracidad de la información suministrada en el oficio de solicitud, por falta de transcripción, cotejo o audición de las cintas que en ese día se entregan, y en las cuales tampoco se encuentra conversación alguna mantenida con Mari.

5. - Se entiende en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida que la intervención del teléfono NUM008 de Trinidad el 2 de enero de 2001, es desproporcionada y carente de control judicial.

6. - A través de dichas escuchas se averigua por la Guardia Civil que el 15 de enero de 2001, iba a ser entregado un kilo de cocaína en el domicilio de Susana .

7. - En relación con el cotejo de cintas practicado por la Secretario Judicial el 14 de mayo de 2001, en el que fueron oídas todas, constatándose que coincidían con transcripciones policiales, se pone de relieve por el Tribunal de instancia que no se levantó transcripción judicial de conversaciones no transcritas policialmente y que el control judicial fue muy posterior a las intervenciones telefónicas y se produjo cuatro meses después de las detenciones.

8. - En el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, con apoyo en los análisis de las intervenciones telefónicas desarrollados en el Fundamento anterior, se llega a la conclusión de que en el proceso que finalizó en la sentencia recurrida se incurrió en vulneración del secreto de las comunicaciones, por falta de control judicial y por ausencia de motivación de las resoluciones ampliatorias de la inicial intervención escuchada con respecto al teléfono utilizado por quien resultó ser Susana , por lo que era de aplicación el art. 11.1 de la LOPJ., que niega efectos a las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales.

Se entiende por el Tribunal de instancia que las sucesivas ampliaciones del objeto de la intervención telefónica y las prórrogas se acuerdan por autos formularios carentes de verdadera valoración de los resultados logrados con anterioridad, por falta de control judicial.

Las pruebas distintas de las escuchas telefónicas resultan contaminadas, con arreglo al art. 11.1 de la LOPJ.

Se alega también en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada que, aunque se aceptase la validez de las escuchas telefónicas, no habría quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, porque no se propuso la audición de las cintas y la única prueba practicada a instancia del Fiscal fue la testifical de los Guardias Civiles NUM013 y NUM014 , que no declararon sobre las intervenciones telefónicas por conocimiento propio, ni participaron en el registro donde fue intervenida la sustancia estupefaciente, en el cual no estuvo presente el detenido.

Pero se concluye afirmando en el Fundamento Tercero que procede la absolución de los acusados por total inexistencia de prueba de cargo, puesto que las fuentes de pruebas no fueron conseguidas regularmente, sino a través de una información ilegítimamente obtenida en la medida en que las sucesivas ampliaciones del objeto de intervención y prórrogas se acuerdan por autos carentes de una verdadera valoración de los resultados logrados con anterioridad.

El Fiscal recurrió contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por un único motivo, formulado al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ. y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24.1 de la CE., referente al principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Entiende el Fiscal que la vulneración de tal tutela se ocasionó por falta de valoración de la prueba de cargo por el Tribunal de instancia, por considerar indebidamente que estaba viciada por derivar de intervenciones telefónicas nulas.

Entrando en el examen de tales intervenciones, el Fiscal estima correcta la decretada el 20 de octubre del 2000, respecto al teléfono de Lorenzo , conocido como Eduardo , debidamente motivada por remisión al oficio de solicitud, y justificada por la información de que se dispuso sobre las actividades de Eduardo de tráfico de drogas.

En relación a las intervenciones de los teléfonos de Susana , el Fiscal consideró que la primera carecía de control judicial, pues las cintas de donde se desprendió la participación de la misma en actividades de tráfico de drogas, fueron entregadas después de acordar el Juzgado la intervención telefónica de su móvil, pero en cambio, el recurrente reputa correcta la segunda intervención acordada respecto al teléfono NUM006 de Trinidad , puesto que el Juez ya contaba con las cintas originales que acreditaban su participación en las actividades investigadas, y también consideró justificada la tercera intervención decretada respecto al teléfono NUM008 de Trinidad , ya que cuando se acordó, el 2 de enero del 2001, ya habían sido entregadas en el Juzgado las cintas originales y las transcripciones mecanográficas de las mismas, que reflejaban conversaciones en las que intervenían Susana y Eduardo .

Entiende el recurrente que, a través de la intervención del teléfono NUM008 se pudieron oír conversaciones entre Trinidad y otro de los acusados, Ismael , suficientemente expresivas de la actividad a que venían dedicándose, y posteriormente confirmadas con la intervención de la Guardia Civil el día 15 de enero de 2001 con la incautación de la droga. Las cintas originales con las transcripciones del último teléfono intervenido a la acusada fueron aportadas al Juzgado, a los folios 936 a 993.

Considera el Ministerio Fiscal que en el caso enjuiciado el Instructor contaba con una línea de investigación sólida, pues tenía a su disposición las cintas originales con las conversaciones de la acusada, por lo que la información que le transmitió la Guardia Civil pudo comprobarla mediante la audición de las cintas y la lectura de sus transcripciones, sin que se puede conectar a efectos de su validez, la intervención del número de teléfono último con los dos anteriores y en especial con el primero, por tratarse de intervenciones nuevas desvinculadas de las anteriores y cuya fuente fue la intervención del teléfono de otro individuo.

Entiende el recurrente que el auto de 2 de enero de 2001 se hallaba suficientemente motivado por remisión al oficio policial en que se solicitaba la intervención telefónica acordada.

Considera el Ministerio Público que no era necesaria la audición de las grabaciones que contenían las conversaciones telefónicas, pues se aportaron al Juzgado por los funcionarios policiales las cintas íntegras y se procedió por el Secretario Judicial a su cotejo.

Y finalmente se pide por el Fiscal que se case la sentencia de 29 de mayo de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, se declara le licitud de las pruebas y se remita al Tribunal de instancia lo actuado para que dicte una sentencia con valoración de las pruebas aportadas en el proceso.

En primer lugar, debe considerarse al Ministerio Público legitimado para denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva, dimanante de que no se acogiesen ni se tuviesen en cuenta por el Tribunal sentenciaror pruebas de cargo esgrimidas por dicha parte, bien por haber sido consideradas impertinentes o inútiles, bien por haberse estimado nulas, por vulneración de algún derecho fundamental. Tal legitimación del Ministerio Fiscal para denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva ha sido reconocida en las sentencias del TC. 65/83 de 28.7 y 19/89 y en las sentencias de esta Sala de 25.11.97, 79/98 de 22.1, 38/98 de 11.3 y 1259/98 de 27.10 y 8.3.2000, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de febrero de 1998, ha admitido que el Fiscal puede recurrir en casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los derechos constitucionales que le corresponden como parte en el proceso.

Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. De 16.10.78, en el caso Klam, la de 2.8.84 en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93 en el caso Kruslim y Harojo.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 93/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.10, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6, 166/99 y 299/00 y 167/2002 de 18.9), y esta Sala (SS. De 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 26.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.1º2.96, 285/97 de 10.3, 239/97 y 597/98 de 22.4, 1598/99 de 14.1.2000, 1521/99 de 2.3.2000 y 1051/2001 de 18.6 y 1838/2002 de 17.12 y 1844/2002 de 30.1.2003), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

I) Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de: A) Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

A) Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (SS. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

B) En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apart. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos. Según las sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 de 18.9, los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamientos, consistirán en sospechas basadas en datos objetivos, accesibles a terceros y que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

C) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva

II) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (SS. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

III) También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su correción y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (STC 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que debe darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumple, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectuó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido de la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas "a posteriori", es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la CE., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente Fundamento se llega a la conclusión de que las intervenciones telefónicas que precedieron a la detención de los acusados absueltos no vulneraron el derecho al secreto de las comunicaciones y deben estimarse válidas, según seguidamente se argumenta, y por tanto no determinaron la nulidad de las pruebas derivadas de las mismas, al amparo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ:

I) La primera intervención telefónica de 20 de octubre es válida, según se reconoció por el Tribunal de instancia, porque estaba justificada la escucha del teléfono de Lorenzo conocido como "Eduardo ", por las actuaciones obrantes en el Juzgado I de Illescas, en las que constaba datos sobre la facilitación de cocaína por Eduardo a Jose Daniel , y porque también estaba justificada la intervención del teléfono de Excavaciones y Construcciones Ramavi SL. y el de Aalsmeen Servicios y Construcciones SL., que figura a nombre de Brakaos Construcciones y Servicios SL., por las relaciones existente entre dichas empresas y Lorenzo , que se concretan en la solicitud de intervención telefónica, y que consisten en que Lorenzo era administrador de Brakaos y utilizaba el turismo BMW Se-4723-DP, registrado en tráfico a nombre de dicha sociedad, y en que además era socio fundador de Aalsmeen Servicios y Construcciones SL. y en que las dos mencionadas sociedades y Ramavi Tenían su domicilio social en Infanta Mercedes, 92, piso 8, puerta 13 de Madrid, y en que en el buzón correspondiente a dicha puerta se recibía la correspondencia de las tres mencionadas sociedades y de Lorenzo , y en que las indicadas empresas carecían de trabajadores de alta.

El auto de 20 de octubre de 2000 por el que se autorizaron las escuchas, estaba suficientemente motivado, si se complementa con los datos expresados en el oficio de solicitud del día 16 anterior, de que se hace mención en la resolución judicial.

II) La segunda intervención de 26 de octubre de 2000, del teléfono móvil de Cosme , estaba justificada, por ser éste socio fundador y administrador único de Ramavi y residente en Infanta Mercedes 92, y porque llevaba un alto nivel de vida, utilizando varios vehículos de alta cilindrada y no se le conocía actividad laboral, según refleja el oficio de la Guardia Civil de solicitud de la intervención telefónica de 25 de octubre de 20000 y el oficio de que se ha hecho mención con anterioridad de 16 de octubre.

No es cierta la afirmación contenida en el 2º párrafo del apartado 2º del Fundamento 2º de la sentencia impugnada, de que el Juzgado Instructor acordó la intervención del teléfono de Cosme sin tener conocimiento alguno de su participación en los hechos, por haberse recibido las cintas con conversaciones telefónicas el 7 de noviembre de 20000, después de dictarse la resolución autorizadora de la escucha. El Juzgado Instructor tomó la medida basándose en los datos indiciarios reflejados en los oficios de la Guardia Civil de 126 y 25 de octubre de 2000.

El auto de 26 de octubre de 2000 se considera suficientemente motivado, si se complementa y con el oficio de 16 de octubre antes mencionado y con el del día 25, a que hace referencia la resolución judicial.

III) La tercera intervención, referente al teléfono móvil de Lorenzo y al teléfono de Lázaro y a la prórroga de las escuchas de Cosme , acordada por auto de 22 de noviembre de 2000, estaba fundada.

La del teléfono móvil de Lorenzo , conocido como Eduardo , estaba justificada por las razones expuestas en el primer oficio de 16 de octubre y por el dato averiguado por la Guardia Civil de que no usaba el teléfono fijo intervenido el 20 de octubre, sino el móvil NUM002 .

La intervención del teléfono de Lázaro estaba justificada porque se había averiguado por las escuchas al teléfono de Cosme , que éste se comunicaba con Lázaro , y por seguimientos policiales, que los dos se entrevistaban para actividades presumiblemente delictivas, según se informa en el oficio de la Guardia Civil de 20 de noviembre. Es preciso tener en cuenta que la intervención del teléfono de Lázaro se dejó sin efecto el 7 de diciembre de 20000, por falta de utilización del mismo, según se indica en oficio de la misma fecha, obrante al folio 138.

IV) La cuarta intervención del teléfono móvil NUM004 de Susana y del teléfono móvil de Ildefonso , estaba justificada, porque, según el oficio del Capitán de la Guardia Civil de 7 de diciembre de 2000 (al folio 138), Eduardo hablaba frecuentemente con Trinidad , que parecía encontrarse en una alta posición respecto a personas implicas en el tráfico de drogas y dispuesta a hacerse cargo de 10 kilos de cocaína. Según el mismo oficio del Capitán de la Guardia Civil, Ildefonso también realizaba funciones de intermediario en relación al tráfico de drogas. Todo esto se sabía a través de escuchas del teléfono NUM002 de Lorenzo , por las que se constató la intervención de éste en operaciones de droga. La falta de remisión al Juzgado de las cintas y transcripciones referentes a las conversaciones telefónicas intervenidas y la ausencia de comprobación por el Juzgado, mediante las escuchas de las cintas y la lectura de las transcripciones, de la veracidad de las informaciones suministradas por el Capitán de la Guardia Civil, no determina insuficiencia en la justificación de los datos facilitados por el solicitante de las intervenciones telefónicas, habiéndose pronunciado sobre tal tema el Tribunal Constitucional y esta Sala, en el sentido de entender que los informes policiales referentes al contenido de las conversaciones telefónicas suponen base suficiente justificativa de ulteriores intervenciones telefónicas, si aquéllos revelan datos indiciarios relacionados con los delitos investigados, aunque tales datos no hayan sido comprobados por el Juez Instructor mediante las escuchas de las cintas o la lectura de las transcripciones (STC 82/2002 de 22.4 h STS 1729/2000 de 6.12, 422/2003 de 20.3, 719/2003 de 25.6 y 1429/2003 de 29.10).

Las conversaciones entre Eduardo y Trinidad no aparecen recogidas en las cintas y transcripciones que se remitieron al Juzgado el 12 de diciembre de 2000, pero sí en las enviadas el 19 siguiente, tomadas del móvil de LorenzoNUM002 , en las que constan conversaciones sostenidas por ellos el 27 y el 28 de noviembre, y sobre todo en las enviadas el 26 de diciembre, tomadas del mismo teléfono, en las que constan conversaciones entre Eduardo y Trinidad sostenidas los días 4 al 13 de diciembre del 2000, y a las del día 4 conciertan encuentros y hablan de lo que se deban entre sí y de mirar un piso.

El auto de 7 de diciembre de 2000 está suficientemente motivado, complementado con los términos del oficio de solicitud de la autorización de la intervención telefónica, de la misma fecha, a que se refiere la resolución judicial.

No cabe apreciar, como se hace en el último párrafo del apartado 3º del Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, vulneración del debido control judicial en las intervenciones telefónicas, ya que, según se afirma en el oficio del sargento de la Guardia Civil de 19 de diciembre de 2000 no se registraron conversaciones en la intervención del teléfono NUM004 .

V) las intervenciones del teléfono NUM006 de Trinidad y del NUM007 utilizado por un tal Pedro Enrique , y la prórroga de la intervención del móvil de Lorenzo , acordadas por auto de 19 de diciembre de 20000, se hallaban justificadas con apoyo en los datos facilitados en el oficio del sargento de la Guardia Civil de la misma fecha, en los que se señala la posición destacada que ocupa Trinidad en la organización que dirige Eduardo y que en los últimos días había recibido amenazas y presiones que hizo saber a éste, y que Eduardo se valía de Ildefonso y de Pedro Enrique para le entrega de droga, y de Trinidad para cantidades de mayor importancia.

Según lo razonado en el apartado IV precedente, los datos sobre las escuchas telefónicas practicadas facilitados por el solicitante de nuevas intervenciones telefónicas, podían justificar las nuevas medidas pedidas, aunque no se hubiesen aportado las cintas y transcripciones relativas a las conversaciones intervenidas. En el caso presente, el mismo día 7 de diciembre del 2000 constan remitidas al Juzgado Instructor cintas y transcripciones referentes a las escuchas del móvil de Lorenzo , que recogen conversaciones sostenidas por Eduardo y Trinidad los días 27 y 28 de noviembre de 20000, en las que conciertan entrevistas. El 26 de diciembre se remiten al Juzgado cintas y transcripciones correspondientes a las escuchas del mismo móvil, que recogen conversaciones mantenidas por Eduardo y Trinidad los días 4 al 13 de diciembre de 2000. Se hace referencia a las del día 4 en el precedente apartado IV. En las del día 6 Trinidad habla de las presiones de que ha sido objeto por parte de unas personas que reclaman su "plata", y en las del día 7 dice que no le pueden echar la culpa a Eduardo , porque no le han pagado a él, y en conversaciones del día 11 de diciembre, Eduardo habla de que a Trinidad la habían "amarrado" dos días, y en las conversaciones del día 13 del mismo mes sostenidas entre Eduardo y Trinidad vuelven a hablar de las deudas y créditos de unos y otros.

El auto de 19 de diciembre de 2000 se halla suficientemente motivado si se integra con los datos del oficio de solicitud de la intervención de la misma fecha, a los que se remite la resolución judicial.

VI) La intervención del teléfono NUM008 , utilizado por Susana , acordada el 2 de enero del 2001, estaba justificada por las razones dadas en los oficios de solicitud anteriores de 5 y 19 de diciembre del 2000 y por las expuestas en el oficio del teniente de la GIFA de 2 de enero del 2001, en el que se indica que Mari ha dejado de utilizar los teléfonos NUM004 y NUM006 y usa el NUM008 , y se vuelve a señalar el papel importante de Trinidad en la organización. No cabe tachar a la intervención telefónica de 2 de enero de 2001 de falta de proporcionalidad, puesto que por la misma se trataba de investigar un delito grave y merecedor de gran reproche social como es el de tráfico de drogas, de cuantía importante, según se infería de las cifras de dinero manejado por los presuntos intervinientes en el delito, que reflejan las conversaciones telefónicas.

No hubo falta de control judicial de las intervenciones del teléfono NUM008 , ya que Mari fue detenida antes de que se remitieran las cintas con las conversaciones grabadas, al Juzgado Instructor, por lo que el 17 de enero de 2001 se acordó el cese de la intervención.

Se vulneró por tanto en la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Ministerio Fiscal recurrente, al haberse estimado indebidamente que las intervenciones telefónicas lesionaron el derecho al secreto de las comunicaciones, y al acordarse incorrectamente que no fueran tenidas en cuenta como material probatorio ni las conversaciones telefónicas, ni las demás pruebas traídas al juicio.

Procederá, por tanto, la estimación del recurso y la anulación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por el mismo Tribunal, en la que se valoren conversaciones telefónicas y pruebas practicadas en el juicio; sin que quepa entender que tal ponderación ya se hizo por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el razonamiento expuesto en el párrafo tercero del Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, de que se hace mención en el párrafo penúltimo del Fundamento Primero de la presente resolución, puesto que tal razonamiento fue claramente insuficiente y no ajustado a la realidad procesal, al afirmarse en él que los testigos guardias civiles NUM013 y NUM014 no participaron en el registro donde fue intervenida la sustancia estupefaciente, cuando se hallaba acreditado, por sus declaraciones, que intervinieron en el registro del automóvil B- 353259, en que Ismael se acercó al domicilio de Susana y de Jose María el día 15 de enero de 2001 y en el que fue encontrada por los mencionados Agentes de la Gifa, cocaína, por un montante de 991, 2 gramos.

III.

Mi discrepancia de la mayoría tiene que ver con la valoración que ésta hace del modo en que se llevó a cabo la interceptación del teléfono de la ahora recurrida, Susana .

El tribunal de instancia hizo notar en el segundo de los fundamentos de la sentencia que la Guardia Civil se había dirigido al juzgado en solicitud de esa intervención, ofreciendo por todo apoyo el aserto de que una persona de nombre Mari hablaba con Lorenzo (Eduardo ), cuyas comunicaciones estaban siendo objeto de observación con autorización judicial, y que le habría dicho estar dispuesta a hacerse cargo de 10 kilogramos de cocaína. En vista de lo cual el instructor, al que no se había dado traslado de la grabación ni de la transcripción de las conversaciones relevantes, accedió a lo solicitado, dictando al efecto un auto meramente formulario.

Dice también el tribunal sentenciador que lo mismo ocurrió con la solicitud de prórroga de esa injerencia, que se concedió sin el menor control de la calidad de los indicios, por falta de transcripción o audición, y también mediante auto sin motivación bastante.

Y concluye que tal es la fuente de la que emanan todos los datos probatorios de cargo que prestaron fundamento a la acusación dirigida contra los dos acusados, absueltos.

A mi entender, la sentencia que impugna el Fiscal tiene sólido apoyo en conocida jurisprudencia constitucional y de esta sala (por todas, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre y SSTS 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio, 252/2003, 19 de febrero y 289/2003, 28 de febrero) de las que resulta:

1. Que las solicitudes de medidas como las de este caso han de contar con suficiente apoyo en datos verbalizables y objetivados de forma que resulten intersubjetivamente valorables.

2. Que estos datos deben ser sometidos a la consideración del instructor, a fin de que éste pueda verificar su existencia como tales y valorar su calidad de indicadores de una posible actuación delictiva.

3. Que una cosa es afirmar la existencia de un delito y otra bien distinta aportar información en virtud de la cual sea posible concluir con fundamento que esa es una hipótesis razonable.

4. Que, por tanto, atribuir a alguien una conducta delictiva o la disposición a cometerla, es formular una imputación. Ésta no tiene la calidad de indicio y, por ello, carece de aptitud para dar apoyo a la adopción de una medida limitativa de derechos.

5. Que las responsabilidades judiciales no pueden delegarse en instancias administrativas, que es a lo que equivale la remisión acrítica a la valoración por éstas de determinados datos.

6. Que las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales tienen que ser fundadas de manera suficiente. Esto es, hacer patente que la decisión ha estado precedida de la necesaria reflexión y la obligada ponderación de los bienes y valores constitucionales en presencia.

7. Que es corolario de esta exigencia que el cumplimiento de tal deber no puede presumirse, pues el art. 120,3º en relación con el art. 24, ambos de la Constitución, imponen la motivación como exteriorización de la ratio decidendi. (Por otra parte, qué razón defendible podría haber para avalar prácticas judiciales infraconstitucionales en materia de tanta trascendencia).

8. Que, por todo, el deber de motivar de forma suficiente medidas como las contempladas, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

9. Que los mismos requisitos necesarios para que el establecimiento de interceptación telefónica deberán observarse para disponer las eventuales prórrogas.

De aplicar estos parámetros de constitucionalidad a las actuaciones del instructor que son objeto de examen en la sentencia de instancia resulta que éste no dispuso de información suficiente en el momento de dictar el auto relativo a la interceptación inicial del teléfono de la reseñada. Y que, en todo caso, el emitido en modo alguno puede considerarse motivado. Así, no existió efectivo control de la necesidad de la injerencia, no obstante producida con la consiguiente lesión del derecho fundamental del art. 18,3 CE.

De este modo, por imperativo del art. 11,1 in fine LOPJ, la decisión de la sala de instancia de considerar constitucionalmente ilegítima la medida es irreprochable. Y también, por derivación, la intervención del teléfono del otro acusado, que, consecuentemente, fue absuelto; pues toda la prueba de cargo contra él procedía de la misma fuente que la relativa a la acusada.

En su sentencia, la mayoría busca apoyo en jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, como otra de esta misma sala, sitúa el estándar de exigencia en la observancia de los requisitos aludidos en un nivel sensiblemente inferior al que resulta de las sentencias que se citan al comienzo de este voto particular. Opción que considero de justificación débil, en relación con la que aquí se hace, que postula un ejercicio de la jurisdicción más reflexivo, de mayor grado de profesionalidad y mucho más eficazmente orientado a la garantía de los derechos fundamentales confiados a la tutela judicial.

Estas son las razones por las que considero que la sentencia impugnada debería haberse mantenido en sus mismos términos, con desestimación del recurso.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez