STS 927/2010, 4 de Noviembre de 2010

La primera de las quejas articuladas la asienta en el art. 5-4 LOPJ . por vulneración del derecho funamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) e inviolabilidad del domicilio (art. 18-2 C.E .), todo ello en relación al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24-1 C.E .).

1. El desarrollo del motivo orbita en relación a tres aspectos o puntos concretos que constituirían vicios en la adopción y ejecución de las medidas que determinarían su nulidad. Estas son: la falta de motivación de los autos autorizantes y de sus prórrogas (aunque no las hubieron), por falta de indicios previos de la comisión del delito objeto de investigación; el carácter de escuchas prospectivas, y la falta de control judicial .

   Dentro de la primera objeción y referido a los tres autos dictados (13-noviembre, 18-noviembre y 13-diciembre de 2001), especialmente el primero, el recurrente no halla la motivación precisa al afirmar "deduciéndose de lo expuesto por el Grupo policial aludido que existen indicios fundados". A su vez se relacionan en el oficio policial a personas que luego ni siquiera resultan detenidos ni se ha probado la implicación en los hechos enjuiciados ( Victorino y Vicente ).

   Respecto a la naturaleza prospectiva de la investigación, no cabe duda que lo que se busca -según el recurrente- es el descubrimiento de un delito del que previamente no se aportan más que conjeturas y sospechas en absoluto contrastadas con un mínimo de soporte fáctico.

   Por último, acerca de las deficiencias en el control judicial, hace notar el impugnante que el resultado de la intervención autorizada por auto de 13 de noviembre de 2001 no se pone a disposición del Juzgado instructor en el oficio por el que se solicita la segunda intervención de otro teléfono del sospechoso, la policía judicial no aporta ni las cintas judiciales ni transcripciones de las mismas, lo que supone ausencia de control judicial. Solamente se aporta -sigue argumentando- la transcripción parcial o aislada de algunas conversaciones.

   Consecuencia de las deficiencias denotadas el recurrente concluye que el auto de 12 de diciembre de 2001 en el que se acuerda la entrada y registro de su domicilio debe declarase nulo, ya que tal autorización deriva de una prueba nula en cuanto quebrantó el secreto de las comunicaciones (art. 11-1º LOPJ .).

2. Sobre el primero de los aspectos combatidos de falta de motivación, por remisión al oficio policial, tiene dicho esta Sala en múltiples resoluciones, que es ocioso mencionar, en sintonía con la doctrina constitucional, que la motivación es perfectamente válida y legítima, aunque se remita al oficio policial, que nada añadiría su reproducción en el auto. Basta que el juez instructor haya tenido conocimiento y haya valorado los datos objetivos de naturaleza indiciaria que sugieren una actividad de tráfico de drogas.

   Resulta indiferente que en los indicios suministrdos al juez se haga referencia a personas caracterizadas por moverse dentro del mundo de la droga, aunque luego no puedan ser encartadas o condenadas en la causa. Basta que la relación entablada con ellas, no justificada, aporte e intensifique las sospechas de que se está cometiendo un delito.

3. De la simple lectura de los distintos autos en relación al oficio policial petitorio de la medida se deducen datos altamente sospechosos, perfectamente contrastables, de naturaleza objetiva, que justifican la decisión habilitante.

   El Fiscal hace un resumen de los tres oficios y autos correspondientes, que quizá convenga recordar:

   1. El auto de 13 de noviembre de 2001, que solicita la intervención de Cirilo, hace notar los antecedentes por tráfico de drogas de esa persona, la descripción de los seguimientos y vigilancias desarrolladas por la policía, con indentificación de los funcionarios que las realizan, por si el juzgador precisase de alguna aclaración. De tales seguimientos se desprenden los contactos del investigado con Victorino, colombiano, con antecedentes por tráfico de drogas y también un contacto con Vicente, conocido traficante de drogas. Reflejan además contactos de Cirilo con personas jóvenes, quienes después realizaban otros contactos que parecían de entrega de pequeñas cantidades de droga.

      Por tanto, existen elementos externos fundados que son indiciarios de la participación en la actividad de tráfico de estupefacientes de la persona afectada por la medida.

   2. El siguiente auto de 18 de noviembre de 2001, que autoriza la intervención de un segundo teléfono, número NUM003, también de Cirilo, va precedido del oficio policial que, identifica a quienes realizan las vigilancias y amplía detalles de los contactos, el día 12 de noviembre, de Cirilo con dos chicos y con una mujer, y después con el tal Vicente con quien sube al domicilio de Anselmo, también con antecedentes por tráfico de drogas. Además indica que observan a Cirilo vigilar una urbanización, donde se reúne con Anselmo a quien entrega algo, que después éste pasa a otros chicos.

      Los seguimientos y vigilancias policiales aportan datos objetivos que sugieren la realización de actividades de tráfico y justifican la intervención del segundo teléfono de Cirilo .

   3. El auto de 3 de diciembre de 2001, que autoriza la intervención del teléfono NUM004 de Matías, está precedido por las transcripciones de las grabaciones del primer teléfono de Cirilo, cuyo contenido aporta elementos para afirmar que Matías provee de sustancias estupefacientes a Cirilo .

4. Cuanto llevamos dicho no permite calificar de prospectivas las intervenciones telefónicas, ya que con antelación se constataron elementos altamente sospechosos de naturaleza objetiva y por ende comprobables y sugerentes de que podía estar desarrollándose una actividad ilícita en el campo de las transacciones de droga.

   Acerca de la ausencia de control judicial de las medidas acordadas, no afecta a ese extremo el hecho de que no se aporten las cintas originales de la intervención ni de sus transcripciones. El mismo recurrente acepta que se aportaron con el oficio policial alguna de las transcripciones, bastante -según tiene afirmado esta Sala- si de la información que se transmite al juez aparecen datos y circunstancias que permiten acordar una nueva intervención o la prórroga de la primera.

   Culminada la investigación y vencidos los plazos concedidos por el juez para la aportación de las cintas originales o de control, éstas se entregaron en el juzgado para su adveración por parte del Secretario judicial, que se produjo en su momento, con citación de las partes, sin que acudieran al acto.

   Finalmente, es innecesario afirmar que dada la regularidad observada en el dictado de los autos injerenciales, el desarrollo correcto de las medidas y su posterior incorporación a la causa judicial, ningún efecto vicioso derivado han podido producir en los mandamientos de entrada y registro, acordados en su día.

   El motivo se desestima.

Con sede en el art- 5-4 LOPJ . en el correlativo ordinal alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

1. El censurante sostiene que no existió prueba directa o indiciaria de cargo con validez para sustentar una sentencia de condena. Las razones para mantener esta tesis son de dos clases:

   1. Formales, según los cuales, si se parte de la hipótesis de la irregular obtención de las conversaciones telefónicas, los datos extraídos de la mismas no podían ser tomados en cuenta, en especial no cabría valorar la reunión que entre los acusados iba a tener lugar la noche de la transacción de las sustancias estupefacientes.

      A su vez nula esa prueba, también resultaría nulo el registro domiciliario realizado, por haberse derivado de la precedente prueba obtenida ilícitamente (intervención telefónica), todo ello en aplicación de la doctrina de la conexión de antijuricidad.

   2. De no aceptarse la nulidad impetrada, el impugnante pone en entredicho la suficiencia de la prueba de cargo para hacerle tributario de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud. A continuación analiza separadamente la posibilidad de condenar con pruebas de cargo por el tipo cualificado de notoria importancia. Examina las vigilancias previas, las conversaciones habidas y las contradicciones de los acusados con el propósito de hallar elementos incriminatorios para sancionar por dicho subtipo, llegando a una conclusión negativa.

      Pero, aún admitiendo su participación en el tráfico de drogas, la única infracción acreditada haría referencia a la cantidad de hachís (casi un kilo) hallado en el registro de su vivienda.

      El aspecto material de la queja, en relación a la notoria importancia de la droga ocupada, la hace derivar el tribunal de instancia de la genérica y global imputación en el sentido de que todos los procesados se dedican a la compraventa de cocaína, sin especificar el rol que cada uno tiene en las ventas. Sobre tales extremos debe existir una respuesta en derecho razonada y razonable.

      Así de las vigilancias previas existían indicios de actos de venta de lo "que podía ser cocaína", dado que el comprador una vez adquirida se la introducía o administraba por la nariz. Pero aún admitiendo que vendiera cocaína -sigue razonando el recurrente- ninguna vigilancia pone de manifiesto la existencia del dominio funcional sobre el tráfico desplegado por los coprocesados.

      Acerca de la atribución de conversaciones debe hacerse notar el error de atribución al recurrente de dos conversaciones con Cirilo y Matías . Por ello tal elemento probatorio no puede utilizarse como prueba de cargo.

      Por último, sobre la contradicción entre lo manfiestado por Cirilo y el recurrente en lo atinente a la devolución del dinero en cantidad importante, de lo que puede deducirse que se está haciendo un pago por droga anterior adeudada a Cirilo, nada se dice sobre la entrega de 988 grms. de cocaína intervenida la noche de autos.

      En orden a la calificación como autor de un delito de tráfico de drogas en referencia al hachís incautado en su casa, se admite la existencia de prueba de cargo y en atención a tal aceptación en su momento se solicitó en conclusiones la condena por delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud.

2. La pretensión formal sobre nulidad de las intervenciones telefónicas ya ha sido tratada en el motivo anterior, y la no prosperabilidad de la misma hace que se consideren legítimas, no sólo las grabaciones que recogen prueba de cargo, sino las decisiones sobre entrada y registro acordadas a consecuencia de los datos conocidos por las intervenciones telefónicas.

   El tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo:

   1. exisiteron contactos previos entre los procesados, detectados por la policía en seguimientos, de los que prácticamente se podría declarar que el recurrente vendía droga a terceros.

   2. estuvo presente en la reunión de la noche del 11 al 12 de diciembre en un lugar no usual, contactando con los coprocesados que realizaron la transacción, es decir, está en el grupo de los cuatro, sin que sea necesario precisar la labor que realizara: aportar dinero, vigilancia, asegurarse del éxito de la misma, etc.

   3. los contactos previos con Cirilo, incluída su presencia en el momento de la entrega de la cocaína.

   4. las contradiciones entre Cirilo y el recurrente sobre la razón de la reunión y la entrega del dinero.

   El lugar, día y hora en que se efectuó el intercambio de droga por dinero, son significativos o poco propicios para dar explicaciones alternativas fiables. Existió prueba de cargo y lo que hace el recurrente es atribuirle otro sentido reinterpretándola, lo que no está permitido en un motivo de esta naturaleza.

   Por otro lado, el error sobre la atribución de dos conversaciones, no tiene la menor relevancia en el conjunto de todo el acervo probatorio, que resulta suficiente sin tal prueba.

   No es posible prescindir de la cocaína, en cantidad de notoria importancia, pues actuando en concierto y coordinadamente la inferencia del tribunal de que conocían todos ellos el objeto de la transacción es perfectamente razonable y acorde con las reglas de la experiencia.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo del mismo número y al amparo del art. 5-4 LOPJ ., aduce violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24-1 C.E .). 1. La protesta la concreta a la falta de motivación de la pena impuesta de 10 años de prisión sin argumentar porqué no se impone el mínimo previsto en el art. 368 y 369.1.6 C.P . pese a concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

Cita jurisprudencia de esta Sala que considera imprescindible tal motivación por imponerla preceptos constitucionales (art. 120-3 C.E .) y que se hace más necesaria a medida que la pena se aleja más del mínimo legal.

2. En alguna medida no le falta razón al impugnante, aunque la ausencia de motivación no es absoluta, si se puede acudir a criterios que compensen esa omisión. En principio, cuando sólo concurre una circunstancia atenuante, como es el caso, debe estarse al art. 66.1.1º C.P . y efectivamente el tribunal invoca tal precepto que le obliga a imponer la pena en su mitad inferior. Así pues, siendo el marco penológico básico la prisión de 9 años y 1 día a 13 años, 5 meses y 29 días, la mitad inferior oscilaría entre los 9 años y 1 día y 12 años y 3 meses, por lo que la de 10 años estará dentro de los límites legales y más próxima al mínimo de ese nuevo recorrido dosimétrico que al máximo.

   No obstante el tribunal debió a continuación acudir al art. 72 C.P . y no lo hizo, planteándose el problema de la deficitaria motivación.

   En este punto resulta de interés recordar la doctrina de esa Sala, incorporada en diversas sentencias (véase por todas la más reciente nº 845 de 07-10-2010 ) que dice: "Así, el art. 66 y 72 C.P . obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia.

   De cualquier forma, aunque se concluyese que en este punto la sentencia es incorrecta, la solución tampoco sería, tal y como reclama el recurrente, la imposición en casación del mínimo legal. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el tribunal. La alternativa conduciría a tener que devolver la causa al tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente. Sólo cuando sea imposible subsanar esa ausencia de motivación procederá optar por el drástico remedio de la nulidad y devolución para motivación al tribunal de instancia, resultando muy excepcional porque supone desbordar la naturaleza de la casación, que este tribunal realice una nueva individualización, usurpando así el uso de una discrecionalidad que las leyes atribuyen prima facie al órgano a quo .

   Por otra parte la imposición del mínimo legal resulta solución poco asumible, pues vendría a convertir la falta de motivación en un suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias: la falta de motivación de la individualización sería una atenuante que obligaría en vía de recurso a imponer no la mitad inferior, sino el mínimo legal.

   Por lo expuesto procede aceptar por justificada y proporcionada la pena impuesta en la sentencia".

3. A la vista de la doctrina expuesta y descendiendo a nuestro caso en hechos probados se decribía una conducta repetitiva, al afirmar que los acusados " se dedicaban a la compra y venta de sustancis estupefacientes" aspecto factual no combatido en casación, añadiendo "siendo la relación existente entre ellos (los acusados) de mutua ayuda y colaboración, operación por operación y con cierta habitualidad dada la continuidad en la realización de actos concretos de entrada y salida de droga.....".

   En el caso particular del recurrente se daba la circunstancia, que además del tráfico de cocaína por el que le condena, fue hallada en su vivienda, resultado del mandamiento de entrada y registro, casi un kilo de hachís, dato a tener en cuenta en el proceso individualizador.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Por infracción de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva: art. 24-1 C.E .) en el correlativo ordinal y a través del cauce previsto en el art. 5-4 LOPJ . se formaliza este motivo por no motivar la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria (analógica: art. 21-6 C.P .) y por rechazar la consideración de cualificada propugnada por el recurrente. 1. Los dos aspectos de la cuestión planteada tratan de corregir la misma omisión, ya que los escuetos razonamientos del fundamento 4º son insuficientes.

Cita jurisprudencia de esta Sala, invocando a título de ejemplo la sentencia de 29 de mayo de 2009 en la que la atenuación se estima como ordinaria, ante una dilación de 4 años; luego si en este caso fue de ocho, la consideración debió ser con el carácter cualificado.

2. El censurante no ha enmarcado el motivo dentro de las coordenadas precisas. Nos dice que desde diciembre de 2001, hasta que se dictó sentencia en 9 de julio de 2009, han transcurrido casi ocho años.

   Sin embargo, es del caso recordar la doctrina de esta Sala, cuya cita resulta innecearia, que la naturaleza de la atenuación es circunstancial y relativa, ya que el retraso injustificado puede depender de un cúmulo de razones, algunas impuestas por el proceso u otras debido a la actuación retardataria de la parte que la alega u otras que intervengan en la causa.

   Si las dilaciones indebidas constituyen un concepto abierto e indeterminado es preciso comprobar minuciosamente las causas del retraso, que ha de ser absolutamente injustificado. Desde luego las dilaciones indebidas no deben confundirse con la duración total de la causa o con el incumplimiento de los plazos, debiendo acudir a la complejidad del proceso, a los incidentes procesales o recursos existentes, a las pruebas de dificultosa práctica, a los recursos inútiles, a la duración ordinaria de las causas de iguales características, al retraso provocado por las partes, etc. etc.

3. Dicho lo anterior y trasladado al caso concreto, la Audiencia aunque de forma escueta ha realizado una valoración en el fundamento cuarto de la sentencia descartando la aplicación de la atenuante como cualificada "ya que para ello se necesitaría un plus que vendría dado de una realidad singular y extraordinaria", que a juicio del tribunal no se daba. La valoración se realiza ".... sin necesidad de efectuar

   consideración alguna de otros factores que hayan podido incidir en el paso del tiempo transcurrido", lo que significa que correspondiendo la prueba de las circunstancias atenuantes al acusado que las alega, la simple afirmación de lo que duró el procedimiento, sin otros datos, no justifica la aplicación de esta atenuante, por lo menos con carácter cualificado.

   El recurrente no ha concretado los espacios temporales de paralización, atribuibles exclusivamente al tribunal o al Mº Fiscal. En el fondo se trata de una causa de cierta complejidad -como apunta el Fiscal- en la que fueron procesadas cuatro personas, se realizaron intervenciones telefónicas que fueron adveradas, y se practicaron pruebas periciales sobre analítica de sustancias e identificaciones de voz.

   Igualmente se advierte que el auto de procesamiento, dictado en abril de 2002, fue objeto de varios recursos de reforma y apelación, resueltos por auto de octubre de 2003, y se realizaron las diligencias necesarias para la designación de las representaciones y defensas de los procesados. Pero debe destacarse que el recurrente, en el mes de septiembre de 2002, tras el procesamiento, pidió prueba pericial, para identificación de voces, denegada por auto de 26 de marzo de 2004, después admitida por auto de abril de 2005, que acordó la revocación del sumario para su práctica, entre otras diligencias, de la pericial interesada por el recurrente, que no se practicó hasta junio de 2007, mes en que se declaró nuevamente la conclusión del sumario. A partir de ese momento no se advierte periodo de cese en la tramitación especialmente relevante.

   En definitiva sólo se constata de forma inequívoca un periodo de paralización no justificada, entre el auto de 26 de marzo de 2004 y el auto de abril de 2005 . Pero este periodo de inactividad, de un año, no tiene la especial significación que exige la cualificación de la atenuante, por lo que resulta acertada la decisión de la Audiencia.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal, con asiento procesal en el art. 849-2 L.E.Cr ., se alega error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos reveladores de la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

1. El censurante nos dice que, a la hora de valorar los documentos consistentes en transcripciones de las conversaciones telefónicas atribuidas al recurrente cuando los interlocutores son otros procesados, la sentencia se ha basado en tales conversaciones para fundamentar su participación en el delito.

2. Dados los términos de la protesta, resulta conveniente recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti . Así para que un motivo de esta naturaleza prospere se precisa:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Conforme a la precedente doctrina jurisprudencial resulta evidente que el cauce procesal que canaliza el motivo sólo tiene por finalidad alterar el factum en base a documentos literosuficientes, añadiendo, suprimiendo o modificando sus términos, como prius de un motivo por infracción de ley.

   Pues bien, en el caso de autos el censurante no ejercita ninguna pretensión tendente a esta finalidad, y es lógico que así sea, pues en el factum no aparece ninguna referencia a dichas conversaciones con base en las cuales se condene, luego, la corrección del error sufrido nada añadiría al relato histórico ni sería capaz de alterarlo.

   La alegación se corresponde más bien a un motivo por presunción de inocencia, que ya fue ejercitado, si entendía que el fallo condenatorio se asentó en pruebas inexistentes. Aducido en tal momento, ya tuvimos ocasión de decir que, independientemente de tales contactos telefónicos, de los que se debe prescindir, hubo otros personales, en ejecución de una transacción de drogas, acreditado a través de la testifical de los agentes que constituyó la esencia de la prueba de cargo.

   El recurrente lo que hace es valorar aisladamente una prueba, cuando sin contar con ella, ya dijimos que existía prueba de cargo suficiente para justificar el tenor de la sentencia.

   El motivo se desestima.

Por igual cauce que en el motivo anterior (art. 849-2 L.E.Cr .) por error en la valoración de la prueba con pretensiones de completar o integrar el factum.

1. De los términos de la protesta se infiere que el recurrente pretende que los hechos probados contengan la afirmación de que "la grave adicción a la cocaína era padecida por el acusado en la época en que ocurren los hechos". Con ese sustrato probatorio solicita la estimación de la atenuante del art,. 21-2 C.P . o en su defecto la analógica, en su relación con el art. 21-6 C.P .

   Los documentos que invoca son los tres siguientes:

   1. el informe médico-forense de 14 de diciembre de 2001, 24 días después de su detención e ingreso en prisión, que detecta un consumo de heroína y cocaína desde que contaba con 18 años, habiendo estado en tratamiento en el Centro Provincial de Drogodependencias (CPD) diagnosticado, a falta de la analítica de orina, de un "cuadro de abuso de cocaína y hachís".

   2. el informe de Instituto Nacional de Toxicología de 12 de abril de 2002, en el que se pone de manifiesto el resultado de la analítica de orina, siendo éste positivo a la cocaína y sus derivados.

   3. el informe del centro de rehabilitación de toxicómanos Arpón, que pone de manifiesto su antigua adicción, sus intentos diversos de desintoxicación y su drogodependencia incluso al tiempo de ocurrir los hechos.

   Como refuerzo jurisprudencial invoca la sentencia de 29 de septiembre de 2003 .

2. La pretensión integradora del factum carece del sustento preciso. El tribunal no la incluyó en los hechos probados por ser incapaz de producir efectos jurídicos atenuatorios. El recurrente entiende que acreditada la adicción, incluso grave, a sustancias tóxicas es suficiente para acoger la atenuación; sin embargo se hace preciso acreditar la incidencia en la motivación del sujeto, es decir su afectación psicológica y la repercusión temporal inmediata, que el art. 21-2 lo expresa con el término "a causa de", lo que significa que la grave adicción a la droga ha de ser el motor o causa impulsora, seriamente condicionante de la libertad, que ha abocado al afectado a cometer el delito (delincuencia funcional).

   La Audiencia, con base en el informe médico-forense y el del Instituto de Toxicología, resuelve la cuestión satisfactoriamente en el fundamento jurídico 3º, al que nos remitimos. En nuestro caso el desenvolvimiento de las actuaciones previas, objeto de vigilancia policial, y la misma intervención en el día de autos, acreditan que los actos de tráfico en los que intervino, no son producto de la compulsión psicológica, en aras a la consecución de la droga que evite situaciones carenciales no deseadas.

   La práctica diaria del foro nos enseña que no resulta procedente la estimación de esta atenuante cuando se llevan a cabo importantes transacciones de droga, ya que el recurrente ha tenido a su disposición abundante sustancia tóxica para calmar las posibles crisis de abstinencia, cruzándose en tales transacciones cantidades de dinero tan relevantes, que en esos supuestos la libertad no está condicionada hasta reducir las posibilidades de autocontrol del sujeto adicto.

   El motivo ha de decaer.

Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . en el motivo del mismo número, denuncia infracción del art. 368 C.P. por indebida aplicación del inciso primero (drogas que causan grave daño a la salud) e inaplicación, cuando debió serlo, del inciso segundo (sustancias que no causan ese grave daño a la salud).

1. El impugnante admite la condena por el kilogramo de hachís aproximadamente que fue hallado en su domicilio. El rechazo de la atribución de la autoría o participación en la transaccción de 988 grms. de cocaína lo es porque no ha acreditado conducta alguna relacionada con tal sustancia, de la que se pueda deducir un dominio funcional del hecho. En el relato fáctico sólo aparece un contacto con Cirilo y después se marcha en un vehículo.

   En los seguimientos y vigilancias hechas por la policía previamente a los hechos sólo se dice que el acusado "podía" vender cocaína, aunque no se excluye que pudiera ser hachís, precisamente el que poseía en su domicilio. La conclusión de la Audiencia -según el recurrente- constituye una inferencia excesivamente abierta, débil e indeterminada.

2. El impugnante lleva a cabo alegaciones propias de un motivo por presunción de inocencia, cuando el cauce procesal elegido le obliga a ser respetuoso con el tenor de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr

   .).

   Así, la Audiencia ya dijimos que contó con pruebas tales como los abundantes contactos previos con los demás implicados, con los testimonios de los policías, en cuanto a los súbitos encuentros entre ellos y después con jóvenes drogadictos, habiendo apreciado, cómo despues de tal contacto, el joven que contactó con el acusado esnifaba algo, es decir introducía lo adquirido en su nariz.

   Si a ello añadimos el haberse concertado telefónicamente con los otros acusados en el lugar de los hechos, tan poco usual, como es un edificio en construcción, a una hora intempestiva, que no es capaz de justificar de otro modo, es evidente, que el contacto realizado en el momento de la transacción de droga tenía directa relación con la misma.

   Acreditada su participación en ese hecho la cantidad de hachís incautada en su domicilio no tiene influencia decisiva en la calificación de los hechos, conforme al principio de alternatividad (art. 8-4 C.P .), sin perjuicio de que fuera un referente a la hora de individualizar la pena.

   El motivo se desestima.

Por fin en el último de los motivos, residenciado en el art. 849-1 L.E.Cr . considera indebidamente aplicado el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.6º, en relación con el art. 368 C.Penal .

1. Nos dice que la cantidad de cocaína intervenida atemperada a su pureza y al margen de error admitido jurisprudencialmente, determina la no aplicación del subtipo.

   Nos sigue diciendo que la sentencia en su fundamentación jurídica no descarta la aplicación del factor de corrección del 5% en la pureza de la droga, sino que lo aplica de manera peculiar, siguiendo lo manifestado por los peritos en la vista oral, de 2,5 % por arriba y 2,5 % por abajo. Dicha conclusión contraviene las distintas sentencias dictadas por esta Sala que viene acogiendo pacíficamente el margen de error en el 5 %, sin distinguir hacia arriba en su mitad o hacia abajo en su segunda mitad.

   En nuestro caso, la cantidad aprehendida con una pureza del 81,4 % aplicando tal margen de error, quedaría reducida a unos 760 grs., cantidad al límite de la agravación situada en 750 grs. para la cocaína, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, debiera no aplicarse dicho subtipo agravado.

2. El motivo no puede prosperar . Cuando, en beneficio del reo, los peritos establecen un posible error del 5 % su cómputo es adecuado hacerlo en los términos sugeridos por éstos, aunque en alguna sentencia de esta Sala no se haya precisado en esos términos. Sin embargo, y a pesar de considerar el cómputo tal como lo propone el recurrente, la cantidad de droga reducida a pureza sería de 760 grs., esto es, 10 gramos por encima de los límites jurisprudencialmente señalados, margen de cierta relevancia, pues la posesión de droga equivalente a 10 grs. puros, se ha considerado indicio para inferir que la droga se destina a terceros y no al autoconsumo.

   El motivo ha de rechazarse.

   Recurso de Cirilo .

En el primer motivo, al socaire del art. 5-4 LOPJ . estima vulnerado el art. 18-3 C.E . por entender quebrantado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. Considera el recurrente que la intervención de su teléfono se produjo con la aportación de datos no contrastados que no revelaban siquiera indiciariamente un hecho delictivo. Protesta porque se tomaron como indicios los contactos con colombianos que poseían antecedentes penales, como si ser colombiano constituyera un dato desfavorable. Respecto al contacto que éste o su consorte delictivo Anselmo realizaba con los jóvenes no puede entenderse que tenía por objeto la venta de cocaína, pues los dos policías que hacían el seguimiento hablaron de "posible" venta de lo que parecía cocaína.

   Los datos base del auto injerencial constituyen simples sospechas o conjeturas, sin asiento objetivo, cuando es la probabilidad de la presunta infracción la que marca la pauta de la sospecha objetiva. Las circunstancias objetivas han de ser susceptibles de contrastarse y comprobarse con posterioridad. Respecto a la ausencia de control judicial la estima concurrente en el caso de autos por haber intervenido cuatro juzgados en la instrucción de la causa.

2. El motivo es enteramente coincidente con el formalizado, también en primer lugar, por Anselmo, al que nos remitimos en todos sus extremos.

   Los indicios aportados eran objetivos y sugerían la comisión del delito, sin que sea preciso que tales datos se hubieran comprobado, salvo que la autoridad judicial hubiera pedido explicaciones o ampliaciones de algún punto. Basta con que los indicios sean contrastables, no resultando exigible una justificción fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida a adoptar, precisamente para profundizar en una investigación no acabada.

   Por otro lado, ninguna influencia ejerce en el control judicial la intervención en la instrucción de la causa de diversos juzgados que obedece a la aplicación de las normas de reparto (autorizó la primera intervención el Juzgado de guardia del domicilio de la persona afectada por la medida y la segunda el Juzgado al que correspondió la causa según las normas de reparto). Después instruyó la causa el juzgado del partido en que se realizó el acto de tráfico, según las normas de competencia territorial.

   En cualquier caso la intervención de los distintos juzgados se ajustó a las normas orgánicas de reparto y de competencia establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y prueba de ello es que ninguna objeción de irregulaidad o ilegalidad se hace.

   Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

En el segundo motivo, acogiéndose a igual cauce procesal (art. 5-4 LOPJ .), denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.24-2 C.E .). 1. En el desarrollo del motivo niega que los agentes pudieran haber visto el intercambio de paquetes entre el acusado Sr. Matías y el recurrente, ya que la reunión se debió a la entrega de una documentación por la venta del vehículo.

A su vez no tenía conocimiento del contenido del paquete recibido, ya que fue dejado por un desconocido para que se lo guardase.

2. El acusado no puede en un motivo de esta naturaleza revalorar las pruebas habidas, contraponiendo su criterio interpretativo al del Tribunal, el cual gozó de innumerables datos de cargo para alcanzar la convicción obtenida.

El recurrente por lo menos reconoce que era el destinatario del paquete desde el momento que un tercero se lo confió a él. De ahí a afirmar que desconocía su contenido choca con la más elemental lógica y experiencia, pues a nadie se le entrega un paquete para guardar, sin que aquél sepa lo que contiene, tratándose de un valor tan relevante. Si ello lo ponemos en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas entre el recurrente y Matías, el contacto de ambos en el día y lugar indicados (a las 21,31 horas del día 11 de diciembre, en una urbanización en construcción), y la intervención inmediata de la cocaína en poder del recurrente y del dinero en poder de Matías, sirven de base para sustentar, racionalmente, la ejecución del acto de tráfico de la cocaína.

De acuerdo con todo lo dicho el motivo debe declinar.

El tercero de los motivos, se interpone con base en el art. 849-2º L.E.Cr . en relación al art. 136 y 22-8 C.Penal .

1. En realidad refunde en un motivo lo que debieron haber sido dos, el error del tribunal derivado de un documento, que por sí mismo no evidencia la concurrencia de los requisitos del art. 22-8 C.Penal y la indebida aplicación de este último. Hubiera bastado con afirmar la indebida aplicación de la agravante de reincidencia por la no concurrencia de los requisitos o por no haber acreditado su existencia, si es que había datos para entender otra cosa.

2. El recurrente tiene razón y el motivo lo apoya el Ministerio Fiscal.

En efecto -según puntualiza este último- la sentencia que determinó la agravante de reincidencia es la dictada por un Tribunal de Ámsterdam con fecha de firmeza el 8 de septiembre de 1994, que condenó al recurrente por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y seis meses de prisión, según figura en los antecedentes de la sentencia. No consta fecha de extinción de la pena.

La pena es menos grave, por lo que el plazo para su cancelación será de tres años, a partir de la fecha de extinción, según establece el artículo 136 en relación con el artículo 33.3, ambos preceptos del Código Penal. Como no consta la fecha de extinción de la pena, el plazo de tres años previsto para la cancelación, habrá de computarse a partir de la firmeza de la sentencia que determina el antecedente, según criterio uniforme de la jurisprudencia de esta Sala.

Por tanto, siendo la fecha de firmeza de la sentencia anteceente el 8 de septiembre de 1993, habría transcurrido con exceso el plazo de cancelación de tres años cuando se cometieron los hechos de esta causa, el día 11 de diciembre de 2001.

Por todo ello el motivo debe ser estimado.

En el último de los motivos formulados (4º), al amparo del art. 851-1º

L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el art.66 del C.Penal .

1. Pretende acreditar que la intensidad penológica no se ajusta a lo preceptuado en el Código Penal, ya que en razón a la cantiadad de droga incautada superior en muy poco a los 750 grs. reducidos a pureza, a que la droga no había sido distribuida y en ausencia de antecedentes, la pena impuesta debió ser de 9 años de prisión.

2. El motivo es consecuencia del anterior, aunque el cauce procesal invocado es a todas luces improcedente. El pertinente sería el art. 849-1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 66 C.Penal .

El motivo deberá estimarse parcialmente. Al desaparecer la agravante de reincidencia la regla dosimétrica aplicable no será la séptima del art. 66 del C.Penal, sino la primera . A su vez en el caso hipotético de que se estimase íntegramente la pretensión la pena mínima sería de 9 años y 1 día, por ser un subtipo agravado que eleva la pena de tipo básico (de 3 a 9 años).

Sin perjuicio de llevar a cabo la pertinente individualización, hemos de dejar sentado que su condición no puede ser peor que la de los otros consortes delictivos a los que se les impone 10 años de prisión.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Ezequiel .

El primero de los motivos lo formula con un dúplice contenido, por infracción de ley (art. 849-2º L.E.Cr.) en su modalidad de error en la apreciación de la prueba, en concreto, las escuchas telefónicas y también por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 LOPJ . por violación del secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .).

1. Con tal enunciado el censurante explicita una serie de objeciones consistentes en la falta de motivación fáctica de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, así como de sus prórrogas, dada la ausencia de indicios previos a la decisión judicial.

   Se refiere al auto de 13 de noviembre de 2001, respecto al cual afirma que se limitó a referir la petición policial para proceder a autorizar la injerencia. Respecto al control judicial, se hace notar que no se pone a disposición judicial el resultado de la intervención que el auto referido autorizó, constando incluso una segunda solicitud de intervención el 18 de noviembre, habiendo aportado tan sólo parte de algunas conversaciones.

2. Las cuestiones planteadas han sido ya resueltas al tratar el mismo tema respecto a los otros recurrentes. Allí se dijo y ahora se reitera que los datos indiciarios de cargo aportados para la emisión del primer auto judicial eran suficientes, habida cuenta de las precauciones que adoptan esa clase de delincuentes en la ejecución de su delito, lo que hubiera hecho imposible su descubrimiento si no se sacrificase alguno de tales derechos fundamentales.

   El control judicial en nada se ve afectado en este caso, ya que la no entrega de las cintas originales en el juzgado con posterioridad a una intervención y antes de acordar otra es perfectamente posible y legítimo, ya que como el propio impugnante apunta sólo se incorporaron al oficio policial los fragmentos que se estimaban de interés, que en el caso que nos concierne podían ser suficientes para que el juez tuviera conocimiento de que no fue valdía la injerencia previa, persistiendo los indicios sugestivos de la comisión de un delito de tráfico de drogas. Con que en el oficio policial se especifiquen las circunstancias que justificarían la amplicación a otro teléfono de la intervención (prórrogas no existieron), bastaría para resolver sobre otra escucha si el juez tenía datos suficientes para acordarla.

   Por ello el motivo debe rechazarse.

En el segundo de los motivos se alega infracción de precepto constitucional (derecho a la presunción de inocencia: art. 24-2 C.E.) canalizado a través del art. 5-4 LOPJ .

1. Los argumentos impugnativos basculan en el sentido de que la prueba de cargo es absolutamente insuficiente, ya que lo único determinante para la condena fue el haberse introducido en el vehículo de Cirilo en el que apareció la droga, sin que en ningún momento conociera que en el interior existía sustancia estupefaciente. Desde luego el acceso al mismo no lo fue con la intención de adquirir droga. Reconoce que quedó en tal lugar y a tal hora con Cirilo, con el que tenía amistad. En cualquier caso los propósitos atribuidos por el tribunal son un tanto dudosos, circunstancia que obligaría a aplicar el principio "in dubio pro reo".

   Finalmente, en el mismo motivo, protesta porque la sentencia no llevó a cabo la correspondiente individualización de la pena, ni ha sido aplicada debidamente la atenuante de dilaciones indebidas.

2. El tribunal de instancia no ha tenido dudas sobre la participación del acusado en la transacción de la droga, lo que hace inviable la aplicación del principio in dubio pro reo, que se mueve en el ámbito de la prueba y de las dudas que pueden asaltar al tribunal en la probanza de ciertos hechos o aspectos de la causa. Insistimos que el tribunal no tuvo dudas, aunque su convicción tuviera como base probatoria la existencia de unos hechos y unos antecedentes de los que podía inferirse con vehemencia no sólo la intervención en la transacción de droga, sino el conocimiento del objeto de la misma.

   La presencia del recurrente en el lugar y momento en que se produjo la entrega del paquete con cocaína, la reunión inmediata con el receptor del paquete, el coacusado Cirilo y la intervención de la droga en el vehículo en que ambos se disponían a ausentarse del lugar, indican la participación directa y dominio del hecho, conclusión que se confirma por los contactos previos de los recurrentes, acreditados por los testigos funcionarios de la policía.

   Acerca de la motivación de la pena nos remitimos a lo dicho respecto al motivo de igual contenido de los otros recurrentes. La repetitividad de las conductas y la coordinación mostrada de los mismos, nos indican que no se trató de un hecho esporádico. El carácter de atenuante ordinaria de la estimada (dilaciones indebidas) ya fue explicada en su momento, cuando se resolvía un motivo análogo de los consortes delictivos al cual nos remitimos.

   El motivo, por todo ello, debe decaer.

En el tercer motivo, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), estima infringido los arts. 368, 369.1.6º y 27 y 29 C.Penal y por otro lado el 85 1. 1º L.E.Cr.

1. Con la incorrecta fusión de dos pretensiones que debieron integrar motivos diferentes, el censurante intenta transmitir la idea de que los hechos probados no relatan unos comportamientos en los que participe en calidad de autor (art. 27 y 28 C.P .), y por otro lado y como consecuencia de ello deviene inaplicable el art. 368 por el que se condena.

   A su vez se indica que la aplicación de la cualificación de notoria importancia de la droga, infringe el art. 369-1.6º C.P ., por no computar adecuadamente el tribunal de instancia el margen de error determinado por los peritos, en relación a su pureza. De establecer la reducción de un 5 %, la droga apreciada se cuantificaría en 760 grs.

2. Sobre la primera cuestión la simple lectura de los hechos probados revela una intervención en los hechos, al realizar las inferencias pertinentes. El factum habla de una intervención coordinada del recurrente y los otros procesados en operaciones de tráfico de drogas, preferentemente cocaína, en los que se detecta cierta habitualidad, y después relata la transacción de casi un kilo de cocaína, en cuyo momento el acusado se introduce en el coche donde se hallaba Cirilo y es entonces cuando la policía interviene, ocupando la droga.

   Por otro lado y en lo concerniente a la aplicación de la cualificación el propio recurrente acepta, que aunque se cuantifique la cantidad de cocaína reducida a pureza, tomando como desviación la totalidad de la señalada pericialmente (5 %) en sentido descendente, posición más favorable para él, todavía rebasaría el límite de 750 grs.

   El motivo, por tanto, se rechaza.

Con base procesal en el art. 851-1º L.E.Cr., en el último de los motivos (4º ) se queja por la falta de fundamentación del fallo de la sentencia.

En él se remite integramente a los motivos previamente planteados, insistiendo en que al introducirse en el vehículo en el que fue detenido no tenía conocimiento de la existencia de la droga.

En realidad, la cuestión ya fue tratada y en este punto el tribunal de instancia con suficiente fundamento, alcanzó la razonable y consistente inferencia de que no podía el acusado ignorar ese extremo. Ningún extraño entra en un coche en el que se ha producido un intercambio de droga y todavía no se ha hecho cargo el último destinatario. El altísimo valor de la mercancía descalifica cualquier excusa o exculpación del recurrente.

El motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

La estimación del motivo 3º y parcialmente del 4º de Cirilo, hace que las costas causadas por este recurrente se declaren de oficio y se les impongan expresamente a los otros dos recurrentes en aplicación del art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Cirilo por estimación del Motivo 3º y parcialmente del 4º de los alegados por el mismo con desestimación del resto y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda con fecha nueve de julio de dos mil nueve, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Anselmo y Ezequiel contra la sentencia anteriormente dicha de nueve de julio de dos mil nueve y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos (antiguo mixto 7) con el número 3/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, contra los procesados Ezequiel, mayor de edad, con DNI nº NUM005, nacido el día 6 de octubre de 1953 en Málaga, hijo de José y de Ana, con domicilio en la AVENIDA000, NUM006 (casa) de Torremolinos (Málaga) con antecedentes penales no computables y de ignorada solvencia; Anselmo, mayor de edad, con DNI. nº NUM007, nacido el día 4 de enero de 1970 en Málaga, hijo de Salvador y de Catalina, con domicilio en CALLE001, número NUM002 ( NUM001 ) de Málaga, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia; Matías, mayor de edad, con DNI. nº NUM008, nacido el día 5 de septiembre de 1965 en Málaga, hijo de Salvador y de Carmen, con domicilio en CALLE000 número NUM000 (casa) de Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Cirilo, mayor de edad, con DNI. nº NUM009, nacido el día 8 de julio de 1949 en Málaga, hijo de Demetrio y de Dolores, con domicilio en CALLE002 nº NUM010 NUM011 - NUM012 de Málaga, condenado en sentencia firme el 8 de septiembre de 1994 dictada por un Tribunal de Ámsterdam (Holanda) en la causa 1694/1994 por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogs a la pena de tres años y seis meses de prisión, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

En orden a la determinación de la pena, la eliminación de la agravante de reincidencia permite rebajar la pena al mismo nivel que los otros acusados en quienes no concurre, sin que proceda imponer la mínima, a pesar de concurrir la atenuante de dilaciones indebidas en atención a la actuación en grupo y la repetitividad del comportamiento delictivo. Además en el acusado concurriría, como circunstancia personal, el hecho de no ser delincuente primario, a diferencia de los demás, por haber sufrido una condena posterior por tráfico de drogas.

III.