STS 1366/2009, 21 de Diciembre de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10931/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1366/2009
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN TERRORISTA. En tal sentido, nuestra STS de 17 de julio de 2008 (Atentados de Madrid), declaró que "" para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u organización terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una religión, un sistema político o una forma de entender la vida. Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo. Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre sería preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho ."" En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Serafin, Juan Luis y Bruno, contra Sentencia núm. 31/2009, de 30 de de abril de 2009 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 38/2007, dimanante del Sumario núm. 18/2007 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, seguido por delitos de pertenencia a organización terrorista, colaboración con organización terrorista, falsificación de documentos y contra la salud pública contra Juan Luis, Bruno, Hugo, Ovidio, Carlos María, Candido, Serafin, Fulgencio, Modesto, Victoriano, Florencio, Desiderio, Hipolito, y Patricio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes como recurrentes: el Ministerio Fiscal, y los procesados representados por: Serafin representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier del Amo Artes y defendido por la Letrada Doña Begoña Castro Jover, Bruno representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Liceras Vallina y defendido por la Letrada Doña Almudena Solana López, y Juan Luis representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea y defendido por el Letrado Don Rafael Rivero Ortiz; se personan asímismo en el presente recurso como recurridos los siguientes procesados: Ovidio, Carlos María

, Candido y Fulgencio representados por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán y defendidos por el Letrado Don Benet Salellas, Hipolito representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado Don Enrique Carrasco Garabato, Victoriano representado por la Procuradora Doña Paloma Gutiérrez París y defendido por el Letrado Don Jesús Manuel Sánchez Buenaposada, Desiderio representado por el Procurador Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendido por el Letrado Don Tomás Torre Dusmet, Patricio representado por el Procurador Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendido por el Letrado Don Tomás Torre Dusmet, y Florencio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Tejero García-Tejero y defendido por la Letrada Doña María Dolores Fernández Campillo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 18/2007 por delitos de

pertenencia a organización terrorista, colaboración con organización terrorista, falsificación de documentos y contra la salud pública contra Juan Luis, Bruno, Hugo, Ovidio, Carlos María, Candido, Serafin, Fulgencio, Modesto, Victoriano, Florencio, Desiderio, Hipolito, y Patricio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de abril de 2009 dictó Sentencia núm. 31/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO

Desde finales del año 2003 y hasta mediados del año 2005, se llevaron a cabo por la Policía española, en colaboración con otras y servicios de información de varios países, investigaciones y vigilancias en torno a la posible existencia en España de miembros integrantes en una presunta trama o red internacional de contactos ("Red Tigris"), entre personas pertenecientes a la religión musulmana en su vertiende más radical, cuyas acciones irían directamente encaminadas, desde el adoctrinamiento, la recluta, como también la posterior ayuda material y logística (proveyendo de dinero, pasaportes falsos, diseño de itinierarios, contactos, etc.) de otras personas dispuestas a unirse como soldados combatientes por el Islam o "muyahidines", a un grupo internacionalmente considerado como terrorista, denominado "Ansar Al Islam", con la finalidad de cometer atentados terroristas en Irak. A esta actuación policial le fue dada las denominaciones: Operación contra la "Red Tigris", "Operación Tigris", etc.

SEGUNDO

Consta que el grupo u organización a que se refiere la acusación "Ansar Al Islam" (Partidarios del Islam) (incluida el 24 de febrero de 2003 en la lista de organizaciones terroristas creada por Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 1267/99), fue uno de los integrantes de la llamada insurgencia iraquí. Desde sus iniciales orígenes como grupo islamista sunita, con una visión ultra-ortodoxa del Islam, con actividades circunscritas únicamente al Kurdistan iraquí, pasó tras el inicio de la guerra en aquel país (20 de marzo de 2003) a ser uno de los más activos de la "insurgencia", nacida en oposición violenta al ejército de la coalición multinacional como también al nuevo régimen instaurado, tras la ocupación del país y desmantelamiento de todo el entramado político e institucional del anterior. Ha sido acusado de la comisión de múltiples ataques contra objetivos militares y civiles. También de haber mantenido al menos en algunos momentos, vínculos con la organización "Al Qaeda". Entre sus tácticas, dentro de un contexto de "guerra asimétrica", estarían llevar a cabo ataques contra las fuerzas militares de la coalición multinacional y la policía, sin, en ocasiones, discriminación de la población civil a la hora de elegir sus objetivos,e incluso realizando acciones suicidas con explosivos, como medio de actuación. "Ansar Al-Sunna", o ejército de los protectores de la Sunna, surge como una fracción de "Ansar Al Islam" con mayores vínculos con la red de Samuel . También se le imputan numerosas acciones con explosivos y ataques suicidas causantes de, en algunas ocasiones, decenas de muertos y centenares de heridos entre la población civil.

TERCERO

La insurgencia iraquí, desde sus orígenes en marzo de 2003 hasta la actualidad, ha sido un fenómeno dinámico y cambiante, con diferentes manifestaciones, objetivos, protagonistas e intensidad a lo largo de este tiempo. Dentro de ella han operado una multitud, más de una cuarentena, de grupos armados de carácter irregular, de diferentes ideologías, diversas convicciones religiosas, y objetivos y tácticas desiguales, sin mucha conexión, en la mayoría de los casos, entre sí, de cara a una estrategia común.

Dentro de los objetivos, el común sería el de la expulsión de las fuerzas armadas invasoras. Dependiendo de los grupos, en algunos casos pretenderían combatir también a las fuerzas de seguridad y al gobierno iraquí instaurado después de la guerra para su derrocamiento, en otros, a sus adversarios religiosos, o incluso a facciones del propio. La finalidad en algunos casos es la constitución de un Estado islámico regido por la "Sharia" en su vertiente más radical, según la propia concepción del Islam, con exclusión de otras. Los medios tácticos en algunos casos son únicamente el ataque a objetivos militares y, en otros, también ataques a objetivos civiles o con previsión de causar víctimas entre la población civil, no excluyendo el secuestro, la decapitación y los ataques suicidas con explosivos.

Dentro de los grupos islámicos extremistas actúan lo mismo chiítas que suníes, aunque con objetivos e intensidad diferentes. Entre los chiítas se encuentra "Jaysh al-Mahdi", "As#ib Ahl-Haq" y "Kata#ib Hizballah", grupo chiíta de carácter minoritario, pero con armamento avanzado proveniente de la ayuda de Estados vecinos. Estos grupos llevan acciones contra las fuerzas militares de la coalición con la finalidad de que abandonen el territorio iraquí, así como contra objetivos suníes e incluso han atacado a otras facciones chiítas.

Entre los grupos suníes, internacionalmente considerados como terroristas, el más activo sería "Al Qaeda en Irak" también denominado en ocasiones "Al Qaeda en Mesopotamia", liderado por Samuel hasta su muerte el 7 de junio de 2006. Sus objetivos serían tanto la coalición militar como fuerzas de seguridad iraquíes y chiítas, incluso la comisión de ataques terroristas en otros países vecinos, en concreto Jordania. Entre sus tácticas están ataques directos contra objetivos militares, como por medio de tácticas de guerrilla, ataques suicidas con bombas e incluso el secuestro y decapitación de extranjeros. "Ansar al-Sunna" y "Ansar al Islam" serían grupos relacionados con objetivos y formas de actuación semejantes.

Junto con ellos se encuentran otros grupos (Brigadas revolucionarias 1920, etc.) de resistencia anti-ocupación, en algunos casos integrados por miembros del antiguo ejército iraquí que se mantuvieron leales a Saddam Hussein, algunos de carácter islamista, como también otros de carácter puramente nacionalista (Partido árabe socialista de la resurrección ("Ba-ath")-1). (-1Se ha utilizado como fuente la pág. web oficial de las fuerzas de la coalición multinacional http,://www.mnf.iraq.com) . Entre ellos destaca "Al Jaysh Al-Islam" (Ejército islámico de Irak (IAI)), grupo yihadista suní, también de carácter nacionalista, al que se le atribuyen múltiples ataques contra las fuerzas de la coalición y en abierto enfrentamiento con "Al Qaeda".

Algunos de esos grupos han sido total o parcialmente neutralizados, se han transformado o participan en diálogos con representantes del actual Gobierno iraquí para unirse al vigente proceso político y de reconciliación nacional, lo mismo que también estos años han aparecido otros nuevos grupos insurgentes.

En las fechas a las que se contrae el presente procedimiento (enero de 2005-2) (-2Declaraciones a la Agence France Presse del General Camilo, entonces y todavía Director del Servicio de Inteligencia Iraquí. Varias fuentes), la insurgencia la compondría un núcleo de aproximadamente 40.000 combatientes activos, además de un total de más de 200.000 colaboradores, entre combatientes ocasionales o aquellos que aportarían información, logística, alojamientos, etc. A estos grupos de la insurgencia, en constante flujo, se habrían unido, aproximadamente unos 1000 jihadistas-3 (-3The International Institute for Strategic Studies de Londres, citado por www.globalsecurity.org/ ) extranjeros pero que contribuyeron a dar una percepción sumamente dramática e impactante de estos actores de la insurgencia por el significado en sí mismo del fenómeno y por las características extremas, en muchos casos, de sus acciones, convirtiéndose por ello en un objeto de atención prioritario desde el punto de vista de la lucha contra la insurgencia.

CUARTO

En el curso de dichas investigaciones la Policía detectó la existencia de una casa ubicada en la calle San Francesc núm. 20 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), perteneciente a la Asociación Cultural Islámica TAJDID, y cuya finalidad era dar alojamiento temporal a musulmanes que no dispusieran de otro lugar de residencia, y que en aquel momento estaría habitada por personas sospechosas de estar vinculadas con la referida red. Por ello, esta casa fue objeto de continuas vigilancias policiales, llevadas a cabo por varios grupos, tanto personal como electrónicamente, durante gran parte del año 2004 y hasta junio de 2005.

Se trataba de un inmueble de dos plantas, en un gran estado de deterioro y con unas muy deficientes condiciones de habitabilidad, sin electricidad ni agua corriente, como tampoco dotada de ninguna clase de comodidad ni mobiliario, donde, no obstante, habitualmente pernoctaban e incluso hacían su vida cotidiana un número de habitantes no inferior a la decena, no siempre las mismas, aunque durante el periodo señalado se mantuvo un núcleo o grupo más o menos fijo de personas, fuertemente ideologizadas, impregnadas en las concepciones más radicales del Islam, que aparte de enaltecer y glorificar estas ideas, trataban de propagarlas, imbuyéndolas en otros y convencerles de la necesidad de practicar un "yihad" violento allí donde su concepción de la fe musulmana o los quienes la practicaran fueran atacados. Estos planteamientos les llevaron a dar alojamiento y apoyo a varios de los huidos de los atentados ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004 y de la posterior explosión del piso de la CALLE007 de Leganés.

El apoyo no sólo fue meramente ideológico o moral, ni de forma episódica, sino que fue funcional y abarcó a dar alojamiento y asistencia económica continuada, actuando a modo de estructura de apoyo en los planes de huida, para evitar la captura de los intervinientes en los atentados de Madrid, y permitirles llegar a Irak, para allí poner fin a sus vidas en una acción probablemente de carácter suicida.

Esta vivienda era conocida con el nombre de "AL KALAA" (fortaleza).

QUINTO

Entre las personas alojadas en "AL KALAA" y que formaban la descrita estructura se encontraban el ya condenado por Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2008 por dichos hechos Aurelio, como también los acusados Bruno, Juan Luis . Entre los huidos, miembros del grupo terrorista al que pertenecían los autores materiales de los atentados ocurridos en Madrid, que recibieron el referido apoyo, están Joaquín, Segismundo, Geronimo, Cristobal, y Luciano (éste ha sido condenado por el Tribunal de Rabat - Marruecos) en Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, a la pena de 20 años de prisión por su participación en los atentados del 11 de marzo de Madrid). Todos ellos pasaron en diversas fechas por la casa "AL KALAA" y permanecieron allí por un tiempo indeterminado, ocultos a la policía; como también siguieron recibiendo apoyo económico por parte del grupo a través de Bruno, una vez éstos se encontraban fuera de España, como ocurrió en el caso de Benigno cuando estuvo en Bélgica y le fue remitido dinero a través de Marino, lo mismo que con Joaquín a través de Jose Augusto durante la estancia de aquél en Turquía, detenido en un centro de detención como consecuencia de estar indocumentado tras ser detenido con un pasaporte falsificado.

SEXTO

En la madrugada del día 15 de junio de 2005 se llevó a cabo un dispositivo policial para la detención de los integrantes del referido grupo en torno al AL KALAA huyendo Aurelio por una de las ventanas. Fue detenido posteriormente por la policía en las inmediaciones del lugar. También fueron detenidos Bruno, Juan Luis y Fulgencio, que habitaban en la casa.

SÉPTIMO

En el registro policial realizado en la casa "Al KALAA" de la calle San Francesc núm. 20 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) como objetos más significativos encontrados, pueden destacarse:

- CD con diversas carpetas contenidos archivos sonoros de carácter bélico-jihadista, cuyo texto aparece transcrito en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

- Permiso de residencia NUM000 (NIE NUM001 ) a nombre de Luciano nacido el 7 de mayo de 1977 en Kenitra (Marruecos) con domicilio en la CALLE000 número NUM002, planta NUM003, letra NUM004 de Madrid.

- Contrato de trabajo de la empresa JPH Pirámide SL a nombre de Luciano de fecha 14 de febrero de 2005.

También en el registro de la casa de la CALLE001 núm. NUM005 de Badalona, realizado el

15.o0.2005 (sic) donde vivía Alejandra, con la que Bruno mantenía una relación y donde éste ocasionalmente pernoctaba, fue encontrada una cinta de video en cuyo contenido se aprecia a Bruno vestido de guerrero, con el rostro cubierto y portando un arma en actitud de combatiente.

OCTAVO

El procesado Serafin discípulo de Aurelio colaboró con éste en dar apoyo a los huidos que participaron en los atentados de los trenes de Madrid.

En concreto, en marzo de 2005, Aurelio, conocedor de que Joaquín se había ido a Irak y pretendía suicidarse en una acción terrorista, encargó a Serafin -al que había propuesto que se marchara también a Irak- que comprase un teléfono móvil para hacérselo llegar al padre de Joaquín con el fin de éste pudiera despedirse de él. En cumplimiento del encargo, Serafin compró el 14 de marzo de 2005 en el Corte Inglés de la calle Preciados de Madrid, el teléfono móvil con número NUM006 se lo entregó en la CALLE002 núm. NUM007, NUM003 de Parla (Madrid) a la cuñada de Joaquín con el encargo de que se lo diera a su suegro. También le transmitió el mensaje de que " Joaquín " estaba bien y se encontraba en Barcelona.

Los días 17 de marzo y 30 de abril de 2005 Joaquín llamó dos veces al teléfono móvil reseñado desde el número NUM049, correspondiente a una Cía de telefonía que opera en Irak.

En la madrugada del día 1 de mayo de 2005 a las 02.35 horas Serafin llamó al NUM006 desde el suyo con número NUM008 en las proximidades del lugar donde había utilizado el teléfono. El día 10 de mayo de 2005, a las 19.47 horas Serafin contactó con el núm. NUM050 (correspondiente a una centralita de telefonía a través de líneas ADSL, que no permite determinar el número del interlocutor) y habló con otra persona durante varios minutos, quien le pidió que se desplazase a Parla, "al mismo lugar que la otra vez, en la calle del Rocío o algo similar", para ver "al mismo tío" y entregarle unas instrucciones que le enviaría por Internet. El día 11 de mayo de 2005 a las 22.02 horas Serafin, comunicó de nuevo, a través del mismo teléfono con la misma persona del día anterior, quien le preguntó si había leído las instrucciones, pidiéndole que se pusiera le diera un mensaje "al cuñado": "Tú dale el recado, para que le diga a sus padres y hermanos lo que te he puesto ahí". Después Serafin preguntó a esta persona si "iba a subir donde está él", contestando su interlocutor que sí, que se viniera y trajera su ordenador. El mismo día 11 de mayo de 2005 a las 22,25 horas Serafin fue detectado por los policías que vigilaban el lugar ante el portal de la CALLE002 de Parla, con un sobre en la mano. Llamó insistentemente al telefonillo del portero automático, pero el cuñado de Joaquín no abrió, marchándose del lugar sin entregar las instrucciones para la familia de Joaquín

.

Finalmente, ante la imposibilidad de comunicar con su familia a través del teléfono que Serafin les había entregado, Joaquín optó, el día 12 de mayo de 2005, por llamar al teléfono del su padre, que estaba intervenido judicialmente, y el dijo: "soy Joaquín, estoy en Irak, perdóname". La intención de Aurelio, dentro de los plantes de procurar apoyo a los huidos de los atentados de Madrid, era establecer una vía de contacto entre el huido Joaquín, y su padre, para poder despedirse de él, previamente a emprender alguna clase de acción sucicida en Irak, donde se encontraba, contando con ello con la ayuda de su discípulo Serafin, que residía en Madrid.

El 14 de mayo de 2005, a las 29.47 horas cuando Aurelio llamó al móvil de Serafin desde el núm. NUM009, le preguntó si había comprado ya el ticket para el viaje, le dijo que le esperaba, y le comentó que "no había problemas" actuando Serafin le dijo que había estado en Parla, pero que no había podido entregar la carta al cuñado de Joaquín .

Más tarde, ese mismo día, Serafin tomó un autobús para Barcelona, a donde llegó a las 07.44 horas del domingo 15 de mayo de 2005, a la Estación Norte de dicha ciudad, donde fue recogido por el también procesado Fulgencio al que se lo había pedido Aurelio, con el que viajó en metro hasta Santa Coloma de Gramanet.

La razón del viaje tenía que ver con el hecho de que Serafin había sido imbuido por Aurelio en la idea de marcharse a Irak "para hacer la jihad", es decir, combatiente hijadista. Días antes el 8 de mayo de 2005 (conversación de 24 minutos de duración mantenida a partir de las 00,42 horas, entre el Serafin y " Bola " ( Jose Pablo ), a través de los números NUM008 y NUM010, respectivamente), Serafin había manifestado a su amigo " Bola " su deseo de "marchar a Francia y tomar el taxi", para lo cual debía librarse de ataduras familiares y laborales. " Bola " le anima en todo momento, admitiendo que para él era dífícil dar ese paso por las cargas personales que tenía.

Durante su estancia el fin de semana en Santa Coloma de Gramanet Serafin pernoctó en la casa "Al Kalaa" de San Francesc núm. 20 ya que el viaje tenía como finalidad que Aurelio y el resto de los responsables de la "Céluda de Al Kalaa" es decir, Bruno y Juan Luis, reafirmaron sus convicciones. Serafin regresó a Madrid, dejó su trabajo, y continuó con su debate interior, pero no consta que diera ningún otro paso encaminado a llevar a cabo lo que se quedó finalmente en un mero proyecto.

NOVENO

Si bien el acusado Fulgencio tenía una relación próxima a Aurelio, incluso cumplía algunos encargos que éste le hacía, además de vivir varios meses en 2005 en la casa de AL KAALA, no consta que dicha relación fuera más allá de lo puramente personal ni que formara parte de la estructura de apoyo terrorista antes descrita, ni que los recados tuvieran ninguna relación ni constituyeran apoyo a ninguna clase de actividad terrorista.

DÉCIMO

Gabriel, conocido con el nombre de " Chiquito " de origen ruso, se instaló en España a finales de 2001, donde según parece se convirtió al Islam. Estuvo alojado o al menos frecuentó la casa de AL KALAA de la calle San Francesc núm. 20 de Santa Coloma de Gramanet, donde matuvo relación con los acusados Juan Luis y Bruno . También de esta localidad conoció a Carlos María y Candido con lo que terminó manteniendo una relación de amistad y respeto, probablemente por los superiores conocimientos religiosos de éstos, alojándose en le domicilio de la CALLE003 núm. NUM011 NUM012 NUM013 de Santa Coloma de Gramanet donde vivía Carlos María ( Candido vivía en una finca aislada del territorio pirenaico francés -Tour de Carol-).

A partir de un momento determinado Gabriel decide dejar España y emprender un viaje por países de religión islámica del oriente próximo, sin que sea determinable cuál era su voluntad real, ni el fin último del viaje, aunque entre sus planes estaba el entrar en Irak. Gabriel partió el día 18 de agosto de 2004 hacia París utilizando el pasaporte de la Federación de Rusia con núm. NUM014, y llegó a Turquía el 20 de agosto. Después de desplazarse por varios países, Georgia, Irán, desde donde informa a Carlos María que va a entrar en Irak. El día 21 de octubre de 2004, finalmente se encuentra en Kerbala (Irak), desde donde le solicita que le envíen dinero, y que su situación es desesperada, durmiendo en la calle y comiendo de la basura. Para el éxito de la transferencia y evitar ser detenido les pide que la transferencia sea a otro nombre, de Pedro . Carlos María y Candido hacen la transferencia del dinero que les es pedido (179,73 euros) y ponen como remitente el nombre de Luis María .

La policía tuvo en todo momento intervenido el telefóno de Carlos María núm. NUM015 e interceptó conversaciones entre Carlos María y Candido con Gabriel desde diversos lugares, desde donde éste les hacía comentarios sobre el viaje y sus próximos planes, constando varias conversaciones donde los acusados, le piden insistentemente a Gabriel que regrese a España porque la vida es mejor aquí, a lo que éste reiteradamente se niega.

Conocedora de la presencia de Gabriel en Kerbala la Policía española lo transmite a las autoridades de Irak y, probablemente debido a esta información, es detenido por militares de la coalición multinacional.

Después de su entrega a las autoridades locales, Gabriel, según parece, fue juzgado en Irak y condenado por el paso clandestino de la frontera y su estancia ilegal en dicho país, sin que conste que lo fuera por ningún cargo relacionado con el terrorismo.

Carlos María, conocedor de que la policía estaba realizando pesquisas para su localización, se trasladó a España desde Marruecos donde se encontraba preparando su matrimonio, y se presentó voluntariamente a la Policía.

No consta que los referidos Carlos María y Candido formaran parte de alguna organización, trama o red terrorista, ni tampoco prestaran apoyo a ninguna.

UNDÉCIMO

Ovidio residente en la CALLE004 núm. NUM016 de Barcelona, conocía, por coincidir en el mismo "Bar Mediterráneo" de Barcelona, a Juan Luis, Alexander, sin que conste que tuviera con ellos otra relación diferente de ésta.

También tenía una relación igualmente puramente personal con Hernan (condenado por STS de 25 de noviembre de 2007 a la pena de 10 años de prisión por integración en organización terrorista), con el que también mantuvo una relación económica de préstamo que le devolvió en varias veces en cuantía de 100 euros por transferencias de dinero al Centro Penitenciario Madrid 4, donde se encontraba internado Hernan .

Ovidio en fecha indetermianda recibió una llamada telefónica de un tal Omar, que le dijo que le llamaba de parte de Juan Luis ( Juan Luis ) accediendo a mantener una reunión. Dicha persona le preguntó, tal como le había pedido Juan Luis, sobre la existencia de nuevas vías para entrar en Irak, pero Ovidio no quiso mantener ninguna conversación al respecto, ya que sobre otros temas no quería saber nada. Recibió otras llamadas insistentes de la misma persona, pero no quiso atenderle.

No consta que Ovidio tuviera relación con ninguna organización terrorista.

DUODÉCIMO

Alexander de origen marroquí y, aunque no residía en ese domicilio, era una de las personas relacionadas con el grupo de la casa de AL KALAA, con un papel muy relevante en las acciones de apoyo a los miembros huidos del grupo que cometió los atentados de Madrid. Su misión, entre otras, consistía en suministrar documentos falsificados a los huidos que les permitiera permanecer ocultos y pasar de un país a otro, como también a otras personas captadas para ir a Irak como combatientes yijadistas. Después de permanecer y desarrollar su actividad durante cierto tiempo en España, en abril de 2004 pasó al Reino Unido, donde, en julio de 2004, fue detenido, juzgado y condenado por falsificación de documento. Tras cumplir la pena en el Reino Unido fue expulsado a principios del año 2005 a su país de origen, al haberse rechazado su entrega a España, al ser informado por Unidad Central de Información Exterior de la Policía que "La devolución debe efectuarse a su país de origen, del que según determina el artículo 53.1 Apartado d, del Reglamento de Ejecucion de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, su autorización de residencia en España se ha extinguido automáticamente, al haber su portador, permanecido más de seis meses de forma continuada fuera de España". Esta persona, según parece permanece en la actualidad en Marruecos, desconociéndose su situación, aunque consta la denuncia transmitida por el Juuzgado Central de Instrucción núm. 5 para su persecución penal en aquel país.

Todas estas afirmaciones referidas a Alexander se hacen a efecto de coherencia del relato fáctico, ante el elevadísimo cúmulo de elementos indiciarios existentes en tal sentido, sin que esta afirmación prejuzgue en absoluto su culpabilidad o inocencia, al menos en el plano formal.

DECIMOTERCERO

En el curso de su actividad descrita Alexander contactó con el acusado Victoriano, residente en Ceuta, para que le proporcionara un pasaporte auténtico apto para ser falsificado, para sus fines, sin que conste que pusiera en su conocimiento cuáles iban a ser en concreto ni quién iba a ser el destinatario final de dicho documento.

Cumpliendo el encargo Victoriano le entregó en forma que no ha quedado determinada a Alexander, a cambio de una cantidad de dinero que tampoco ha quedado determinada, un pasaporte que era de su titularidad, con núm. NUM017 cuya desaparición había denunciado ante la Policía tiempo antes, pero conservándolo en su poder, con la intención de su posterior venta como soporte apto para la confección de un pasaporte falso. Persona no determinada cambió la fotografía auténtica de Victoriano por la de Joaquín .

Victoriano fue detenido por la Policía el día 2 de abril de 2005 en la casa sita en el núm. NUM018 de la DIRECCION000 ( BARRIADA000 ) de Ceuta, donde se encontraba pernoctando en Compañía del acusado Florencio .

En el registro policial practicado se encontró una pistola detonadora marca Giulio Tanfoglio, modelo G-25 modificada para poder disparar cartuchos de calibre 6,35 mm. armados con balas y también para cobrar el aspecto de una pistola STAR calibre 6,35 mm. mediante el grabado de un troquel correspondiente a este arma. Esta arma se encontraba en estado de conservación deficiente, pero era apta para el disparo tiro a tiro, al no disponer de cargador.

También se encontraron 215 cartuchos de diferentes calibres, una carpeta con 114 láminas de armamento militar, características de armas cortas y de guerra e instrucciones de uso; unos grilletes de acero; y dos pasamontañas de color negro; 126 gr. de hachís; un carnet de conducir falso a nombre de Victoriano . También un libro en lengua y escritura árabe titulado "Provocación, Agitación e Inducción a los Infieles de Dios la conquista de la Yihad" de contenido radical jihadista.

No consta que los referidos Victoriano y Florencio formaran parte de ninguna organización, trama o red terrorista.

DECIMOCUARTO

Joaquín fue detenido por la Policía turca del 16 de junio de 2004 en el aeropuerto Kemal Atartuk de Estambul (Turquía), portando el pasaporte con número NUM017 referido en el anterior, perteneciente a Victoriano .

Como extranjero indocumentado fue inmediatamente internado en un centro de detención con vistas a su expulsión, allí permaneció varios meses sin determinarse su auténtica identidad pendiente de su expulsión, hasta que en fecha indeterminada en el mes de abril de 2005, consiguió evadirse. La Policía turca remitió a la Embajada española, tanto el pasaporte falsificado, como la reseña de huellas decadactilares de la persona detenida, en agosto de 2004. No consta exactamente cuándo la policía española identificó a Joaquín mediante la comparación de las huellas recibidas y las que constaban de Joaquín en los archivos policiales.

Durante este tiempo, en Noviembre y Diciembre de 2004, Joaquín a través de una persona interpuesta ( Jose Augusto ), recibió varios envíos de dinero procedentes de Bruno por importe de 500 y 400 euros, cantidad que utilizó para conseguir huir del centro de detención en Turquía y tiempo después entrar en Irak, donde se unió a la insurgencia. Allí de forma que no ha quedado suficientemente acreditada, falleció por el mes de mayo de 2005.

DECIMOQUINTO

El día 17 de julio de 2005 la Policía detuvo en Ceuta a Desiderio, Íñigo, quienes habían sido acusados de esconder las armas que aparecieron tras los correspondientes registros en el inmueble sito en la DIRECCION000 núm. NUM019 y la CALLE005 NUM020 NUM021 de Ceuta. En concreto se halló: una metralleta marca Stein 9 mm. largo, una pistola Wolbr 9 mm. corto, una pistola detonadora, un revólver calibre 22 con silenciador, 6 cartuchos, 2 pasamontañas, un zulo de 60x60x60, 3 teléfonos móviles, así como 3 kg. de polen de hachís, que vendidos en el mercado clandestino hubieran alcanzado la cifra de 6.000 euros. También se hallaron dibujos con alusiones a "ser mártires por el camino de Dios", "una bola del mundo con una espada atravesada", teléfonos móviles con la cara de "Osama Ben Laden", "Las Torres gemelas ardiendo", etc.

No consta que los referidos formaran parte de ninguna organización, trama o red terrorista.

DECIMOSEXTO

El día 15 de junio de 2005 coincidiendo con su detención, se realizó un registro juidicial en el domicilio Modesto que compartía con otras personas sito en la CALLE006 núm. NUM022 NUM023 NUM013 de Villafranca del Penedés, hallándose en el mismo 6 teléfonos, 2 walki-talki y un total de 808,1 gramos de sustancia que debidamente analizada por los servicios de Sanidad resultó ser hachís. También se halló una balanza de precisión utilizada para la distribución de la droga. La referida droga hubiera alcanzado en el mercado clandestino al que iba dirigido el precio de 1.500 euros.

No consta que Modesto fuera propietario de dicha droga ni del otro de los útiles, ni tampoco que fuera la persona encargada de su distribución o venta a terceros.

DECIMOSÉPTIMO

Hugo en mayo de 2004 se trasladó a Argelia, donde fue detenido el 10 de mayo de 2004, por indicación de la Policía española que trasladó a las autoridades argelinas los datos de que disponían en su contra, decretándose su prisión en fecha 23 de mayo de 2004, siendo puesto en libertad el 31 de marzo de 2005. Hugo fue juzgado en Argelia por el Tribunal de Sidi MOHAMED por los mismos hechos por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento, dictando sentencia absolutoria de fecha 31 de marzo de 2005, resolución judicial que puso fin a la persecución penal existente en su contra.

DECIMOCTAVO

Consta que todos los acusados son mayores de edad penal, sin que conste que tengan antecedentes penales."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENA A Juan Luis ( Sebastián ) y a Bruno como autores responsables de un delito de pertenencia a organización terrorista en grado de INTEGRANTES a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para empleo de cargo público por tiempo de 10 años.

CONDENA A Serafin como autor responsable de un delito de colaboración con organización terrorista, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de la condena y multa de dieciocho meses a 5 euros diarios.

CONDENA A Victoriano como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, a la pena de 2 años de prisión y multa de seis meses a razón de 10 euros por día, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de la condena.

Los condenamos deberán pagar igualmente entre ellos por partes iguales las tres catorceavas partes de las costas del juicio.

ABSUELVE LIBREMENTE A Hugo, Ovidio, Serafin, Fulgencio, Victoriano, Florencio, Desiderio, Íñigo, Carlos María, Candido y Modesto, del resto de las acusaciones que contra los mismos era mantenida por el Ministerio Fiscal.

Se ratifica la libre absolución de Hipolito acordada durante la sesiones del juicio oral, al ser retirada la acusación contra el mismo por parte del Ministerio Fiscal.

Se declaran el resto de las costas de oficio."

TERCERO

La anterior resolución lleva unido un Voto Particular concurrente del Magistrado Ilmo. Sr. José Ricardo de Prada Solaesa.

CUARTO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Serafin, Juan Luis y Bruno, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del número 3 del art. 851 de la LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia recurrida la totalidad de los puntos que fueron objeto de acusación respecto de los indicados acusados.

El recurso de casación formulado por el procesado Serafin se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia que está contemplado en el art. 24.2 de la vigente Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva 24.1 de la C E y por vulneración del derecho de defensa 24.2 de la CE.

  2. - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por pura infracción de Ley por indebida aplicación del art. 576 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Bruno se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación y valoración de la prueba en concreto los informes periciales caligráficos y oficios del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y Consulado General de España de Estambul.

  4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE por falta de motivación de la Sentencia.

  5. - Unido al anterior motivo aducimos este motivo de quebrantamiento de forma la amparo del art. 851 de la LECrim . por no expresar las sentencias de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados y se han introducido en el relato fáctico conceptos jurídicos que predeterminan en fallo.

  6. - Infracción del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la CE por vulneración del derecho de defensa y a un proecedimiento con todas las garantías y del principio acusatorio.

  7. - Por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclama el artículo 18.2 de la CE sobre el Registro de entrada del domicilio sin preceptivo mandamiento judicial.

  8. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de por infracción del artículo 24.2 de la CE y el derecho de la presunción de inocencia.

  9. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., en relación al artículo 515.2 y 516.2 del C. penal por indebida aplicación.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Al amparo en el art. 849.1 de la LECrim ., recurso de casación por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la CE .

  11. - Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 515 y 572 del C. penal de las asociaciones ilícitas.

  12. - Amparado en el art. 849 de la LECrim ., por infracción del art. 729 de la LECrim ., que vulnera la presunción de inocencia.

  13. - Amparado en el artículo 849 de la LECrim ., por infracción del art. 14 de la CE .

  14. - Amparado en el art. 849 por infracción del art. 45 del C. penal en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria y comercio.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por las representaciones legales de los procesados, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión de los mismos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 9 de diciembre de 2009, con la asistencia de los letrados recurrentes Doña Begoña Castro Jover, Doña Almudena Solana López y Don Rafael Rivero Ortiz que sostuvieron sus recursos; de los Letrados recurridos Doña Dolores Fernández Campillo, Don Enrique Carrasco Garabato y D. Jesús Manuel Sánchez Buenaposada, que se ratificaron en sus escritos; y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su escrito informando su único motivo, y en el trámite de impugnación se ratificó también en su informe impugnando el resto de los motivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, condenó a Juan Luis y

Bruno como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a organización terrorista, en grado de integrantes, y a Serafin como autor de otro delito de colaboración con organización terrorista, así como a Victoriano por falsedad en documento oficial cometido por particular, y llevó a cabo otros pronunciamientos absolutorios, tal y como consta en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de los tres primeros, aquietándose con la sentencia recurrida el condenado Victoriano .

Comenzaremos por dar respuesta casacional al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

Ha formalizado el recurso en un motivo único, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el vicio sentencial de incongruencia omisiva, al " no haber resuelto la sentencia recurrida la totalidad de los puntos que fueron objeto de acusación ", y ello respecto a los acusados Florencio, Desiderio y Íñigo .

El núcleo de su queja casacional se centra en la falta de respuesta de la Sala sentenciadora de instancia a la cuestión jurídica referente al delito de colaboración con organización terrorista, pues señala el Ministerio Público que, al contrario de lo ocurrido con Serafin, al absolver a tales acusados del delito de integración en organización terrorista, no fue -en igual medida- analizada esta acusación en relación con los mismos, y ello que constaba formalmente tal petición, tanto en el escrito de acusación, como igualmente se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida la consignación expresa de tal petición.

Los hechos probados de la recurrida, se refieren a estas acusaciones, en los términos que seguidamente exponemos: por un lado, en el hecho 15º, se narra que Desiderio y Íñigo, en unión de otro, fueron detenidos en la ciudad autónoma de Ceuta ( DIRECCION000, nº NUM019 ), encontrándose en la vivienda ocupada por ellos una serie de armas de fuego, que se describen, así como unos dibujos con alusiones a "ser mártires de Dios", y otros elementos ideológicos de adscripción al islamismo radical -descritos en el factum -, disponiéndose expresamente en el mismo que " no consta que los referidos formaran parte de ninguna organización, trama o red terrorista ". En el hecho 13º, se describe la participación de Florencio, que pernoctaba en compañía de Victoriano en la vivienda situada en la DIRECCION000 número NUM024, de Ceuta, y en donde se practicó un registro domiciliario, en donde se halló igualmente un arma, en concreto, una pistola detonadora, modificada, pero en deficiente estado de conservación, así como 215 cartuchos de diferentes calibres, y otros elementos, entre los había un libro escrito en lengua árabe, de contenido radical yihadista, añadiéndose, como antes, que no consta que los referidos Victoriano y Florencio "formaran parte de ninguna organización, trama o red terrorista".

Ciertamente, la cuestión relativa a la colaboración con organización terrorista, no ha sido analizada en la sentencia recurrida, pero hemos de convenir que si las armas halladas en sus respectivos registros no han servido para estructurar fácticamente su integración en organización terrorista, tal argumentación, que no es reprochada por el Ministerio Fiscal recurrente, menos aún puede construirse con ellas, una simple actividad de colaboración, una vez que los jueces "a quibus" han descartado expresamente la pertenencia a organización terrorista en la literalidad de sus hechos probados. Además, en el caso de Florencio, ni siquiera se afirma su disponibilidad (de las armas) a tales fines terroristas, pues en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en su página 95, claramente se dice que, en el caso de este acusado, tanto la pistola como las láminas comprometedoras (además de dos pasamontañas y una cierta cantidad de hachís) podían pertenecer a Florencio como a Victoriano, o bien "a otras personas ocupantes de la casa", cuya identidad no ha quedado probada, lo que no es improbable, dadas las características de este domicilio, siendo ocasionalmente ocupado por Florencio, como por "otras personas". Y la Sala sentenciadora de instancia también descarta, en función de los elementos probatorios que ha tenido en consideración, citando expresamente la declaración policial del funcionario NUM025, que exista algún tipo de acreditación que vincule a estos acusados con "las otras armas encontradas bastante tiempo después de su detención en otro domicilio", todo ello en función de la acusación de pertenencia a célula terrorista armada. De manera que, en lo que hace a Florencio, ni el arma en cuestión le puede ser atribuida, al completar los jueces "a quibus" su relato histórico en la fundamentación jurídica en términos de duda, como ya hemos dejado reseñado más arriba, ni le puede ser vinculada esta participación delictiva con esas "otras armas". Pues, bien, con relación a estas últimas, ya se expone en la sentencia revisada que el arsenal encontrado en la DIRECCION000, nº NUM019 de Ceuta, y que vincularía a Desiderio y Íñigo con la organización de una célula terrorista de carácter islamista, no puede ser juzgado en esta causa, "al no haberse referido expresamente a ella la acusación, reservándose hacerlo en otro proceso, tal y como indicó [el Ministerio Fiscal] en su solicitud de apertura del juicio oral, y se hizo constar en la resolución de la Sala". Este aspecto es confirmado por el Ministerio Público recurrente, ya que en su escrito de formalización, pretende que pueda estimarse esta colaboración "al margen de la posible imputación de tenencia ilícita de armas", que ciertamente es materia jurisdiccional de otro proceso. Hay que convenir que tal escisión no es posible ni procesal ni materialmente, porque la tenencia, o si se quiere posesión como tal, ha quedado imprejuzgada en el caso de los acusados Desiderio y Íñigo, a quienes no puede serles atribuida en el curso de esta alzada casacional, en virtud -claro está- de un motivo por incongruencia omisiva. De manera que sin posesión de armas, ni pueden serles imputado un delito de integración, y menos de colaboración con célula terrorista, y en el caso de Florencio, porque tal posesión ha quedado igualmente desfigurada, al mostrar esas dudas la Sala sentenciadora de instancia sobre su pertenencia, o disponibilidad, por encontrarse en una casa de múltiple afluencia.

El delito de colaboración, que se describe en el art. 576 del Código penal, requiere llevar a cabo, recabar o facilitar, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. Ese "acto de colaboración", es definido en el apartado segundo de tal precepto, señalando que " son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocultación o traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas ". Desde esta perspectiva interpretativa, la posesión de armas, no es acto de colaboración, sino de integración o pertenencia, al tratarse de un acto de tal magnitud en la incidencia de los fines terroristas, que es inimaginable prestar o poseer armas de guerra, sin a la vez estar dentro del círculo de su misma pertenencia. Pero, de todos modos, tal posesión, ha quedado en un caso imprejuzgada, para los acusados Desiderio y Íñigo, e improbada, para el acusado Florencio . Siendo ello así, no puede ser analizada la cuestión del delito de colaboración desde esta posición jurídica, que requiere la tenencia de las armas con fines terroristas, y tal dato fáctico no ha sido incluido en el relato histórico, por lo que carecería de sentido devolver al Tribunal de instancia la causa para que decidiera si concurre un delito del que no existe soporte fáctico que pueda ser analizado. Y otro tanto hemos de señalar en lo referente a esa láminas o elementos ideológicos de adscripción con una determinada tendencia radical, pues poseer una anagrama de una banda u organización terrorista no puede ser entendido, por sí mismo, como un acto de colaboración, sino de aceptación o aprobación, a lo sumo, de sus fines y métodos, pero en ningún caso, de apoyo logístico que se presta a la organización, y hay que interpretar el tipo descrito en el art. 576 del Código penal como todo acto que contribuya a los fines de la organización terrorista, en un grado inferior a la estricta pertenencia y en otro superior a la mera coincidencia ideológica con los fines que intenta conseguir por la fuerza de sus actos, particularmente de terror, aspecto éste interno y perteneciente al simple pensamiento que no se encuentra tipificado por la ley penal, sin que los Tribunales del orden penal tengan que adentrarse en juicios morales sobre el arcano íntimo de las personas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Serafin .

TERCERO

Las consideraciones anteriores relativas al delito de colaboración con organización terrorista, son perfectamente trasladables a este recurrente, el cual ha formalizado dos motivos de contenido casacional, uno por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y otro por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender indebidamente aplicado el art. 576 del Código penal .

Comenzaremos por dar respuesta casacional a este último, pues hemos de convenir que la actividad desplegada por Serafin no puede incluirse en el concepto legal de colaboración, en el sentido que ya explicábamos de la prestación de un acto logístico, material, de cooperación o ayuda, de cualquier orden, con las actividades de la organización terrorista, y que, como decíamos, se trata de un acto que podemos situarlo en un grado inferior a la estricta pertenencia o integración en dicha organización, y en otro superior a la mera coincidencia ideológica.

Con respecto al primer motivo, señalar, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal al impugnar el mismo, que el recurrente parte de un punto de vista que no es el adecuado, ya que sostiene que el testimonio prestado por Aurelio no fue sometido a contradicción, pero lo cierto es que dicho testigo comparece en el acto del juicio oral y presta su declaración en torno a los extremos a los que se refiere en el presente procedimiento (juicio oral vídeo: numero 22 Marca 144).

Ahora bien, en el segundo motivo por estricta infracción de ley, hemos de partir de los hechos declarados probados en el apartado octavo de los mismos, y en donde se le atribuye determinados pasajes relacionados con un teléfono, y así, que en concreto, en marzo de 2005, Aurelio, conocedor de que Joaquín se había ido a Irak y pretendía suicidarse en una acción terrorista, encargó a Serafin -al que había propuesto que se marchara también a Irak- que comprase un teléfono móvil para hacérselo llegar al padre de Joaquín con el fin de éste pudiera despedirse de él . En cumplimiento del encargo, Serafin compró el día 14 de marzo de 2005, en el Corte Inglés de la calle Preciados de Madrid, el teléfono móvil con número NUM006 y se lo entregó en la CALLE002 número NUM007, bajo, de Parla (Madrid) a la cuñada de Joaquín

, con el encargo de que se lo diera a su suegro. También le transmitió el mensaje de que Joaquín estaba bien y se encontraba en Barcelona. Continúa señalando el relato fáctico que los días 17 de marzo y 30 de abril de 2005, Joaquín, llamó dos veces al teléfono móvil reseñado desde el número NUM049, correspondiente a una compañía de teléfono que opera en Irak. Y que en la madrugada del día 1 de mayo de 2005, a las 02,35 horas, Serafin llamó al NUM006, desde el suyo, en las proximidades del lugar donde había utilizado el teléfono. El día 10 de mayo de 2005, a las 19,47 horas, Serafin, contactó con el nº NUM050 (correspondiente a una centralita de teléfono a través de líneas ADSL, que no permite determinar el número del interlocutor) y habló con otra persona durante varios minutos, quien le pidió que se desplazase a Parla, "al mismo lugar que la otra vez, en la calle del Rocío, o algo similar", para ver "al mismo tío" y entregarle unas instrucciones que le enviaría por Internet. El día 11 de mayo de 2005, a las 22,02 horas, Serafin, comunicó de nuevo, a través del mismo teléfono, con la misma persona del día anterior, quien le preguntó si había leído las instrucciones, pidiéndole a quien se pusiera le diera un mensaje "al cuñado": " tú dale el recado, para que le diga a sus padres y hermanos lo que te he puesto ahí ". Después, Serafin preguntó a esta persona si " iba a subir donde está él ", contestando su interlocutor que sí, que se viniera y trajera su ordenador. El mismo día 11 de mayo de 2005, a las 22, 25 horas, Serafin, fue detectado por los policías que vigilaban el lugar ante el portal de la CALLE002 de Parla, con un sobre en la mano. Llamó insistentemente al telefonillo del portero automático, pero el cuñado de Joaquín, no abrió, marchándose del lugar sin entregar las instrucciones para la familia de Joaquín .

Finalmente, ante la imposibilidad de comunicar con su familia a través del teléfono que Serafin les había entregado, Joaquín optó el día 12 de mayo de 2005, por llamar al teléfono de su padre, que estaba intervenido judicialmente, y le dijo: " soy Joaquín, estoy en Irak, perdóname ".

La intención no de este recurrente, sino de Aurelio, dentro de los planes de procurar apoyo a los huidos de los atentados de Madrid, era establecer una vía de contacto entre el huido Joaquín, y su padre, para poder despedirse de él, previamente a emprender alguna clase de acción suicida en Irak, donde se encontraba, contando con ello con la ayuda de su discípulo Serafin, que residía en Madrid.

El resto de los hechos probados, no se refieren a ninguna actividad de colaboración, sino el intento de captar a Serafin para participar en un futuro en los combates islamistas, sin conseguirlo. Así, Serafin había sido imbuido por Aurelio en la idea de marcharse a Irak "para hacer la yihad", es decir, como combatiente yihadista. Días antes, el 8 de mayo de 2005 (conversación de 24 minutos de duración mantenida a partir de las 00,42 horas, entre Serafin y " Bola " [ Jose Pablo ], a través de los nº NUM008 y NUM010, respectivamente), Serafin había manifestado a su amigo " Bola " su deseo de "marchar a Francia y tomar el taxi", para lo cual debía librarse da ataduras familiares y laborales. " Bola " le anima en todo momento, admitiendo que para él era difícil dar ese paso por las cargas personales que tenía. Durante su estancia el fin de semana en Santa Coloma de Gramanet, Serafin pernoctó en la casa "Al Kalaa" de San Francesc nº 20, ya que el viaje tenía como finalidad que Aurelio y el resto de los responsables de la "Célula Al Kalaa", es decir, Bruno y Juan Luis, reafirmaran sus convicciones. Serafin regresó a Madrid, dejó su trabajo, y continuó con su debate interior, pero no consta que diera ningún otro paso encaminado a llevar a cabo lo que se quedó finalmente en un mero proyecto .

En realidad, todo el relato fáctico gira en torno a la adquisición del referido teléfono, con el que pudiera ponerse en contacto Joaquín para despedirse de su padre. Ni la Sala sentenciadora de instancia pone el acento en cualquier clase de acto de colaboración que se traduzca en algo concreto, ni se conoce el alcance de tales "instrucciones", poniéndose de manifiesto que pudo ser inmediatamente detenido para averiguar el contenido de las mismas, lo que -hoy por hoy- es simplemente una incógnita. Y cuando trata la organización de hacerse con la colaboración de este recurrente, todo el episodio termina en nada, de tal manera que los jueces "a quibus" no tienen más remedio que declarar que todo quedó finalmente " en un mero proyecto ". Al punto que, en torno a la colaboración por la compra del teléfono, no pueden por menos que declarar que "se trata de una acción sumamente periférica que aporta muy poco a la actividad terrorista en sí". También se afirma que Serafin no conocía el papel jugado por el resto de los implicados en los atentados de Madrid, ni el "de la persona a la que indirectamente estaba prestando su ayuda".

En resumen: comprar un teléfono para que el referido Joaquín se pusiera en contacto con su padre, para despedirse de él, sin otra significación, la que expresamente se descarta, sin darle ni siquiera el teléfono a aquél, sino a sus familiares, para hacérselo llegar a tal progenitor, no puede encerrar acto alguno de colaboración en clave de aportación de logística para la lucha armada, único aspecto penalmente relevante, y en consecuencia, el motivo ha de ser estimado, dictándose a continuación segunda sentencia en la que se le absolverá de este delito.

Recurso de Bruno .

CUARTO

En el primer motivo se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El motivo se desglosa en tres apartados distintos: En el primero, se sustenta el pretendido error en la apreciación de la prueba en la cita de la Sentencia de esta Sala Casacional, de 17 de julio de 2008, concretamente en los antecedentes de hecho primero, números 10 y 11.2, afirmando que a tenor de lo expresado en los mismos Joaquín junto con Benigno huyó de España el día 3 de abril de 2004 a Bélgica, de forma que el único que fue a Santa Coloma de Gramanet fue Aurelio y por lo tanto, el referido Joaquín nunca estuvo en la casa de AL KALAA ni permaneció allí, ni recibió apoyo por parte del recurrente, como se afirma en la sentencia que se inmpugna.

Ahora bien, si tenemos en consideración el expresado antecedente de hecho primero números 10 y

11.2 de la STS 503/2008, de 17 de julio, claramente se expone lo siguiente: 10. El procesado Aurelio, como miembro de una de las células terroristas, tenía por misión adoctrinar, reclutar y auxiliar a individuos para hacer la yihad, entendida como comisión de actos violentos de todo tipo contra aquel que no comparta su visión radical y extrema del Islam. Tras la explosión y suicidio de los ocupantes del piso de la CALLE007 núm. NUM026, planta NUM027, puerta NUM013 de Leganés, Benigno y Joaquín se marcharon precipitadamente de España y para ello fueron ayudados por Aurelio, quien el 8 de marzo de 2004 se había trasladado a vivir a Santa Coloma de Gramanet, Barcelona, al saber que lo buscaba la policía. En marzo de 2005, Aurelio, conocedor de que Joaquín se había ido a Irak y pretendía suicidarse en una acción terrorista, encargó a un discípulo suyo, Serafin -al que había propuesto que se marchara también a Irak- que comprase un teléfono móvil para hacérselo llegar al padre de Joaquín con el fin de éste pudiera despedirse de él. En cumplimiento del encargo, Serafin compró el 14 de marzo de 2005 el teléfono móvil con número NUM006 y se lo entregó en la CALLE002 número NUM007, bajo, de Parla (Madrid) a la cuñada de Joaquín

, llamada Sixto, con el encargo de que se lo diera a su suegro. También le transmitió el mensaje de que Joaquín estaba bien y se encontraba en Barcelona. Los días 17 de marzo y 30 de abril de 2005, Joaquín, llamó dos veces al teléfono móvil reseñado sin conseguir hablar con su familia por lo que, finalmente, el día 12 de mayo de 2005 optó por llamar al teléfono de su padre, que estaba intervenido judicialmente y le dijo: "soy Joaquín, estoy en Irak, perdóname". Las tres llamadas fueron hechas desde Irak. Las dos primeras desde el número NUM049 y la tercera desde el número NUM051 . Aurelio es una persona muy radical que profesa un profundo odio a los estadounidenses e israelíes y que justificaba los atentados suicidas, llegando a admitir que si no hubiera tenido familia él mismo hubiera llevado a cabo un atentado suicida. También realizó labores de adoctrinamiento con Serafin, con el que se comunicaba, entre otros medios, dejándole mensajes en la cuenta de correo electrónico DIRECCION001, de la que ambos conocían la clave de acceso, el número NUM028 . Aurelio usaba en Internet el nombre de " Matavacas ", y su dirección era DIRECCION002 . Los mensajes que enviaba a Serafin estaban escritos en una trascripción fonética del árabe al alfabeto latino. A través de dicha dirección el procesado pedía a Serafin dinero para mandar a los yihadistas y le adoctrinaba sobre la necesidad de luchar en Irak y Afganistán. Como expresiones crípticas previamente convenidas usaban algunas como "montar en el taxi para ir a Francia", que significaba ir a Irak a cometer un atentado suicida, o " Aurelio ha ido al trabajo" que quería decir que tal persona había ejecutado un atentado suicida. Aurelio tenía relación estrecha con Belarmino, alias el Palillo, con Jaime y con Geronimo, que iban a verle con frecuencia al mercado de Chamberí al final de la jornada laboral. En la segunda planta de dicho mercado mantuvieron reuniones donde hablaban de la necesidad de cometer acciones violentas contra los infieles. Aurelio frecuentaba el local de la calle Virgen del Coro gestionado por Fabio, en el que tuvo numerosos encuentros con Lázaro . Una huella de este procesado apareció en el desescombro de Leganés. Asentaba sobre el libro numerado como 17. Y el número 11.2. dice así: El 5 de abril de 2004, dos días después de marcharse precipitadamente de España Joaquín y Jeronimo -tras el suicidio de los ocupantes del piso de la calle Martín Gaite-, Pedro Jesús, hermano de Joaquín, recibió una llamada de éste hecha desde la plaza de la Duchesse de Brabant de Bruselas, pidiéndole que fuese a la casa de los Leandro en Leganés y le pidiera a Brahim los números de teléfono de Saturnino y de Jose Pedro en Bélgica. Cuando Pedro Jesús localizó el domicilio de los Leandro no estaba Brahim, por lo que el teléfono le fue facilitado por Leandro .

Pero como acertadamente expone el Ministerio Fiscal al contestar el recurso, la sentencia recurrida nada establece que resulte contradictorio con lo expresado en aquella sentencia, ya que se indica, en el antepenúltimo párrafo del hecho probado cuarto, por un lado que ... "estos planteamientos les llevaron a dar alojamiento y apoyo, a varios de los huidos de los atentados ocurridos en Madrid el 11 de Marzo de 2004 y de la posterior explosión del piso de la CALLE007 de Leganés", para seguidamente, en el hecho probado quinto, señalar en la resolución ahora recurrida, que "entre las personas alojadas en > y que formaban la descrita estructura se encontraban el ya condenado por Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17.07.2008 por dichos hechos Aurelio, como también los acusados Bruno, Juan Luis . Entre los huidos, miembros del grupo terrorista al que pertenecían (en principio, supuestamente) los autores materiales de los atentados ocurridos en Madrid que recibieron el referido apoyo, están Joaquín

, Segismundo, Geronimo, Cristobal, y Luciano (éste ha sido condenado por el Tribunal de Rabat [Marruecos] en Sentencia de fecha 18-12-2008, a la pena de 20 años de prisión por su participación en los atentados del 11 de marzo en Madrid). Todos ellos pasaron en diversas fechas por la casa "AL KALAA" y permanecieron allí por un tiempo indeterminado, ocultos a la policía; como también siguieron recibiendo apoyo económico por parte del grupo a través de Bruno, una vez éstos se encontraban fuera de España, como ocurrió en el caso de Benigno cuando estuvo en Bélgica y le fue remitido dinero a través de Marino, lo mismo que con Joaquín, a través de Jose Augusto, durante la estancia de aquél en Turquía, detenido en un Centro de detención como consecuencia de estar indocumentado tras ser detenido con un pasaporte falsificado", de manera que, si se dijo en la sentencia del 11-M, que cita el recurrente, que fueron auxiliados por Aurelio y éste ya se había trasladado en marzo de 2004 a Santa Coloma de Gramanet, es perfectamente coherente que el auxilio se lo prestase en dicha localidad, y por ello cuando el Tribunal en la sentencia recurrida se refiere a que Joaquín pasó por la indicada casa oculto a la policía y por un tiempo indeterminado, es patente que no existe contradicción alguna ni siquiera en referencia a dicho periodo posterior a la explosión del piso de Leganés. Los elementos probatorios con los que ha contado el Tribunal de instancia han sido las vigilancias policiales, casi permanentes, efectuadas desde el año 2004, en torno a la casa "AL KALAA" en Santa Coloma de Gramanet y sus ocupantes, que permitieron fotografiar, incluso filmar, a las personas que ocupaban aquella casa entre las que estaba Juan Luis, de los sin duda, dice la resolución judicial, participantes en los atentados de Madrid, aunque, inicialmente, no fueran reconocidas como tales por los miembros de las vigilancias policiales que las estuvieron llevando a cabo (policías comparecientes al acto de la vista con nº profesionales NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033

, NUM034, NUM035, NUM036 ).

No existe, pues, error alguno valorativo basado en esa Sentencia judicial.

La segunda parte de esta queja casacional la refiere a los envíos de dinero a través de la empresa Western Union, señalando que los mismos acreditan que no ha sido el autor de tales envíos, aunque figuren a su nombre . Tal planteamiento, lleva inexcusablemente a la desestimación del motivo, pues el documento que se cita no refleja el error que se pretende cometido, sino todo lo contrario: la consignación de su nombre en el envío, es demostrativa de que es el autor del mismo. De todos modos, el Tribunal sentenciador hace referencia a dichos informes y los cita correctamente, conforme a la realización manuscrita de los mismos, que es lo único que los documentos permiten afirmar, máxime existiendo, como señala dicho Tribunal, un resguardo, que el propio recurrente señala, que efectivamente fue manuscrito por el mismo (y que éste acepta en el desarrollo del motivo) y por ello se refiere el Tribunal al contenido del acto del juicio oral en referencia a la prueba pericial (lo que consta en el vídeo numero 49 V50M410 pasos

00.13.31 y más específicamente en el paso 00.16.30, conforme hace ver el Ministerio Fiscal), a lo que se une el contenido de las comisiones rogatorias, destacando el mecanismo de remisión del dinero, de forma que los juzgadores de instancia están utilizando una multiplicidad de elementos probatorios que confluyen en su conclusión convictiva, sin que la cita que invoca el recurrente evidencie lo contrario de lo que el Tribunal ha consignado.

Finalmente, en el tercer apartado, el recurrente se refiere al destinatario del dinero en Turquía como Joaquín . El recurrente se queja de que no ha existido prueba de que el verdadero destinatario fuera tal persona. En realidad, allegar fondos a otros integrantes para que pueda huir tras la comisión de un atentado terrorista, es ya una forma que traspasa ordinariamente la colaboración para integrar la pertenencia, cuando existen otros elementos (foto de combatiente, informaciones de carácter bélico, asistencia a reuniones en la casa tantas veces citada, etc.), que incuestionablemente prueban ésta, como aquí ocurre. La Sala sentenciadora de instancia ha valorado todo este aspecto probatorio, poniendo de manifiesto que persona no determinada, probablemente actuando por cuenta de Alexander, cambió la fotografía auténtica de Victoriano por la de Joaquín, también en momento indeterminado, pero igualmente con anterioridad a junio de 2004, ya que el referido fue detenido el 14 de junio de 2004 en el aeropuerto Kemal Atartuk de Estambul (Turquía), portando el indicado pasaporte con número NUM017, a nombre de Victoriano, ciudadano español, por el que se hacía pasar. Como extranjero indocumentado, Joaquín fue internado en Turquía a partir de la indicada fecha en un centro de detención de extranjeros con vistas a su expulsión, allí permaneció varios meses, pendiente de que ésta finalmente se produjera, hasta que, según parece, dicen los jueces "a quibus", consiguió huir el 28.03.2005 y pasar entonces a Irak, donde se unió a la insurgencia y allí pudiera haber fallecido, posiblemente en mayo de 2005, en el curso de una acción de carácter suicida de la insurgencia iraquí contra objetivo no determinado.

A continuación se expone que la detención de una persona de identidad desconocida, portando un pasaporte español falsificado, fue comunicada por las autoridades turcas al Consulado General de España en Estambul, quien, a su vez, en fecha 14.06.2004, informó a la Embajada de España en Ankara. El vicegobernador de Estambul interesaba del Consulado General de España en Estambul un salvoconducto para la expulsión y repatriación a España de la referida persona. La Embajada de España en Ankara solicitó del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación que se confirmara la validez del pasaporte español, exponiendo, además, que no expediría documentación alguna en favor del interesado, en tanto no se conociera su identidad y nacionalidad española. Por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores, en fecha

16.06.2004, se interesó de la Comisaría General de Extranjería y Documentación la verificación del pasaporte a nombre de Victoriano . Posteriormente, con fecha 11.08.2004, se remitió a la misma Comisaría General de Extranjería y Documentación huellas dactilares de la persona detenida que habían sido aportadas por la policía turca, a efectos de esclarecer la identidad y nacionalidad de dicha persona. Por posterior oficio de fecha 09.09.2004 por el Ministerio de Asuntos Exteriores se reiteró el envío de huellas decadactilares de la persona detenida en Turquía a los efectos de su identificación dado que les constaba el pasaporte había sido falsificado. Por la Comisaría General de Extranjería y Documentación se informó en fecha de 22.09.2004 de la falta de coincidencia de las huellas dactilares que les constaba de Victoriano con las que habían sido remitidas procedentes de la policía turca, informando que no podían determinar la identidad de la persona detenida en Turquía. Con fecha 30.03.2005, la Embajada de España en Ankara remitió al Ministerio de Asuntos Exteriores el pasaporte incautado por las autoridades turcas, que constaba a nombre de Victoriano . Por las autoridades turcas se informó a la Embajada de España en Ankara que la persona que portaba dicho pasaporte falsificado había sido finalmente puesta en libertad. Es por proveído fechado 09.02.2007 del JCI nº 6 en las Diligencias Previas 309/2005, cuando se acuerda que por la policía se lleve a cabo la comparación de huellas dactilares correspondientes a la persona detenida en Turquía con las que constaban en los archivos policiales correspondientes a Joaquín . Con fecha 12.02.2007, se recibe en el Juzgado oficio procedente de la Comisaría General de Información, firmado por el Inspector Jefe de Sección con carné profesional número NUM029 (Instructor general de las diligencias), en el que se pone de manifiesto que es con fecha 08.02.2007 cuando se ha tenido conocimiento que el 14.06.2004 fue detenido por las autoridades turcas un individuo en posesión de el pasaporte español falsificado titularidad de Victoriano, y que con esa misma fecha habían sido remitidos dichos documentos para el cotejo de huellas dactilares por parte de la Comisaría General de Policía Científica, recibiéndose comunicación procedente de dicho organismo policial por el que se comunicaba que el resultado del cotejo había sido positivo, en el sentido de la coincidencia de la reseña decadactilar que constaba en los archivos policiales a nombre de Joaquín con la suministrada por las autoridades turcas en relación con la persona detenida en dicho país. A dicha comunicación se acompañaba nota interior procedente de la Comisaría General de Policía Científica en la que se hacía indicación de dicha coincidencia de huellas digitales (folio 1808, tomo 3º de las pieza separada 2ª), pero sin que obre en los autos ningún dictamen expreso en el indicado sentido, ni se haya tampoco practicado alguna clase de prueba, pericial o de otro tipo, en el acto de la vista oral con la referida finalidad. En informe policial fechado 09.10.2006 que fundamenta la propuesta de Comisión Rogatoria a Argelia (folios 1268 y ss del Tomo 3 de la Pieza separada 2ª) y en informe policial fechado 02.01.2007 (folios 1325 y ss del Tomo 3 de la Pieza separada 2ª), firmados ambos por el Policía con carné profesional número NUM036, se hace constar que el individuo llamado Victoriano internado en el centro de detención de Estambul había sido identificado, sin decir el medio, como Joaquín (f. 1271 y 1330 del Tomo 3 de la Pieza separada 2ª). Consta un posterior oficio de fecha 27.02.07, procedente de la Comisaría General de Información, firmado por el Inspector Jefe de Sección con carné profesional número NUM029, en el que se dice que fue a través del escrito procedente de la Brigada de Información de Ceuta, en fecha 07.04.2005, cuando tuvieron conocimiento de la detención de una persona en Turquía en junio de 2004 que portaba el pasaporte español falsificado con número NUM017, de titularidad de Victoriano . La razón de tener conocimiento de sus hechos fue por la detención con fecha 02.04. 2005, dentro de las investigaciones de la operación Tigris, por ser una persona que falsificaba y conseguía documentos falsos para dicha organización, por lo que se recabaron todos los actos referidos al mismo. Seguidamente, en fecha 09.05.2005, se solicitó del agregado del Ministerio del Interior en Turquía todos los datos relacionados con la persona detenida en Turquía con el pasaporte a nombre de Victoriano, incluidas fotografías de dicha persona, huellas, así como copias de la documentación que portaba. De dicha información tenían conocimiento tanto el instructor como secretario de las diligencias (funcionarios policiales NUM029 y NUM037 ) (Tomo 3. Pieza 2 de las diligencias previas 309/04 del JCI número 6, folios 1866- 1868). Sin embargo, en el informe general de la Operación Tigres realizado por el Secretario de las diligencias (folio

12.784) se manifiesta que fue, casualmente, el día 6.09.2005, cuando se tuvo conocimiento de la detención una persona que portaba pasaporte de Victoriano .

Si hemos transcrito todos esos datos, que se analizan en la sentencia recurrida, es para comprobar que el Tribunal sentenciador tuvo por plenamente acreditado que la persona detenida en Turquía en posesión del pasaporte de Victoriano, con la fotografía cambiada, se trataba sin género de dudas de Joaquín, y que, por consiguiente, éste fue quien recibió los giros postales con el dinero procedentes del ahora recurrente, o remitidos por encargo de la organización terrorista.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El segundo motivo, se articula por vulneración constitucional, alegando como infringido el principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

Los elementos que ha tenido en consideración el Tribunal "a quo" para establecer el grado de participación delictivo de este recurrente como miembro de una célula terrorista, es su actividad en la denominada célula AL KALAA, que significa "fortaleza", ubicada en una casa de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), en donde fue detenido el día 15 de junio de 2005, precisamente cuando huía de la misma, hecho comprobado mediante prueba de carácter policial, al comparecer los funcionarios policiales que dieron cuenta del seguimiento constante de tal "sede", así como su vinculación en la ayuda a los huidos del 11-M, al punto de enviarles dinero para sufragar los gastos correspondientes para su fuga, todo ello unido al material propagandístico de carácter bélico yihadista, de modo que en la vivienda donde convivía con su compañera, Hafira, se encontró una cinta de vídeo, en donde aparece el recurrente vestido de guerrero, portando un arma en actitud de combatiente, con el rostro cubierto, pero que los jueces "a quibus" dan por probado, por su localización en dicho domicilio.

De estos elementos probatorios, se desprende que tanto este recurrente como Juan Luis, son miembros activos, y con un grado de importancia e implicación semejantes, en la organización terrorista que geográficamente se ubica en la Calle San Francesc, 20, de Santa Coloma de Gramanet, conocida como "AL KALAA", desde donde, entre otras actividades, estas personas, junto con otros, dieron cobertura logística y ayuda de todo tipo a los miembros huidos del grupo terrorista que cometieron los atentados de Madrid; así como también ser miembros de la "Red Tigris", ya que su actividad se desplegaría en la captación, adoctrinamiento, así como en procurar lo necesario, de aquellos musulmanes, igualmente de pensamiento radical islámico, dispuestos a trasladarse a Irak como combatientes yihadistas, convencidos de unirse a la insurgencia en Irak y hacer allí lo necesario en defensa de sus planteamientos, incluso acciones contra la población civil, de carácter suicida y, por lo tanto, terrorista, en aquel país o en cualquier otro.

El Tribunal sentenciador tiene en consideración las declaraciones de este recurrente, relacionándolas con las prestadas por los funcionarios de policía en la vigilancia del inmueble donde se ubicaba el piso denominado AL KALAA, así como con las declaraciones de otros testigos - Andrés y Ovidio -, para, a continuación, referirse al contenido de la comisión rogatoria ( Jose Enrique ), y su relación con quien usaba el pasaporte a nombre de Victoriano, tras lo cual pasa a analizar la prueba concreta que se refiere al recurrente y lo hace comenzando por señalar determinadas declaraciones de coacusados sobre su condición como Imán - Candido y Carlos María -, analizando las comisiones rogatorias relativas a los destinatarios del dinero, así como los informes periciales y sus aclaraciones en juicio oral respecto de los envíos efectuados a través de Western Union. Tiene apartado especial la declaración prestada por el testigo Andrés, culminado con la referencia a los efectos encontrados en los registros de San Francesc y del domicilio de la CALLE001 .

El motivo sexto reitera por la misma vía impugnativa argumentos semejantes relativos al envío de dinero, que han de ser igualmente rechazados por lo expuesto.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

SEXTO

En el tercer motivo, se invoca el vicio sentencial consistente en no expresar en la sentencia recurrida, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, habiéndose introducido en el relato fáctico conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

El recurrente alega que no se concretan fechas, actos y acciones realizadas, o en las que haya intervenido el recurrente, durante su estancia en la casa AL KALAA, relacionándolos con la presencia de los huidos de los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004; y que tampoco se especifican los envíos de dinero en cuanto a su fecha exacta.

Como dice el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, prescindiendo de la existencia de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que no son citados en ningún momento por el recurrente, ya que los que supuestamente considera como tales, no lo son, por cuanto decir que ha dado apoyo sustancial a otros miembros causantes del atentado de Madrid, o hacer proselitismo y captación y apoyo a personas para desplazarse a Irak, no se están empleando conceptos jurídicos de ningún tipo que sean propios del tipo penal aplicado, sino referencia a cuestiones fácticas, y otro tanto hemos de señalar respecto a la supuesta falta de expresión clara y terminante de los hechos que se declaran probados, a salvo las notas a pie de página en el desarrollo del relato histórico, impropio totalmente de una sentencia judicial, que se ha de apoyar en hechos extraídos de la causa, y no de otras fuentes de conocimiento, salvo las denominadas máximas de experiencia, y que pueden (y deben) ser expulsadas de tal narración, sin merma alguna de lo sustancial, pues lo verdaderamente relevante es la existencia de un número variable de ocupantes de la casa de AL KALAA, destacando la presencia de un grupo de personas que se mantenían más establemente, señalando cómo durante el tiempo que se somete a investigación el lugar, durante gran parte del año 2004 y hasta junio de 2005, pasan por el mismo varias personas que pudieron posteriormente ser identificados como partícipes en los atentados en Madrid y se describe la intervención policial en el lugar y las personas que fueron detenidas, entre ellas el recurrente, añadiéndose la actividad prestada de forma individualizada por cada uno de los acusados.

El motivo ha de ser, en consecuencia, desestimado.

SÉPTIMO

En el motivo cuarto, y de nuevo por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la infracción del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución española.

Se refiere con ello a la acumulación de las Diligencias Previas 309/2005 a esta causa, pero no se citan actos concretos que hayan le causado indefensión, puesto que el testimonio de tales diligencias estuvo a disposición de todas las partes, y en realidad, poco se ha tenido en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, la cual expone, una y otra vez, que ha permitido a las partes las más amplias posibilidades defensivas, en plano de igualdad, a lo que dedica un extenso fundamento jurídico, en donde analiza las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, y el traslado a las partes. El Tribunal "a quo" nos dice que las defensas letradas también han tenido idénticas opciones, aunque hayan hecho escaso uso de las posibilidades concedidas por la Sala. Nos remitimos a tal argumentación, para desestimar este reproche casacional.

OCTAVO

En el quinto motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia ahora la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el artículo 18.2 de nuestra Carta Magna.

Dice el autor del recurso que no asistió el recurrente al registro practicado en la CALLE001, pero consta que éste dio comienzo el día 15 de junio de 2005, a las 4.15 horas, cuando aún no estaba detenido, pues se encontraba en la sede de AL KALAA, no siendo hallado el recurrente en aquel domicilio, circunstancia que es la que se pone en conocimiento del Juzgado Central de Instrucción, continuándose el registro con la titular del domicilio, Alejandra, y sin que, por tanto, el recurrente estuviera detenido en tal momento, ya que sólo se le localiza a la 4.45 horas cuando se le detiene al procederse a la entrada y registro en la C/. San Francesc de Santa Coloma de Gramanet; de manera que habiéndose practicado el mismo con la asistencia de la titular del domicilio Alejandra, no existe infracción alguna del derecho denunciado como infringido.

NOVENO

En el motivo séptimo se denuncia por estricta infracción de ley la indebida aplicación del artículo 515. 2 y 516.2 del Código Penal .

De los hechos probados de la sentencia recurrida queda acreditado que la participación de este recurrente ha sido la pertenencia a una organización terrorista, que tenía como finalidad principal dar apoyo, no sólo moral, sino de todo tipo, a las acciones armadas realizadas por integrantes de la insurgencia radical islámica, y no exclusivamente en Irak, sino también fuera de allí, y concretamente a los huidos del atentado de Madrid, del 11 de marzo de 2004, aspecto éste que consta específicamente consignado en los hechos probados de la sentencia recurrida, lo que -a todas luces- satisface las exigencias de los tipos penales cuestionados, pues qué más terrorismo puede haber que la perpetración de los referidos atentados de Madrid, en cuyo apoyo a los huidos participaron los acusados Juan Luis y Bruno .

Para el recurrente no resultan aplicables los preceptos cuestionados porque no se ha declarado probada la existencia de la denominada red Tigres, y porque el grupo que se indica, por otro lado, también dedicado al auxilio de los autores de los hechos del 11 de marzo en Madrid, no se especifica que estuviera jerarquizado ni que se repartieran las funciones entre sus miembros. Sin embargo, este argumento defensivo parte de una lectura sesgada y parcial de los hechos probados, ya que por el contrario, y como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, se hace referencia a una estructura organizada y permanente en la que además del acto de auxilio concreto referido al ahora recurrente, la Audiencia Nacional expresa otras actuaciones que revelan la existencia de situaciones de subordinación y cobertura mediante apoyo de diversas formas -físico, domiciliario, económico, etc.- que comportan, por su distribución entre los miembros del grupo, la necesaria estructura y permanencia junto a los restantes elementos exigidos por el tipo penal, que declaramos correctamente aplicado por el Tribunal "a quo".

Entre las personas alojadas en "AL KALAA" y que formaban la descrita estructura, se encontraban, el ya condenado en Sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17.07.2008 por dichos hechos, Aurelio, como también los acusados Bruno y Juan Luis .

De manera que queda reflejada la existencia de una organización terrorista, que tenía como finalidad principal dar apoyo, no sólo moral, sino de todo tipo, a las acciones armadas realizadas por integrantes de la insurgencia radical islámica, no sólo en Irak, sino también fuera de allí. También estaba destinada a tratar de convencer a otras personas para unirse a la insurgencia, como soldados yihadistas o muyahidines dispuestos a luchar hasta la muerte, de manera integrista, en defensa del Islam y de los musulmanes, si bien la actividad acreditada con hechos concretos en la presente causa fue -sustancialmente- la de dar cobertura y ayuda de todo tipo a participantes en los atentados de Madrid, para facilitar su huida. En la organización, encontramos las notas exigidas por nuestra jurisprudencia, tanto de carácter objetivo: una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, una organización más o menos compleja, en función de la actividad prevista (en este caso dar cobijo, facilitar la salida del país, ofrecer ayuda económica, pasaportes falsificados, etc.), y una consistencia y permanencia de dicha organización en el tiempo, encontrándonos ante un acuerdo asociativo permanente. En cuanto a los subjetivos: la actividad criminal era querida y pretendida por la asociación y por sus integrantes, en concreto los dos que se condenan en esta causa, Bruno y Juan Luis, además del ya condenado por otra causa, Aurelio . En tal sentido, nuestra STS de 17 de julio de 2008 (Atentados de Madrid), declaró que " para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u organización terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una religión, un sistema político o una forma de entender la vida. Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo. Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre sería preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho ."

En la misma línea establece la STS de 16 de febrero de 2007, que " el artículo 516 del Código Penal sanciona a los integrantes de las organizaciones terroristas y el artículo 576 del mismo texto legal hace lo propio con las conductas de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la integración, y la episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el artículo 576 del Código Penal, que específicamente se refiere a cualquier acto de colaboración. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del artículo 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración, ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que en los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el artículo 516 del Código Penal en virtud del llamado principio de alternatividad (artículo 8.4 del Código Penal ). Podemos afirmar que la condición de integración o pertenencia a banda armada, supone una "comunión más fuerte y nuclear con los pretendidos fines y actividad de la banda, que la mera colaboración, que sitúa su ayuda a un nivel más bajo y periférico, debiendo encontrarse en cada caso, y en atención a las concretas circunstancias, el límite divisorio entre la pertenencia y la colaboración ."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Juan Luis .

DÉCIMO

En el primer motivo, con anclaje constitucional, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Reiterando nuestra doctrina sobre este derecho presuntivo y reaccional, que ya hemos dejado expuesta, la particularidad de este recurrente es que ha reconocido los hechos que se le imputan, confesando pertenecer a esa célula islamista de carácter radical que prestó ayuda a los huidos por los atentados de Madrid, justificando la violencia en los fines que justifican, a su modo, tal organización.

Así, y respecto a la confesión de este coimputado, admitiendo su participación delictiva en la trama de terrorismo islamista, a que se refiere a la sentencia recurrida, hemos de poner de manifiesto que, revisando la causa, como autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es de destacar la declaración policial de Juan Luis, tomada en las dependencias de la Comisaría General de Información, el día 19 de octubre de 2008, ante letrado de turno de oficio, diligencia tomada con información de derechos constitucionales, extrayendo de la misma los siguientes pasajes: aunque dijo primeramente que se encuentra en contra de los atentados de Madrid (11-marzo-2004), es cierto que " ayudó a los autores a escapar de España, con destino a Irak ", manifestando conocerlos, y ayudando a los huidos de la explosión del piso de Leganés (que cita), " estando con varios en la casa de San Francesc de Santa Coloma de Gramanet y acompañándolos después en su camino hacia Irak ". Manifiesta también que todos ellos ahora están muertos. Tal casa se denomina como "AL KALAA", conociendo a Joaquín desde que eran niños, el que escapa en tren hasta Holanda, después de refugiarse aproximadamente un mes en la casa de AL KALAA. Realiza igualmente unas declaraciones, en donde admite su participación en la denominada guerra santa ("yihad"), diciendo que " la yihad realizada por todos los muyahidines está totalmente justificada, estando orgulloso de que le llamen terrorista y dispuesto a realizar un atentado en Irak ", reiterando las ayudas a los autores del atentado de los trenes de Madrid. Concluye que su intención " cuando salga de prisión se irá directamente a Irak o Somalia a combatir contra las tropas de la coalición, que es su deseo ", y que " los autores del atentado del 11 de marzo de 2004 en Madrid tenían sus razones para realizar el mismo ", facilitando pormenores sobre las mochilas bomba y aquellos que las portaban, y manifiesta " no arrepentirse de ayudar a escapar a los autores del atentado del 11 de marzo de 2004 en Madrid ", así como de estar " de acuerdo con realizar la yihad ". Al salir de prisión, " su única misión ", será " matar a soldados americanos y policías de Irak, no siendo éstos musulmanes para él ".

Consta igualmente la declaración judicial de Juan Luis ante el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, grabada en soporte audiovisual, y transcrita bajo la fe del secretario judicial, en junio de 2005, en presencia de abogado de oficio, dada su incomunicación, y con información de derechos constitucionales, ratificándose en su declaración policial (de fecha 16 de junio de 2005), la que, sin embargo, no es tan explícita como la anterior, pero se apuntan aspectos relacionados con el integrismo islamista que profesa.

Igualmente, analizamos desde esta vertiente impugnativa, la declaración judicial prestada ante el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional, en el curso de las diligencias previas 309/2005, de fecha 8 de enero de 2007, en donde el imputado se remite a las declaraciones prestadas en otra causa. Sobre esta declaración dice el autor del recurso que cuando su patrocinado " llevaba más de dos años en prisión, mi defendido [es] cuando reconoce, sorprendentemente, su participación en los hechos ". Es decir, para su defensa, no hay duda alguna que ha reconocido los hechos imputados, aunque pone de manifiesto ese lapso temporal. La declaración se presta ante el juez de instrucción con asistencia de letrado e información de derechos constitucionales.

El Tribunal también valora que, pese a tales declaraciones, el ahora recurrente no quiso contestar a ninguna pregunta en el turno de interrogatorio del acusado, ni al Ministerio Fiscal ni a su propia defensa, mostrando una actitud totalmente pasiva, sin dar ninguna explicación acerca del por qué había manifestado ese reconocimiento de hechos imputados durante la instrucción sumarial.

Pero no solamente existen como pruebas frente a él, tales auto-incriminaciones en fase sumarial. El Tribunal, conforme a nuestro Acuerdo Plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, también valoró todas aquellas pruebas que le sitúan objetiva e incuestionablemente en el lugar de los hechos en el momento de su detención policial (15.06.2005), como también mucho tiempo antes, y que son el resultado de las profusas investigaciones policiales realizadas, con vigilancias policiales casi permanentes efectuadas desde el año 2004, en torno a la casa "AL KALAA" en Santa Coloma de Gramanet y sus ocupantes, que permitieron fotografiar, incluso filmar, a las personas que ocupaban aquella casa, entre las que estaba Juan Luis . Se trata de los policías comparecientes al acto del juicio oral, con números de carnet profesionales: NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036 . Y hay que poner de manifiesto que las referidas incriminaciones, se han visto corroboradas por prueba testifical y documental practicada en el plenario. Así, el Tribunal de instancia destaca como elemento de convicción las declaraciones de Andrés, y precisamente las pone en relación con aquellas otras que tilda de "problemáticas", destacando que estas declaraciones policiales mantienen muchos puntos de coincidencia con las realizadas por el testigo Andrés, compareciente en el acto de la vista, y aunque éste se retracta parcialmente de sus previas declaraciones policiales y judiciales, realizadas en el curso de las diligencias previas 18/2008 (aportadas a este procedimiento en pieza separa), sí añaden, estima la Sala sentenciadora de instancia, elementos complementarios que dan coherencia y verosimilitud a dicho relato, manifestado precisamente por uno de los habitantes de la casa AL KALAA, en los momentos álgidos de la presencia de los huidos de los atentados de Madrid, y que relata el paso de éstos por aquel lugar, reconociéndoles físicamente, incluso a través de los fotogramas de las vigilancias que le fueron mostrados por los funcionarios de la policía judicial. Y añade otro elemento probatorio consistente en las declaraciones de Ovidio, destacando que, aunque trata de no implicar directamente a Juan Luis, al relatar y dar explicaciones sobre el episodio que se le imputa en relación con la persona que contactó con él, pidiéndole información sobre "nuevas vías", sí resulta medianamente claro que quien envió a dicha persona, se encontraba en la trama y sabía de qué hablaba, y que era precisamente Juan Luis . Y finalmente destaca el contenido de la comisión rogatoria a Argelia poniendo de manifiesto su contenido, al indicar que, como prueba, también se presentó por el Ministerio Fiscal, el resultado de la Comisión Rogatoria a Argelia, realizado a presencia judicial y del Ministerio Fiscal, pero sin presencia de los letrados de la defensa, el

14.01.2007, en relación con la declaración sobre los hechos de Jose Enrique (el texto obra en la Pieza Separada abierta en relación con la 2ª parte de los documentos proveniente de las Diligencias Previas 309/05 del JCInº 6, a los folios 38 y siguientes). En las declaraciones de Jose Enrique, que se contienen en dicha Comisión Rogatoria, se deja constancia por éste de la presencia de Juan Luis en Turquía durante varios meses, coincidiendo y dando su apoyo a Victoriano, que se encontraba detenido (se relata todo el episodio de su detención e ingreso en el centro de detención como consecuencia del pasaporte falso a nombre de Victoriano ), persona, que como hemos visto, ha sido identificada sin albergar ningún género de duda al respecto, como Joaquín .

Con tales elementos, queda enervado el derecho fundamental que se dice infringido, por lo que el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO

En el motivo segundo, articulado por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 515 y 572 del Código Penal .

En realidad, esta queja casacional coincide con la ya resuelta anteriormente, al analizar el motivo séptimo de Bruno, por lo que, para su desestimación, nos remitimos a los anteriores argumentos.

DUODÉCIMO

El motivo tercero, viabilizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este cauce impugnativo, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, no permite la impugnación de preceptos procesales, sino sustantivos. De todos modos, el Tribunal razona suficientemente en la sentencia recurrida el por qué acude al amparo del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando que para la admisión de prueba fuera del plazo ordinario de proposición, tuvo en consideración tanto los criterios establecidos por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, relativas a la presentación y admisión de pruebas fuera de plazo, tratando de asimilar y compaginar los preceptos al respecto, contenidos en la regulación del procedimiento ordinario, singularmente el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los del procedimiento abreviado, concretamente el artículo 786.2 de la misma, y en todo caso compatibilizándolo a través del art. 729, utilizando para ello los criterios más amplios posibles de cara a beneficiar la "calidad" probatoria del proceso, pero en todo caso con el límite de la no causación de indefensión a las otras partes, llevando a cabo la correspondiente ponderación al efecto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

TERCERO.- En el motivo cuarto, y con idéntico anclaje impugnativo, se denuncia ahora la infracción del artículo 14 de la Constitución española.

Se queja del "agravio comparativo entre la decisión jurisdiccional que ha afectado a otros co-acusados (absueltos) en relación con mi defendido (condenado)", y sin respetar los hechos probados, lleva a cabo elucubraciones acerca del grado de "posición de liderazgo", o de su rango en la estructura organizativa, de la que "ni era jefe, promotor o director", en "citada banda de malhechores".

Pero lo cierto es que el recurrente, por un lado, ha sido condenado como integrante en organización terrorista, sin otras atribuciones o rangos en la organización, y por otro, no se ha infringido el principio de igualdad, puesto que las pruebas que ha tenido en consideración el Tribunal sentenciador las hemos dejado ya reseñadas con anterioridad, y muy particularmente de sus propias declaraciones, también recogidas anteriormente, trasluce su pertenencia a tal célula islamista, la ayuda a los huidos en los atentados de Madrid, y por si fuera poco, su intención futura de continuar con la lucha armada, cuando salga de prisión.

El motivo tiene que ser tajantemente desestimado.

DÉCIMO

CUARTO.- Finalmente, en el motivo quinto, el autor del recurso suscita una cuestión estrictamente jurídica, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del artículo 45 del Código Penal .

Dice el autor del recurso, que su patrocinado ha sido condenado a la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión, oficio e industria por tiempo de diez años, superando los nueve años de la pena principal, y a tal efecto, cita el art. 45 del Código penal como precepto infringido.

Ahora bien, si observamos el fallo de instancia, este recurrente, junto con Bruno, ha sido condenado como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista, en grado de integrante, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años.

En modo alguno, pues, ni se trata de pena accesoria, como infundadamente supone el recurrente, ni se le ha condenado por la impugnada inhabilitación especial para profesión, oficio e industria, sino para empleo o cargo público. Al respecto, el art. 516, en su apartado 2º, que ha sido el aplicado, dispone: "a los integrantes de las citadas organizaciones [se les impondrá], la de prisión de seis a doce años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce años". Como vemos, la pena de inhabilitación especial es pena principal y no accesoria, no comprende la denunciada "profesión, oficio e industria", y en punto a su duración, obsérvese que arrancando ambas penas principales en seis años, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, lo será por tiempo de seis a catorce años, y la pena de prisión, de seis a doce años, razón por la cual, el Tribunal sentenciador ha elevado en un año la primera respecto a la segunda, con total corrección jurídica.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

QUINTO.- Al proceder la desestimación de los recursos de Bruno y de Juan Luis, se les impondrán las costas procesales de esta instancia casacional, y en cambio, se declaran de oficio las correspondientes al recurso de Serafin, por su estimación, y lo propio sucederá en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, aún cuando proceda su desestimación, por ser conforme a los postulados dictados por el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Juan Luis y Bruno, contra Sentencia núm. 31/2009, de 30 de de abril de 2009 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso del Ministerio Fiscal y, en cambio, condenamos a dichos procesados recurrentes al pago de las mismas que por sus respectivos recursos se han causado.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Serafin, contra Sentencia núm. 31/2009, de 30 de de abril de 2009 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 18/2007 por delitos de pertenencia a organización terrorista, colaboración con organización terrorista, falsificación de documentos y contra la salud pública contra Juan Luis, nacido en Tizi Ozou (Argelia), el 31 de marzo de 1978, hijo de Abdelah y Fátima, con NIE X NUM038 . También se le atribuye la identidad de Maximiliano nacido en Bni Bopuyache (Marruecos) el 31 de marzo de 1978, Bruno, nacido en Ouar Aknia (Marruecos) el 14 de febrero de 1977, hijo de Abdesamade y Yamina, con NIE NUM039, Hugo, nacido en Hussein Dey (Argelia) el 6 de junio de 1983, hijo de Othmane y Fátima, con NIE núm. NUM040, Ovidio, nacido en Tissemsilt (Argelia) el 26 de septiembre de 1967, hijo de Ben Zegraba y Touil Fatma, con NIE núm. NUM041, Carlos María, nacido en Old Boumaiza (Marruecos), el 15 de junio de 1978, hijo de Abdelkader y Fatma, con NIE núm. NUM042, Candido, nacido en Agadir (Marruecos) el 16 de diciembre de 1976, hijo de Chtioui y Oemhani, con NIE núm. NUM043, Serafin, nacido en Beni Amarte (Marruecos) el 1 de septiembre de 1976 hijo de Hamadi y Rahma, con NIE num. NUM044, Fulgencio, nacido en Beni Boufrah (Marruecos) el 2 de octubre de 1978, hijo de Mohamed y de Aicha, Modesto, nacido en Tanger (Marruecos) el 20 de enero de 1972, hijo de Allal y Fátima, con NIE núm. NUM045, Victoriano, nacido en Ceuta el día 24 de diciembre de 1978, hijo de Abdelkader y Yamina, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM046, Florencio, nacido en Fez (Marruecos) el día 1 de enero de 1983, hijo de Mohamed y Jadilla, Desiderio, nacido en Ceuta el 30 de enero de 1979, hijo de Mohamed y Sohora y DNI núm. NUM047, Hipolito, nacido en Ceuta el 1 de enero de 1981, hijo de Hamed y Rahama, y Patricio, nacido en Ceuta el 12 de mayo de 1971, hijo de Abdesalam y Fatma, con DNI núm. NUM048 ; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de abril de 2009 dictó Sentencia núm. 31/2009, la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Serafin, Juan Luis y Bruno, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a

Serafin del acusado delito de colaboración con organización terrorista, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

III.

FALLO

Que manteniendo en un todo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, debemos absolver a Serafin del acusado delito de colaboración con organización terrorista, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, en la proporción que le corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.