STS, 13 de Julio de 2004
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:5133 |
| Número de Recurso | 4853/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4853/2002, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por su Letrado, contra la sentencia de 12 de marzo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 928/97, en el que se impugnaban las resoluciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de febrero de 1997, sobre declaración de responsabilidad solidaria de la empresa Restauración de Aeropuertos Españoles, S.A., respecto de las deudas con la Seguridad Social de la empresa Concesiones de Restauración, S.A., y la de 11 de agosto de 1997, desestimatoria del recurso ordinario contra reclamación de deuda respecto de cuotas de la Seguridad Social por importe total de 281.403.309 pesetas.
Siendo parte recurrida la empresa Restauración de Aeropuertos Españoles, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Jesús Maria Jenaro Tejada.
Por escrito de 20 de marzo de 1997, la empresa Restauración de Aeropuertos Españoles, interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 26 de febrero de 1997 y de 11 de agosto de 1997, de la Dirección Provincial de Madrid de la y Tesorería General de la Seguridad Social, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 12 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Carlos Bonell Pascual representando a la empresa "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A..", contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, y anulamos la declaración sobre la recurrente como responsable solidaria respecto de las deudas frente a la Seguridad Social contraídas por "Concesiones De Restauración, S.A.", y la deuda reclamada n° 28-97-019427563 sobre cuotas del Régimen General por importe total de 1.691.271'5 euros (281.403.909 ptas.), sin pronunciamiento acerca de las costas procesales".
Una vez notificada la citada sentencia la Tesorería General de la Seguridad Social, por escrito de 1 de abril de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 3 de junio de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare la existencia de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas confirmando la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, en base a un único motivo de casación: "UNICO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, Ley 29/99, de 13 de julio, por infracción de los arts. 104.1 y 127.2 del R.D.Legislativo 1/94, de 20 de junio, por el que se aprueba la LGSS, en relación con el art. 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, R.D. Legislativo 1/95, de 24 de marzo, relacionado con el art. 8 y 10 del R.D. 1637/95, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.
Alegando en síntesis; a) que el presente recurso de casación se configura como una segunda instancia de revisión del derecho aplicado por la sentencia, en base a una nueva exposición o análisis del contenido y alcance de los artículos 104, y 127 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 44 del Estatuto de los Trabajadores y 1 artículos 8 y 9 del Real Decreto 1637/95; b) que por esta razón reproduce sus alegaciones en la Instancia sobre la independencia del Ordenamiento Jurídico laboral y del Ordenamiento de la Seguridad Social, haciendo las precisiones que estima oportunas; c) que la resolución declara la responsabilidad en base al articulo 10.1 del Real Decreto 1637/95 cuando a su juicio el aplicable era el artículo 10,.3 del citado Real Decreto; d) que la sentencia estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, aunque no hizo pronunciamiento sobre que el fenómeno es de la subcontratación administrativa, que tiene sus propias normas y d), que en el caso de autos no hay sucesión de sorpresas conforme a las sentencias que cita de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1999, 9 de febrero de 1998, y la de 29 de febrero de 2000, que unifica la doctrina.
Por providencia de 11 de mayo de 2004, se señaló para votación y fallo el día seis de julio del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones que en el mismo se impugnaban refiriendo en sus fundamentos de derecho, entre otros lo siguiente: "TERCERO.- En orden a la deducción de la sucesión empresarial a que remite el caso de autos, la Tesorería de la Seguridad Social se apoya en los siguientes datos fundamentales: A) El 18.8.89 la Dirección General del Organismo Autónomo "Aeropuertos Españoles" (AENA) adjudicó a la empresa "Antonio Morales, S.A.", posteriormente denominada "Concesiones De Restauración, S.A.", el contrato de cesión de la explotación del servicio de restauración del Aeropuerto de Madrid-Barajas. B) El 22-4.94 la Presidencia del Ente Público AENA y la empresa "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A", adjudicataria del expediente E-10/93 tramitado por AENA, celebran contrato por el que aquella empresa asume la concesión de la explotación de la actividad comercial del servicio de restauración en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, cesando en la concesión la empresa "Concesiones De Restauración, S.A."; según la cláusula tercera de dicho contrato, los efectos económicos que se derivan del mismo se devengan a partir de la entrega de las instalaciones.C)La empresa "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A." se subroga en los contratos laborales del personal que "Concesiones De Restauración, S.A." tenía para los servicios objeto de la concesión. De los 409 trabajadores que son dados de alta en "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A." el 1.8.94, 401 proceden de "Concesiones De Restauración, S.A.", en la que habían causado baja el día anterior 31.7.94. En la resolución administrativa sobre derivación de responsabilidad a "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A." por obligaciones en materia de Seguridad Social de "Concesiones De Restauración, S.A.", se fijan éstas en la suma de 281.403.909 ptas. correspondientes a descubiertos de los meses de Diciembre de 1.993 a Julio de 1.994, "sin perjuicio de que la cuantificación y liquidación definitiva de la deuda se lleve a cabo en un acto posterior de reclamación formal de los débitos"; tal reclamación es la n° 28-97-019427563 de 281.403.909 ptas., por todos aquellos meses, a que asimismo remite este enjuiciamiento.CUARTO.-La cuestión fundamental planteada con motivo del presente recurso se centra en determinar si concurre sucesión empresarial en el supuesto de adjudicaciones sucesivas respecto de la contrata para la prestación de determinados servicios, habiendo negado tal posibilidad la doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes, entre otras, sus sentencias de 31 de Marzo y 8 de Junio de 1.998, 29 de Febrero, 11 de Abril y 18 de Septiembre de 2.000 y 6 de Junio de 2.001.Se afirma en la sentencia de 18 de Septiembre de 2.000 que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a partir de las sentencias de 13 de Marzo de 1.990 y, especialmente en la de 5 de Abril de 1.993 ha declarado que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del arto 44 del E.T, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de modo que, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no se opera en virtud de este mandato estatutario, si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales (por todas sentencia de 22 de Mayo de 2.000). Esta doctrina es coincidente con la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de la Directiva 77/187/CEE de 14 de Febrero de 1.977; así en la sentencia del Pleno de 11 de Marzo de 1.997, referida a empresas de limpieza, el Tribunal declaró que los mandatos de la Directiva no son aplicables en sucesión de contratas "si la operación no va acompañada de una cesión entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata". Tesis que se ha incorporado a la nueva Directiva sobre la materia 98/50 de 29 de Junio de 1.998. QUINTO.- En el caso que remite el recurso que ahora nos ocupa lo que resulta producido es la adjudicación contractual en Abril de 1.994 por el Ente Público AENA a la empresa "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A." de la explotación del servicio de restauración en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, que sustituye a la anterior adjudicación del mismo servicio a "Concesiones De Restauración, S.A.", pero sin que por ésta se transfiriese a aquélla la propiedad de la infraestructura o de los elementos patrimoniales fundamentales de la organización empresarial para la prestación de tal servicio de restauración, la titularidad de cuyas instalaciones correspondía a AENA (que es quien las aporta a "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A." al participar socialmente en esta empresa y en la explotación de su actividad comercia!), todo lo cual, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, excluye la incidencia de una real y efectiva sucesión entre aquellas empresas, y elimina la consiguiente responsabilidad solidaria frente a la Seguridad Social exigida a la hoy recurrente por deudas de la primera empresa adjudicataria. A idéntica conclusión ha accedido la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la antes citada sentencia de 31 de Marzo de 1.998, con relación a la adjudicación sucesiva por AENA a dos empresas del servicio de limpieza del Aeropuerto de Santa Cruz de La Palma, y esta misma Sección Tercera en sentencia. n° 1.631 de 21 de Diciembre de 2.001 sobre análoga adjudicación por la AEAT respecto del servicio de restauración en la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria.Las razones expuestas determinan la estimación del presente recurso, sin que sea necesario entrar a conocer de la denuncia actora sobre supuestos defectos formales en la tramitación procedimental administrativa.Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Carlos Bonell Pascual representando a la empresa "Restauración De Aeropuertos Españoles, S.A..", contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, y anulamos la declaración sobre la recurrente como responsable solidaria respecto de las deudas frente a la Seguridad Social contraídas por "Concesiones De Restauración, S.A.", y la deuda reclamada n° 28-97-019427563 sobre cuotas del Régimen General por importe total de 1.691.271'5 euros (281.403.909 ptas.), sin pronunciamiento acerca de las costas procesales."
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 104.1 y 127.2 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y con los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1637/95 de 6 de octubre, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social.
Alegando en síntesis; a) que el instituto de la sucesión de empresas está concebido y regulado en la Ley y la jurisprudencia que cita, en términos de gran amplitud y sin que sea necesario la adquisición de la propiedad sobre la totalidad o parte de las instalaciones; b) que en base a la legislación citada, y a la Directiva 77/87 de 14 de febrero, si que puede darse, en contra de la tesis de la sentencia recurrida, una sucesión de empresas, en el caso de sucesión de contratos, como es el supuesto de autos, pues la transmisión o subrogación en el personal que presta el servicio supone la transmisión de la infraestructura principal de la actividad, al venir desarrollada la misma con base, prácticamente exclusiva, en dicho personal; c) que el Tribunal Supremo recibe igualmente esta línea en sentencia de 13 de diciembre de 1999, al señalar que la comparación entre subrogaciones entre sucesiones de contratos de limpieza de edificios, existen sustanciales diferencias con respecto a otras en las que se exige una mayor infraestructura material, como por ejemplo las de limpieza viaria; d) que en el presento supuesto el elemento personal constituido por el conjunto de los trabajadores es el elemento fundamental de la organización empresarial, unido al hecho de que el convenio colectivo aplicable al Sector de Hostelería, aprobado por resolución de 30 de abril de 1997, impone el principio de subrogación con respecto a los trabajadores en los casos de cese o cambio en la titularidad de las concesiones o contratos; y f) que en el caso de autos AENA, titular de los elementos patrimoniales, participa de una forma decisiva en la explotación del servicio de restauración que se presta en el Aeropuerto de Barajas, al ser titular del 49% de la empresa Restauración de Aeropuertos Españoles.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte porque si bien es cierto, cual refiere la parte recurrente, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto la de la Sala de lo Social, como ésta de lo Contencioso Administrativo han interpretado y aplicado el instituto de la sucesión de empresas, que define el Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con gran amplitud, no hay que olvidar que la Sala de Instancia ha valorado y con detalle esa doctrina jurisprudencial, y ha llegado a la conclusión que ha estimado oportuna a partir de la propia doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tras la rectificación que en la materia ha habido, y valorando específicamente las apreciaciones de la citada Sala de lo Social respecto al supuesto de sucesión de contratas, que es supuesto similar al de autos y de acuerdo también con las Directivas que cita y la interpretación que sobre ellas ha hecho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y siendo ello así, es claro que no cabe apreciar las vulneraciones que se citan, cuando, a pesar del esfuerzo realizado, en buena medida se reproducen las alegaciones de Instancia, que ya han sido valoradas por la sentencia recurrida, cual refiere la parte recurrida, y cuando ni siquiera se ha controvertido que en dos supuestos similares al de autos, de sucesión de contratas, que la sentencia recurrida expresamente refiere, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo llegara a similar conclusión a la que ha llegado la Sala de Instancia,en el caso de autos.
De otra parte se ha significar, que estando acreditado en las actuaciones, que, cuando menos en principio, se trataba de dos empresas distintas ,una, que cesa en la actividad por haber terminado la contrata ,y otra, que comienza a actuar por haber obtenido la titularidad de la contrata, no se ha acreditado que entre ambas exista la mas mínima conexión por razón de la coincidencia de sus socios o de algunos de ellos, o por cualquier otra circunstancia, ni tampoco se ha podido acreditar que la primera ceda a la segunda cualquier elemento patrimonial, ya que la primera no era titular de los elementos patrimoniales activos o instalaciones en las que realizaba su actividad y solo consta la contratación del mismo personal, pero ello no por decisión o acuerdo de las empresas que se suceden y si por la exigencia del Convenio Colectivo vigente en el sector.
Sin que a lo anterior obste el que en el nueva empresa participe la titular de las instalaciones AENA en un 49%, pues ello no hace mas que acreditar que la primitiva empresa no tenia participación alguna en las instalaciones y activos empresariales y por tanto no podía cederla, y esa circunstancia por tanto, de la participación de AENA se podrá o no valorar, en su caso, en una nueva o futura sucesión en la contrata, pero no en la sucesión de contrata a que esta litis se refiere.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Si bien al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, es procedente señalar como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 ¤, sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime oportuna, y ello en atención; a) a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales supuestos esta Sala de acuerdo además con las propias normas de honorarios del Colegio de Abogados impone una especial moderación; b), a que se bien la cuantía del recurso es importante, no hay que olvidar que la actividad de la parte se ha referido a un solo motivo de casación en el que además, como refiere, se ha remitido en parte a las alegaciones de la Instancia, y c) a los criterios de moderación reiteradamente aplicados por esta Sala en atención a que las costas las ha de satisfacer la parte que no ha elegido al Letrado que presenta la minuta.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Tesorería General de al Seguridad Social, representada por su Letrado, contra la sentencia de 12 de marzo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 928/97, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien se señala como cantidad máxima a reclamar para el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2.100 ¤.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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