STS, 4 de Diciembre de 2003

Por escrito de 26 de enero de 1998, el Colegio Nacional de Ópticos Optometristas, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 23 de noviembre de 1997 de la Dirección General de Farmacia y Conciertos de la Seguridad Social, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 3 de marzo de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, sin hacer expresa imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 14 de julio de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 13 de septiembre de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo, anulando las resoluciones impugnadas, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción por interpretación errónea de los artículos 34, 62 y 63 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 31.2 de la propia Ley 30/92 de 26 de noviembre, artículo 5.g) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales y el artículo 10.f) de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos aprobados por Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio. SEGUNDO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción por interpretación errónea de los artículos 1 y 2 del Decreto 1387/1961, de 20 de julio y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre el mismo (señaladamente sus Sentencias de 1 de marzo de 1993, 27 de noviembre de 1995 y de 22 de septiembre de 1998), en relación con el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, el Real Decreto 1419/1990, de 26 de octubre, el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre y la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985. TERCERO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción por inaplicación del artículo nº 2 del Decreto 356/1964, de 12 de febrero, por el que se crea el Colegio Nacional de Ópticos y del artículo 3º de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos aprobados por Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre los mismos (concretamente STS de 1 de marzo de 1993 y de 27 de noviembre de 1995). CUARTO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción por inaplicación del artículo 47.11º de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos aprobados por Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio y por infracción por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 1387/1961, de 20 de julio."

Las partes recurridas, en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación en base a las alegaciones que obran.

Por providencia de 28 de octubre de 2003, se señaló para votación y fallo el día dos de diciembre del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, valorando en sus Fundamentos de Derecho , lo siguiente:"TERCERO.- Debemos resolver sobre la nulidad del procedimiento por la falta de notificación individual de la existencia del procedimiento de autorización existente, lo que a juicio de la actora supone que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento. Mas debemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de mayo de 1999 ha afirmado "que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias números 118/83, 48/86, 102/87, 155/88, 43/89 y 145/90)". Existe una reiterada corriente jurisprudencial que da un alcance interpretativo estricto -pero no restrictivo- a la nulidad radical o de pleno derecho regulada en el artículo 62 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, antes artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, mas ello no significa que en la elaboración de los actos y acuerdos pueda actuarse de plano, sin más; la Administración debe actuar a través del procedimiento legalmente establecido en cada caso, de tal modo que únicamente, si el procedimiento resultara vulnerado por la falta total y absoluta del mismo, la ausencia de trámites esenciales, la indefensión absoluta o la lesión de otros derechos fundamentales causaría la nulidad radical prevista en el artículo 62. La vulneración parcial del procedimiento daría lugar en su caso y según las circunstancias, a alguno de los supuestos de anulabilidad previstos en el artículo 63, teniendo en cuenta que el artículo 63.2 establece que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. El hecho de habersele notificado posteriormente la resolución adoptada, y haber podido interponer recurso ordinario y posteriormente el recurso contencioso-administratívo, en defensa de sus intereses hace que dicha ausencia de notificación no pueda suponer la declaración de nulidad, ni siquiera la anulabilidad de la resolución, al haberse permitido un enjuiciamiento de la resolución. CUARTO.- Es preciso resolver sobre el fondo del recurso, esto es, si el título de Técnico Especialista en óptica de Anteojería, es suficiente para lograr la autorización de una óptica.Para la resolución de la cuestión se hace necesario hacer referencia a los sucesivos estudios y titulaciones que se han ido sucediendo: a) El Decreto 1387/1961, de 20 de julio reguló el ejercicio profesional de ópticos, estableciendo en el artículo primero que a partir de su entrada en vigor, con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia deberán tener a su frente un óptico diplomado, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956, únicamente, la referida disposición transitoria respetaba la situación de establecimientos de óptica abiertos. b) El Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, crea la Escuela Universitaria de óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid e integra los cursos que daban derecho al Diploma de ópticos de Anteojería que se impartían en el Instituto "D.", respetando íntegramente la totalidad de los derechos profesionales y corporativos que la legislación vigente reconocía a los poseedores de dicho Diploma de óptico de Anteojería, y, más tarde, se crea el título universitario de Diplomado en óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las Facultades de Farmacia de Barcelona y de Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975).c) La Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional crea un título de formación ,,profesional de 2s grado, rama del Metal, especialidad de óptica de Anteojería, que permite, conforme a la OM de 11 de enero de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de óptica, sin necesidad de superar el Curso de orientación Universitaria. d) El Real Decreto 1419/1990, de 26 de octubre, establece el título universitario oficial de Diplomado en óptica y Optometría y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención.e) Y, recientemente, la orden de 22 de junio de 1995, en desarrollo del Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, establece el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitan para el ejercicio de la profesión, entre otras, de óptico. No debemos olvidar que el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 1995 destacó que "es la normativa estatal la que distingue una titulación universitaria de óptico, dejando a salvo los derechos adquiridos de los acogidos a la disposición transitoria del Decreto 1387/1961 y de los Diplomados en óptica de Anteojería, (Decreto 2842/1972,de 15 de septiembre), según ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en Sentencia de 1 de marzo de 1993, en la que se ha pronunciado por la no equiparabilidad a aquella titulación de la de Técnicos Especialistas en óptica de Anteojería, desestimando la pretensión de un técnico de esta clase de colegiarse en el Colegio Nacional de ópticos y señalando que "a partir del dato normativo de que el título que ostenta el recurrente no es equiparable al universitario de Diplomado en óptica, hasta tal punto de que aquel es uno de los que habilita para ingresar en las Escuelas Universitarias de óptica, tampoco puede aceptarse su identidad con situaciones transitorias, como las reconocidas a los Farmacéuticos o titulares de establecimientos de óptica no diplomados que estuviesen instalados con anterioridad a la exigencia de titulación de Diploma de óptica de Anteojería expedido por el Instituto de óptica "D.",establecida por el Decreto 1387/61, de 20 de julio, para regir establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de Farmacia, que posteriormente dio lugar a la creación del título universitario de Diplomado de óptica, cuidándose el legislador de regular en una Orden de 6 de noviembre de 1976 los requisitos precisos para equiparar aquel título a éste". Por su parte la Ministra de Sanidad y Consumo el 26 de octubre de 1993 ante la Comisión de Sanidad y Seguridad Social del Senado,para informar sobre la regulación de las competencias profesionales de los médicos oftalmólogos, ópticos-optometristas técnicos especialistas en óptica de anteojería, manifestó en referencia a estos últimos que "disponen de titulación y conocimientos que le capacitan para el tallado,montaje y adaptación de las gafas y lentes de contacto prescritas por los especialistas en oftalmología, pero no pueden realizar funciones optopométricas...Con respecto a la posibilidad de que los técnicos especialistas en óptica de anteojería puedan regentar establecimientos ópticos, el criterio del Ministerio, sin prejuzgar las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas para la apertura, vigilancia e inspección de estos establecimientos ópticos, es positivo porque existe un título oficial con validez académica en todo el territorio nacional que habilita para la realización de las funciones más representativas de los establecimientos de óptica y porque el número de horas es muy superior al que inicialmente tenían los diplomados en óptica de anteojería".

En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 34, 62 y 63 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, en relación con los artículos 31.2 de la misma Ley, 5.g) de la Ley 2/74 de 13 de febrero y 10.f) de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos aprobado por Real Decreto 2207/79 de 13 de julio.

Alegando en síntesis, que existe en el expediente administrativo una infracción del artículo 34 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de gran relevancia por haber tramitado la Administración el expediente sobre autorización a un establecimiento de Optica regentado por un Técnico Especialista en Optica de Anteojería, que afecta a los intereses del Colegio Nacional de Opticos, sin haber dado traslado a esta Corporación, que intervino a sus instancias cuando el expediente estaba finalizado.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si bien es cierto, que tal infracción pudo existir, como además la Sala de Instancia lo ha apreciado, no hay que olvidar, por un lado, que el recurso de casación es contra la sentencia y no contra la actuación de la Administración, y por otro, que la Sala de Instancia aún apreciando la existencia de la infracción en el expediente administrativo, en base a que el recurrente, hizo todas las alegaciones que estimó oportunas sobre el fondo del asunto, por aplicación de los principios de seguridad y economía procesal, no acogió la petición de nulidad que por esa falta de audiencia se había solicitado, y en ello, sin perjuicio de reiterar aquí la obligación que la Administración tenía de oír a la entidad recurrente, la Sala de Instancia está en plena conformidad con la doctrina de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de la Sala Especial del Artículo 61, de 28 de noviembre de 1991, y de 25 de febrero de 1994, pues la entidad recurrente, ha hecho, en la vía administrativa, al interponer el recurso ordinario y en esta jurisdiccional, todas las alegaciones que sobre el fondo del asunto ha tenido por conveniente, y de esta forma, tanto la Sala de Instancia, como esta Sala del Tribunal Supremo en casación, han tenido todos los elementos y datos precisos para enjuiciar adecuadamente la cuestión, y por ello la vuelta atrás de las actuaciones para cumplimentar el trámite de audiencia no alteraría en nada el resultado de la litis.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 del Decreto 1387/61 de 20 de julio y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de 1 de marzo de 1993, 27 de noviembre de 1995 y 22 de septiembre de 1998, en relación con el Decreto 2842/72 de 15 de septiembre, Real Decreto 1419/90 de 26 de octubre, Real Decreto 1665/91 de 25 de octubre y Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985.

Alegando en síntesis, que en contra del criterio de la Sala de Instancia, no existe base legal para mantener que el Título de Técnico Especialista de Optica de Anteojería (FP 2) faculta para el ejercicio de las funciones tradicionales de tallado, montaje, adaptación y venta de artículos ópticos, ni por consiguiente se puede autorizar un establecimiento de óptica regentado por una persona con dicha titulación.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues como el recurrente refiere, esta Sala del Tribunal Supremo, tras el análisis de la normativa estatal, que también el recurrente refiere, ha declarado que no es posible la equiparación profesional entre los Opticos Diplomados y los Técnicos Especialistas en Optica de Anteojería, y que al frente de un establecimiento de Optica, ha de estar un Optico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2 del Real Decreto 1387/61, cual se advierte de lo expresado en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 1995, recaída en el recurso de casación nº 518/93, y que en su Fundamento de Derecho Segundo, valora entre otros, lo siguiente: "A) De la propia normativa estatal resulta la no equiparabilidad profesional de los Ópticos Diplomados, en posesión de título universitario, y los Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería: a) el Decreto 1387/1961, de 20 de julio reguló el ejercicio profesional de ópticos, estableciendo en el artículo primero que a partir de su entrada en vigor, con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia deberán tener a su frente un óptico diplomado, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956, únicamente, la referida disposición transitoria respetaba la situación de establecimientos de óptica abiertos; b) el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, crea la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid e integra los cursos que daban derecho al Diploma de Ópticos de Anteojería que se impartían en el Instituto "Daza de Valdés", respetando íntegramente la totalidad de los derechos profesionales y corporativos que la legislación vigente reconocía a los poseedores de dicho Diploma de Óptico de Anteojería, y, más tarde, se crea el título universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las Facultades de Farmacia de Barcelona y de Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975); c) la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional crea un título de formación profesional de 2º grado, rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permite, conforme a la OM de 11 de enero de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación Universitaria; d) el RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece el título universitario oficial de Diplomado en Óptica y Optometría y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención; e) y, recientemente, la Orden de 22 de junio de 1995, en desarrollo del RD 1665/1991, de 25 de octubre, establece el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitan para el ejercicio de la profesión, entre otras, de Óptico. Es, por tanto, la normativa estatal la que distingue una titulación universitaria de Óptico, dejando a salvo los derechos adquiridos de los acogidos a la disposición transitoria del Decreto 1387/1961 y de los Diplomados en Óptica de Anteojería, (Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre), según ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en Sentencia de 1 de marzo de 1993, en la que se ha pronunciado por la no equiparabilidad a aquella titulación de la de Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería, desestimando la pretensión de un técnico de esta clase de colegiarse en el Colegio Nacional de Ópticos y señalando que "a partir del dato normativo de que el título que ostenta el recurrente no es equiparable al universitario de Diplomado en Óptica, hasta tal punto de que aquel es uno de los que habilita para ingresar en las Escuelas Universitarias de Óptica, tampoco puede aceptarse su identidad con situaciones transitorias, como las reconocidas a los Farmacéuticos o titulares de establecimientos de Óptica no diplomados que estuviesen instalados con anterioridad a la exigencia de titulación de Diploma de Óptica de Anteojería expedido por el Instituto de Óptica "Daza de Valdés", establecida por el Decreto 1387/61, de 20 de julio, para regir establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia, que posteriormente dio lugar a la creación del título universitario de Diplomado de Óptica, cuidándose el legislador de regular en una Orden de 6 de noviembre de 1976 los requisitos precisos para equiparar aquel título a éste". Ninguna alteración sustancial supone, por tanto, el que el art. 4 del Decreto 97/90 de la Junta de Andalucía añada la referencia a la dirección, responsabilidad, vigilancia y control del Óptico Diplomado, cuya presencia es inexcusable, a la necesidad ya establecida en el artículo 1 del Decreto 1387/1961, de tener al frente de los establecimientos de óptica o secciones un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2. Es, además, este criterio interpretativo de la norma autonómica acorde con la propia doctrina de la STS de 25 de octubre de 1982 que "entiende que estar al frente debe entenderse como una gestión permanente y continuada, dada la actividad que se desarrolla en estos establecimientos, puesto que tanto la adaptación como la venta de artículos ópticos exigen operaciones técnicas que se practican de modo constante".

Por otra parte y aunque no resulte ya necesario no está demás significar, que esa solución de exigir un Optico Diplomado para la dirección, responsabilidad, vigilancia y control de un establecimiento de óptica, es en todo conforme con la propia normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía, pues así aparece con toda precisión y claridad y sin distingo alguno en el artículo 4 del Decreto 94/90 de 13 de marzo, que ha sido incorporado al Decreto 16/94 de 25 de enero, de acuerdo con su Disposición Derogatoria 2ª apartado b).

Sin que a ello pueda obstar, el que el citado Decreto 97/90, fuese anulado por sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 1995, pues como se recoge en el citada sentencia e incluso en su fallo, el Decreto pese a estar en conformidad con la normativa estatal, como se expresa, se anuló exclusivamente por la falta de Dictamen del Consejo de Estado, y como el Decreto 16/94, que incorpora entre otros el artículo 4 del Decreto 97/90, se aprobó tal el Dictamen del Consejo de Estado, como se recoge en el preámbulo del mismo, se ha de entender y estimar subsanado, el defecto de falta de Dictamen del Consejo de Estado, para ese artículo 4 del Decreto 97/90, y por tanto plenamente válido y aplicable, a partir de la vigencia del Decreto 16/94 citado.

La estimación del anterior motivo de casación, además de hacer innecesario el análisis de los demás motivos de casación, obliga a esta Sala, conforme el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, como según más atrás se ha expuesto, tanto la normativa estatal, como la de la Comunidad Autónoma de Andalucía, exigen, que un establecimiento de Optica, esté dirigido, por un Optico y no permiten que lo sea por un Técnico Especialista en Optica de Anteojería, es obligado por ello anular la resolución impugnada que concedió autorización para el funcionamiento del Centro Optico de Aracena, a D. Felipe , en su condición de Técnico Especialista en Optica de Anteojería.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, y a estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos Optoometristas, anulando las resoluciones impugnadas. Sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, proceda una especial condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.