STS 1202/2002, 18 de Diciembre de 2002

1º.- El Procurador Sr. Lozano de Lera, en nombre y representación de don Alberto , actuando en su propio nombre y en el de su esposa doña Regina , doña María Antonieta y doña Flor , promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zamora, contra "INSALUD", doña Filomena y "WINTERTHUR", en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado, que previos los trámites legales oportunos se dictara sentencia por la que se condenase solidariamente a los demandados a abonar a doña Regina la cantidad de 71.000.000 de pesetas, subsidiariamente una renta vitalicia con aportación de capital que garantice una cuantía mensual del doble del salario mínimo interprofesional con revisiones por variaciones del I.P.C. a determinar en período de ejecución de sentencia, la cantidad de 252.190 pesetas por la adecuación realizada en la vivienda, la de 15.480.000 por los daños morales, con el pago de intereses y al pago de las costas del juicio".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora Sra. Mesonero Herrero, en nombre y representación de "INSALUD", la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: Que se dictase sentencia por la que se estimasen las excepciones de falta de jurisdicción, de reclamación previa en vía administrativa y en otro caso se desestimase la demanda absolviendo a dicho demandado de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de las costas a la actora.

3. - Asimismo, el Procurador Sr. Alonso Caballero, en nombre y representación de doña Filomena y "WINTERTHUR" en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: que se dictara sentencia por la que desestimando la demanda se absolviera a los demandados de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de costas a la actora.

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zamora dictó sentencia, en fecha 31 de octubre de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lozano de Lera, en nombre y representación de don Alberto , doña María Antonieta y doña Flor , contra doña Filomena , "WINTERTHUR" e "INSALUD", debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de las costas a los actores".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora dictó sentencia, en fecha 19 de mayo de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Lozano de Lera en representación de don Alberto , que actúa como representante legal de su esposa incapacitada y en su propio nombre, doña María Antonieta y doña Flor , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 1998, dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zamora. Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, confirmando el pronunciamiento absolutorio contra doña Filomena y la compañía aseguradora "WINTERTHUR", estimamos parcialmente la demanda presentada por Alberto que actúa como representante legal de su esposa incapacitada y en su propio nombre, doña María Antonieta y doña Flor , contra el "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD", y condenamos a este demandado a que satisfaga a doña Regina , representada por su tutor, mensualmente una pensión vitalicia equivalente al doble del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. Asimismo, el demandado indemnizará a Alberto , María Antonieta y Flor en la cantidad de doce millones (12.000.000) de pesetas. La indemnización fijada en esta sentencia devengará el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su pago. No hacemos expresa condena en costas de ninguna de las instancias".

La Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD", interpuso, en fecha 19 de julio de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del articulo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 2. e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley Rituaria y 24 de la Constitución Española; 3º) y 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tercero, por aplicación indebida del artículo 1903.4 del Código Civil; el cuarto, por aplicación indebida de los artículos 26 y 28.2 de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, suplicó a la Sala: "(...) Dictar sentencia por la que se case y anule la resolución recurrida, desestimando íntegramente la demanda formulada de contrario y absolviendo a mi mandante de las pretensiones deducidas en su contra".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Arturo Estébanez García, en nombre y representación de don Alberto , doña Flor y doña María Antonieta , lo impugnó mediante escrito de fecha 7 de junio de 2002, suplicando a la Sala: "Que se sirva tener por formulado el escrito de impugnación del recurso, en nombre y representación de los recurridos don Alberto , doña Flor y doña María Antonieta Martín, y por solicitada la emisión de sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD", con los demás pronunciamientos legales pertinentes".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de 2002, en que tuvo lugar.

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - Cuando ocurrieron los hechos objeto del debate, doña Regina tenía 46 años de edad, estaba casada con don Alberto , de cuyo matrimonio nacieron dos hijas, doña Flor y doña María Antonieta , de 26 y 24 años de edad, respectivamente, en el momento de presentación de la demanda, y se dedicaba a labores agrícolas.

2. - Doña Regina presentaba obesidad, sufría hipertensión arterial, que se trataba con medicación (Capoten), y trastornos depresivos ocasionales, automedicándose con Halazepan (Alapryl).

3. - Con ocasión de un examen en el curso de un "Programa de Prevención del Cáncer de Mama", realizado en la localidad de Villar de los Pisones (Zamora), y tras verificarle anamnesis, exploración clínica, mamografía y ecografía, se le descubrió a nivel del cuadrante infero-externo de la mama derecha un nódulo de unos 3 centímetros de diámetro, móvil, no adherido a planos profundos, por lo que le fue realizado un P.A.A.F. (punción-aspiración con aguja fina), con el resultado de una hiperplasia epitelial atípica; por ello, ante la sospecha de malignidad del nódulo, se le recomendó su extirpación con biopsia intraoperatoria.

4. - El 19 de octubre de 1994, la paciente ingresó en el Servicio de Cirugía del "Hospital Virgen de la Concha de Zamora"; se le hizo la historia clínica, donde figura, como diagnóstico, un nódulo sospechoso de neo-cuadrante inferior-externo de mama derecha; y, como tratamiento, la extirpación, biopsia intraoperatoria y, según resultado, mastectomía; se verificó un estudio preoperatorio y se halló un hemibloqueo anterior del haz de Hiss en el E.C.G.

5. - El 20 de octubre de 1994, se lleva a cabo la intervención quirúrgica con la extirpación del bulto en mama derecha y remisión al Servicio de Anatomía Patológica para estudio de biopsia intraoperatoria; en el curso de la espera del resultado de dicha prueba, se presenta una intensa bradicardia por bloqueo aurículo-ventricular de 2º grado, tipo II (Mobitz II), que ocasionó una repercusión hemodinámica (hipotensión arterial y cianosis periférica y central); ante dicha situación, se procedió a realizar maniobra de reanimación, consistente en masaje cardíaco, oxigenoterapia con oxígeno al 100% y administración de tres ampollas de atropina, otras dos de isoproterenol (Aleudrina), tres de adrenalina y una de bicarbonato 1 molar, consiguiendo la recuperación de la paciente con taquicardia supraventicular después de un tiempo aproximado de 10-15 minutos.

6. - Superada la complicación descrita y conocido el resultado de la biopsia intraoperatoria tumoral (carcinoma de mama compatible con carcinoma mucoide), es decir, la malignidad del tumor, se decidió continuar la intervención, y se practicó la mastectomía derecha con la técnica de Patey, que fue completada sin problemas, y la enferma pasó a la Unidad de Cuidados Intensivos; estudios posteriores anatomopatológicos de la tumoración, confirmaron el diagnóstico de carcinoma de mama.

7. - Doña Regina ingresó en la U.C.I., bajo los efectos de la anestesia y conectada al respirador, con las analíticas compensadas; se le efectúa un E.E.G., sin que pudiera valorarse por presentar ritmos rápidos generalizados de bajo voltaje de causa medicamentosa; a las veinticuatro horas de la intervención, seguía en coma profundo, con pupilas medias, reactivas y ventilación mecánica; conservaba los reflejos óculo-cefálicos; se inicia postura de descerebración al dolor y hay respuestas plantares extensoras; en un nuevo E.E.G., aparece lentificación difusa de trazado; todo ello, sugiere una encefalopatía difusa probablemente anóxica; en los días siguientes, la paciente continúa en coma con arreflexia, aunque con respiración espontánea y abre los ojos sin fijar la mirada; catorce días después, es trasladada al "Hospital Río Hortega" de Valladolid para valoración; vuelve al "Hospital Virgen de la Concha" de Zamora con diagnóstico de estado vegetativo por encefalopatía hipóxica, e ingresa en la planta de neurología.

8. - Examinada en el curso de este proceso, presenta tetraparesia (se encuentra prácticamente inmóvil); permanece con los ojos abiertos sin fijar la mirada; no responde a estímulos visuales ni auditivos, aunque sí lo hace a estímulos dolorosos; respira espontáneamente por traqueotomía, pero precisa de un aspirador para las secreciones cada cierto tiempo; se alimenta por sonda nasogástrica; no tiene sonda vesical, pero sí pañales de incontinencia.

9. - La paciente necesita constantemente de ayuda de otra persona para realizar todas las actividades diarias (comer, vestirse, higiene, etc.).

10. - En la situación actual de la ciencia médica, no existe posibilidad de curación o mejoría del estado de doña Regina .

11. - No ha sido posible determinar la causa del bloqueo auriculo- ventricular, aunque se intuye que fue desencadenado por un reflejo vaso-vagal, que se produce frecuentemente durante la anestesia.

12. - Antes del 20 de octubre de 1994, el "Hospital Virgen de la Concha" de Zamora disponía de un ecocardiógrafo operativo en la Unidad de Cardiología, que no fue empleado en el preoperatorio de la paciente; con la utilización de dicho aparato, es detectable tanto la existencia de cardiopatías morfológicas, como congénitas, aunque algunas de la última naturaleza mencionada sólo se ponen de manifiesto mediante estudios microscópicos.

13. - Por sentencia de 10 de julio de 1997, ha sido declarada la incapacidad de doña Regina , y su esposo don Alberto fue nombrado tutor de la misma; la incapaz percibía una pensión de gran invalidez del Régimen Especial Agrario por importe de 96.761 pesetas, en catorce mensualidades durante el año 1997.

14. - Don Alberto , en su propio nombre y en el de su esposa doña Regina , doña María Antonieta y doña Flor demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD", doña Filomena y la compañía "WINTERTHUR", e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que estimó parcialmente las peticiones del escrito inicial.

La entidad "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD" ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha valorado que el conocimiento de este asunto competía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo- se desestima porque, aparte de que la Ley 29/1998 no se había promulgado cuando tuvo lugar el evento dañoso objeto del debate, ni siquiera en la fecha de presentación de la demanda, la recurrente se apoya principalmente en los criterios seguidos en determinados autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, entre ellos los de 22 de marzo y 18 de junio de 1999 y 22 de marzo de 1999, cuyas resoluciones no crean doctrina jurisprudencial, y lo acontecido fue la plasmación de un resultado dañoso a causa de una intervención quirúrgica practicada en un centro hospitalario dependiente del "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD", y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carácter residual y extensivo, pues en la demanda se alude a que la acción ejercitada es la relativa al incumplimiento de las obligaciones derivadas de contrato, tal como se venía sentando por la jurisprudencia de la época en que ocurrió el suceso a que se refiere el juicio.

Los motivos segundo y tercero del recurso -uno, al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 359 de este ordenamiento y 24 de la Constitución, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada aplica al supuesto litigioso el artículo 28.2 de la Ley 26/1984, de 14 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sin embargo la parte actora amparó su acción en la responsabilidad contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil y fue en grado de apelación cuando buscó cobijo para la misma en la Ley 26/1984, con lo que dicha resolución no ha guardado el debido acatamiento al componente fáctico y jurídico de la acción y, al alterar la "causa petendi", se ha producido una situación de incongruencia; y otro, con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1903.4 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de la Audiencia ha declarado que la actuación de los facultativos codemandados no omitió la debida diligencia y se ajustó plenamente a la "lex artis ad hoc", de modo que fue adecuada la asistencia durante la intervención quirúrgica cuando se presentó la complicación y durante el postoperatorio, y, como la acción ejercitada fue única y exclusivamente la del artículo 1101 del Código Civil, no cabe hacer responsable a "INSALUD" de los daños producidos y derivados de culpa "in vigilando" o "in eligendo"- se examinan conjuntamente y se desestiman por las razones que se dicen seguidamente.

En consideración a los hechos fijados como probados por la sentencia de instancia, que son los detallados en los apartados 1º a 13º, inclusive, del fundamento de derecho primero de esta resolución, corresponde declarar que, en el estudio preoperatorio de doña Regina , se acreditó la presencia de "un hemibloqueo anterior del haz de Hiss", lo que constituye una anomalía cardíaca, cuya entidad y concreción debió determinarse mediante un ecocardiograma antes de la práctica de la intervención quirúrgica; y, al no utilizar el ecocardiógrafo, con el que se ponen de manifiesto las cardiopatías morfológicas y congénitas con las salvedades referidas en el apartado 12º de dicho fundamento de derecho, pese a la disposición de este instrumento en el Servicio de Cardiología del "Hospital Virgen de la Concha" de Zamora, no se pudo conocer la importancia de la patología detectada, lo que, en su caso, era preciso para la adopción de singulares previsiones y precauciones durante el desarrollo de la operación relativa a la extirpación del tumor maligno de mama que padecía la paciente.

Con seguimiento de la posición mantenida por la STS de 11 de marzo de 1996, procede manifestar que la omisión de la utilización de un instrumento tan eficaz como el ecocardiógrafo para detectar la existencia de cardiopatías morfológicas o congénitas, constituye sin duda un descuido bien precisado por la Audiencia, con el resultado dañoso seguido y la posibilidad de haberlo evitado, si se hubiera actuado con la diligencia sanitaria normal en tales casos, por lo que la culpa o negligencia surge con dotación de la suficiente causalidad, en virtud de que no se realizaron las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación más coherente de la deontología médica y del sentido común humanitario para tales supuestos (STS de 6 de julio de 1990), y hubieran podido conseguir, mediante un diagnóstico en el preoperatorio, salvar o aminorar los efectos de la dolencia sobrevenida a la paciente.

La línea jurisprudencial recién mencionada se muestra definida por la citada sentencia de 11 de marzo de 1996 y por otras de esta Sala, entre las que se encuentran la de 13 de octubre de 1992, que cita la de 7 de junio de 1988, donde se advierte negligencia omisiva en la aplicación de medios al alcance, y de 30 de julio de 1991, que acusa la falta de tratamiento adecuado e inobservancia de las precauciones para prevenir el daño.

En el caso sometido a debate, resalta la efectividad de un daño desproporcionado entre la intervención médica y el resultado final, sin que, como era preciso, se hubieran ofrecido explicaciones convenientes por la entidad sanitaria.

En consecuencia de lo argumentado, la respuesta judicial es congruente, como lo sería con la estricta aplicación del artículo 1902 del Código Civil, amén de que la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios no determina una acción distinta, sino tan solo un criterio de imputación de responsabilidad diferente, consistente en que el consumidor y el usuario sólo deben probar el daño y que éste es consecuencia del bien o servicio de que se trate en cada caso particular, por lo que se reconoce aquí la oportunidad de su aplicación.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 26 y 28.2 de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que, según reprocha, la sentencia de apelación no ha considerado que, al haberse variado radicalmente y de forma sorpresiva el fundamento de la pretensión en la vista de apelación, la recurrente no ha podido alegar ni probar en dicho momento procesal la posible concurrencia de la fuerza mayor exonerante de dicha responsabilidad objetiva- se desestima porque carece manifiestamente de fundamento, toda vez que la aplicación de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, no ha obstaculizado que, en el desarrollo del proceso, la recurrente adujera o propusiera el medio de prueba que tuviera por conveniente sobre la presencia de fuerza mayor en el evento de autos.

La desestimación del recurso produce las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.