ATS 1564/2004, 11 de Noviembre de 2004
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:12682A |
| Número de Recurso | 1779/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1564/2004 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), en autos nº 20/2001, se interpuso Recurso de Casación por Abelardo mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.
Por la representación procesal del recurrente se formulo recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha cinco de junio de dos mil tres que condenaba a Abelardo como autor y responsable criminalmente de un delito de violación en grado de tentativa a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Asunción en la suma de 120 euros. Se le condena también al pago de las costas procesales.
El primer motivo se ampara en el artículo 849.1 de la LECrim., por incorrecta aplicación del artículo 179 CP y no aplicación del artículo 178 del CP.
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Alega el recurrente que su representado en todo momento ha mantenido la misma declaración, en el sentido de manifestar que en ningún momento tuvo la intención de penetrarla, e indica que el motivo por el cual el recurrente se desabrochó el pantalón fue para masturbarse, porque se había excitado
Igualmente, alega el mismo que la declaración de la víctima incurre en numerosas contradicciones a lo largo del procedimiento, y que los policías locales en el juicio oral manifestaron que les resultaba muy extraña no solo la situación sino la reacción de la víctima, indicando los mismos que ésta, la víctima ,debía estar mas histérica ante la situación. Por último, el recurrente hace constar que en el testimonio de la víctima no se dan los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.
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Esta Sala tiene declarado, que siendo el bien jurídico que protege el tipo penal aplicado,el ejercicio del derecho de toda persona a la libertad sexual, cualquier clase de violencia empleada para doblegar esa libertad de decisión integra el requisito exigido por esta figura delictiva, de suerte que cuando la víctima ha manifestado de manera inequívoca su voluntad contraria a la agresión sexual pretendida, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituirá la violencia requerida, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo (STS 27-03-02).
Igualmente tiene declarado esta Sala, respecto a la manifestación del recurrente de la no intención de penetración, que el propósito del agente era la penetración vaginal de la agredida, interpretando con inequívoca lógica por tal finalidad las expresiones que la víctima pone en su boca de que quería hacer el amor con ella... (STS 22-02-2002).
Y en cuanto a las manifestaciones del recurrente respecto a algunas declaraciones vertidas en juicio , es de destacar que el Tribunal de casación debe comprobar que la valoración realizada por el Tribunal de instancia no se aparta de las reglas de la lógica, y no es por tanto irracional o arbitraria. (STS 8-09-03).
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En el caso presente y tal como relata el Tribunal a quo, quedó probado que el acusado agarró por un brazo a Asunción, la tiró al suelo y se arrojo sobre ella, inmovilizándola con su cuerpo y comenzó por besarle en el cuello y tocarle los pechos y genitales para a continuación abrirse la cremallera del pantalón sacándose el pene e intentar bajar el pantalón de su víctima,con la intención de penetrarla vaginalmente, sin que llegara a conseguirlo; de todo lo cual se desprende que, sin lugar a dudas, hubo intención de acceso carnal, no sólo por las declaraciones de la víctima que manifiesta estar segura de que el acusado quería tener una penetración sino también por las declaraciones de los policías, indicando ambos que cuando vieron al acusado éste llevaba bajada la bragueta y que en concreto a uno de ellos le manifestó el acusado varias veces que quería hacer el amor con la señora. También hubo negativa reiterada de la víctima a tal propósito y empleo por el acusado de fuerza física, consciente y deliberada, dirigida a vencer la oposición activa, positiva y decidida de la mujer.
Constatados los hechos, hay que indicar que el que el acusado no consumará sus intenciones por la oposición denotada de la víctima y por la llegada de los agentes de la Policía local que acudieron a socorrerla, supone que el delito es constitutivo de violación en grado de tentativa.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de LECrim.
Se formula el motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de LECrim., por no aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C.P.
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Alega el recurrente que es de aplicación en el presente caso, la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal por entender que ha quedado suficientemente acreditado en el presente caso que, en el momento de los hechos, su representado se encontraba bajo los efectos del consumo excesivo de bebidas alcohólicas, indicando que obran en las actuaciones dos informes periciales que señalan que el condenado tiene sus facultades afectadas cuando consume alcohol.
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Esta Sala ha declarado que deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica al amparo del artículo 21 núm. 1º del C.P. en relación con el núm. 2 del artículo 20 del CP, cuando la perdida de las intelectivas o volitivas del acusado a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (STS 17-05-02).
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En este caso, tanto de las manifestaciones de la víctima, como de los policías en el juicio oral, se desprende que el acusado no actuó bajo influencia de alcohol. Así, la primera manifiesta que para ella no estaba bebido, y uno de los policías declara que aunque el acusado olía a alcohol, no era de forma excesiva y que le respondía coherentemente. En este sentido, es de tener en cuenta el informe elaborado por el Doctor Ismael, que reconoció al acusado el mismo día de los hechos, indicando que el acusado no manifiesta síntomas ni se aprecian signos debidos a una intoxicación alcohólica aguda. No ha quedado por tanto acreditado una ingesta de alcohol por parte del acusado, que suponga la apreciación de la atenuante reclamada.
Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse, de conformidad con el artículo 885.1 de LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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