STS 585/2014, 14 de Julio de 2014

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:11012/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:585/2014
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLACIÓN MÚLTIPLE. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA DE CARGO. Se alega que la prueba de cargo corresponde a la acusación y esta debe ser suficiente para enervar la presunción de inocencia. En los casos de agresiones sexuales, el testimonio incriminatorio de la víctima es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados. Pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Horacio y Maximo , contra Sentencia 278/2013, de 21 de junio de 2013, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, dictada en el Rollo de Sala núm. 33/12 dimanante del Sumario núm. 1117/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Torrelavega, seguido por delitos de agresión sexual y lesiones contra Horacio y Maximo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrentes los procesados Horacio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Monfort Sáez y defendido por el Letrado Don Felipe Ríos Larrain, y Maximo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Fernández de León y defendido por el Letrado Don Alfonso Romero Canalejo; y como recurrida la perjudicada Doña Natividad representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alberto Sandeogracias López y defendida por la Letrada Doña Emma Ruiz Marcos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Torrelavega instruyó Sumario núm. 1117/12 por delitos de agresión sexual y lesiones contra Horacio y Maximo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 21 de junio de 2013, dictó Sentencia núm. 278/13 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conjunto la prueba practicada se declara probado que, sobre las 03'00 horas del día 06 de junio de 2012, Horacio se encontraba en compañía de Maximo , ambos de nacionalidad rumana, mayores de edad y sin antecedentes penales en España, en el exterior del Pub "Rocco" sito en la calle Ceferino Calderón de Torrelavega. Por dicho lugar pasó Natividad , nacida en el mes de NUM000 de 1981 y conocida de vista de los anteriores, siendo saludados por la mujer. Acto seguido ambos hombres preguntaron por el lugar al que aquella se dirigía, respondiendo Natividad que se proponía ir al bar "La Gramola" de Torrelavega, solicitando Horacio y Maximo que los trasladase hasta dicho local en su vehículo, accediendo a ello la mujer.

Al subirse al vehículo Citroen ZX de tres puertas, matrícula Q .... UC conducido por Natividad , Maximo se situó en el asiento del copiloto mientras que Horacio se sentó en la parte trasera del automóvil, detrás de Natividad . Una vez se puso en marcha el vehículo, Maximo cogió un destornillador que halló en un habitáculo tipo guantera y lo colocó junto a la barbilla de Natividad , al tiempo que Horacio la agarraba por detrás tirándola del pelo, manifestándole ambos a la mujer que condujese hasta el lugar que ellos le indicasen, dirigiendo en todo momento la conducción Maximo mientras mantenía el destornillador a la vista de la conductora. Al mismo tiempo Horacio desde el asiento trasero manoseaba a la mujer que trataba de evitar dicha acción desplazando el asiento del conductor hacia adelante, reaccionado Horacio ante esta conducta evasiva mordiendo el hombro derecho de Natividad .

Cuando se encontraban a la altura del parque Emilio Revuelta de Torrelavega (zona conocida como "Las Traídas"), Maximo ordena detener el vehículo a Natividad , quita las llaves del contacto y las arroja al asiento trasero, y cuando Natividad se gira para intentar recuperarlas Maximo le propina un manotazo en el lado izquierdo de la cara y le dice "el de atrás te va a follar y si no colaboras será peor", a la vez que le suelta el cinturón de seguridad de su anclaje. Natividad reacciona gritando y pidiendo auxilio, recibiendo un nuevo golpe en la cara de Maximo , advirtiéndole Horacio para que no chillara que hiciese caso a lo que se le decía o "te hará más daño", refiriéndose a Maximo .

Maximo agarra entonces de la cabeza a Natividad y el logra tumbarla sobre los asientos delanteros del automóvil, quedando situada la espalda de la mujer sobre el freno de mano. Mientras tanto Horacio ha bajado del coche desde la parte trasera y ha abierto desde el exterior la puerta del conductor, sacando por ella las piernas de la mujer y quitándole los pantalones y ropa interior que vestía, penetrándola vaginalmente en varias se ocasiones hasta eyacular, ello pese a la resistencia de Natividad que gritaba y pedía auxilio, estando en todo el momento sujeta por Maximo .

Terminada esta acción Natividad preguntó ¿por qué me hacéis esto?, siendo de nuevo golpeada por Maximo que la el agarra del cuello y le tapa la boca. Horacio vuelve a La decirle que "hiciera caso al otro" y que "estuviera quieta", que si no "el otro le iba a dar más" y que "solo la iba a violar él".

A continuación Horacio y Maximo obligaron a dar la vuelta a Natividad en el interior del vehículo, golpeándose la mujer con el freno de mano y la palanca de cambios del automóvil, sacando sus piernas por la puerta del copiloto, momento en que Maximo la penetró vaginalmente hasta eyacular mientras Horacio la sujetaba.

Tras ejecutar estos hechos Horacio y Maximo dijeron a Natividad que lo sucedido "quedaba entre ellos" y que "le harían favores", simulando la mujer que no había sucedido nada con el fin de evitar que la hiciesen más daño y la dejaran marchar, solicitando y obteniendo los números de teléfono de ambos varones y facilitando a su vez el suyo.

A continuación llevó a Horacio y a Maximo hasta la confluencia de las calÍes Julio Hauzeur y Teodoro Calderón de Torrelavega donde los dejó, trasladándose inmediatamente a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrelavega para denunciar lo sucedido.

Como consecuencia de estos hechos Natividad sufrió equimosis submandibular izquierda de 0'2 cms, área equimótica retroarticular izquierda de 4x1 cm, área malar y preauricular izquierda de 6x3 centímetros con hematoma y dos erosiones longitudinales de 2 cms, excoriación en mucosa labial interna izquierda superior y dolor referido en ojo izquierdo, dolor y eritema difuminado muy leve en área izquierda del cuello, eritema de 2x1 cm en área lumbar izquierda paravertebral, dos hematomas simétricos de 2 cms en la zona del ala sacra, hematoma y erosión en ala ilíaca anterior derecha, hematoma de 2x1 en cara hombro derecho (compatible con mordedura), tres hematomas en el 1/3 distal del brazo derecho en área de 8x6 cms, hematoma de 1 cm de diámetro en brazo izquierdo de área axilar, dos hematomas de 2 cms de diámetro en glúteo, hematoma pretibial y área excoriativa. Dichas lesiones requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar cinco días de los cuales permaneció incapacitada para sus ocupaciones habituales los dos primeros.

Natividad fue atendida por centro hospitalario del Servicio Cántabro de Salud generando unos gastos de asistencia por importe de 327'20 euros.

A Natividad se le aplicó el protocolo médico legal para prevenir embarazos

Estela (sic) se sometió el día 3 de agosto de 2012 a una intervención de interrupción voluntaria de embarazo a las once semanas de gestación.

Estela (sic) ha sufrido como consecuencia de estos hechos una reagudización de un trastorno depresivo preexistente, quedándole como secuela una agravación o desestabilización de dicho trastorno mental."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Maximo por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor material, a las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Doña Natividad a su domicilio a menos de 500 metros durante veinte años; por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, a las penas de siete años de prisión, a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Doña Natividad a su domicilio a menos de 500 metros durante quince años; y por la falta de lesiones a la pena de doce días de localización permanente.

Que debemos condenar y condenamos a Horacio por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor material, a las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Doña Natividad o a su domicilio a menos de 500 metros durante veinte años; por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Doña Natividad o a su domicilio a menos de 500 metros durante quince años; y por la falta de lesiones a la pena de doce días de localización permanente.

Se impone igualmente a cada uno de los condenados la medida de seguridad de libertad vigilada por un plazo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Los condenados abonarán por mitad las costas procesales causadas.

Maximo y Horacio indemnizarán conjunta y solidariamente a Natividad en 252'6 euros por las lesiones que sufrió y en doce mil euros (12.000 €) por daños morales y secuela padecida. Igualmente deberán indemnizar al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 327,20 euros, con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de todas las cantidades citadas.

Abónese a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que permanezcan preventivamente privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO

Con fecha 10 de septiembre de 2013 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander dicta Auto , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA rectificar el encabezamiento de la Sentencia número 33-12 (sic), de fecha veintiuno de junio de 2013, dictada en el Rollo de apelación núm.33/2012 , en el siguiente sentido: Donde dice " Estela ", debe decir " Natividad ".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Horacio y Maximo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Horacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo previsto en el art. 850.1 y 852 de la LECrim ., denunciamos el quebrantamiento de forma por haberse denegado la prueba pericial psicológica de la denunciante con vulneración del art. 24.2 de la CE .

  2. - Al amparo de lo previsto en los arts. 849.1 y 852 de la LECrim ., denunciamos la infracción por la sentencia recurrida del art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Maximo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Por infracción de ley y vulneración del derecho fundamental. Motivo fundado en el art. 849.2 de la LECrim ., basándolo en error de valoración de la prueba que vulnera la presunción de inocencia..

  4. - Por infracción de Ley y de precepto constitucional. Motivo fundado en el art. 849.2 de la LECrim ., basándolo en error en la valoración de la prueba que vulnera la presunción de inocencia relativo a la declaración de la denunciante en sede policial, ante el Juzgado de Instrucción y en el acto de la vista.

  5. - Infracción de Ley y de precepto constitucional. Motivo fundado en el art. 849.2 de la LECrim ., basándose en error en la valoración de la prueba vulnera la presunción de inocencia relativo a la declaración del a usado ante el juzgado de instrucción y en el acto de la vista.

  6. - Infracción de Ley y de precepto constitucional. Motivo fundado en el art. 849.2 de basándolo en error en la valoración de la prueba que vulnera la presunción de inocencia relativo a las lesiones de la denunciante y los informes forenses sobre dichas lesiones.

  7. - Quebranto de forma por indebida denegación de prueba e infracción de precepto constitucional. Motivo fundado en el art. 850.1 basándolo en la infracción del derecho constitucional a la prueba y a un procedimiento con todas las garantías.

  8. - Infracción de Ley y de precepto constitucional. Motivo fundado en el art. 849.1 de la LECrim . por no aplicar el art. 74 del C.penal .

SEXTO

Es recurrida en la presente causa la perjudicada Doña Natividad , que se persona por escrito de fecha 22 de octubre de 2013.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe de fecha 30 de abril de 2014.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2014, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria condenó a Maximo y a Horacio como autores criminalmente responsables de dos delitos de violación, uno en concepto de autor y otro en la modalidad participativa de cooperador necesario, junto a una falta de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, además de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, costas e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial han formalizado ambos acusados en la instancia este recurso de casación que seguidamente analizamos.

Recurso de Horacio .

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se viabiliza por el cauce autorizado en los arts. 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la denegación de una prueba pericial psicológica, por medio de la cual se pretendía determinar el alcance del grado de credibilidad del testimonio de la víctima, prueba que ya fue rechazada mediante Auto de 5 de octubre de 2012 por parte del juez instructor debido a su inutilidad. Al inicio del juicio oral, esta defensa de nuevo interesó su práctica, siendo igualmente desestimada por la Sala sentenciadora de instancia.

Señala el recurrente que la prueba era necesaria porque la víctima, debido a sus problemas con la droga y el alcohol, pudiera tener deformada la idea de la realidad, y en consecuencia, su testimonio podría no ser creíble.

El motivo no puede ser estimado.

Por razones formales, porque tal prueba no fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte (el enjuiciamiento se ha producido mediante sumario ordinario).

Y desde razones de fondo, esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que la responsabilidad del análisis crítico de la credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución del acusado compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador.

Y como dice el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, en cualquier caso, el médico forense que examinó a la perjudicada por el delito apreció en ella estabilidad emocional al ser entrevistada, sin objetivar ningún síntoma o alteración psicológica por trastorno del curso del pensamiento ni por intoxicación.

TERCERO.- En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Hemos declarado que el derecho a la presunción de inocencia está proclamado en nuestro sistema jurídico con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Pues, bien, como se ha dicho ya, la función de este Tribunal Casacional cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, se reduce a determinar la existencia de prueba de cargo y la racionalidad del proceso valorativo de la misma.

En los casos de agresiones sexuales, también hemos declarado que el testimonio incriminatorio de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha acuñado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que le incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad.

En el caso enjuiciado, el recurrente pone el énfasis de su impugnación en que la víctima se ofreció a llevarle tanto a él como a Maximo a casa, después de haber sido violada presuntamente por ellos, y ese comportamiento no parece concordar con el daño psicológico y el rencor sufrido por una persona que acaba de ser agredida en su libertad sexual de la forma tal brutal a cómo se narra en la sentencia recurrida. Y para ello destaca algunas contradicciones en su testimonio incriminador de donde quiere extraer que falta a la verdad en su declaración ante el Tribunal sentenciador.

La Audiencia parte del reconocimiento que efectuaron ambos recurrentes acerca de que mantuvieron relaciones sexuales a su entender consentidas con la víctima, en el interior del vehículo en el que la mujer les trasladó al lugar conocido como "Las Traídas" (lo que ha quedado corroborado mediante pruebas biológicas de ADN).

Sin embargo, la Sra. Natividad dijo desde el primer momento que las citadas relaciones sexuales se produjeron como consecuencia de la violencia e intimidación a la que fue sometida por ambos acusados, lo que denuncia de forma inmediata ante funcionarios policiales. De hecho, uno de los acusados, Horacio , en su declaración indagatoria, modificó su posición anterior, poniendo de manifiesto que fue su compañero Maximo quien la violó. De todos modos, no ofrece ninguna explicación al hecho de cómo este último aparece en aquel paraje solitario, alejado de la ciudad, y cuando dice que fue en un automóvil, tampoco explica por qué ambos volvieron con la Sra. Natividad a Torrelavega.

Ha quedado probado que Maximo tuvo en sus manos un destornillador que la mujer llevaba en la guantera, con el que se produjo la intimidación, según relató la víctima y quedó en efecto corroborado mediante prueba pericial. También el coimputado Horacio le achaca que empleó tal instrumento como arma intimidante para forzar la relación sexual.

Igualmente constituyen un dato corroborante las lesiones padecidas por Natividad descritas como «equimosis submandibular izquierda de 0,2 centímetros», pues son compatibles, según dictamen médico, con el hecho de haber ejercido intimidación con dicho destornillador para forzar tal relación sexual.

El resto de lesiones, que se describen en la sentencia recurrida, son igualmente compatibles con el episodio denunciado, lo que constituye otro elemento corroborador de su versión (relaciones sexuales forzadas mediante violencia, mantenidas en el interior de un vehículo).

Y todas esas lesiones se constatan inmediatamente después de que la mujer acuda a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía a denunciar los hechos. Los policías testimoniaron acerca de la crisis con la que acudió la víctima.

Por otro lado, el recurrente pretende ver en la infructuosa llamada al 112 un indicio de su mendacidad, al decir que llamó y no quedar registrada en tal sistema de alerta de emergencias, siendo así que los jueces «a quibus» no lo dan por probado, sin perjuicio de reconocer que un funcionario policial, el número NUM001 , manifestó en el juicio oral haber visto ese número -el 112- marcado en el terminal de la víctima, por lo que ante lo fugaz de la llamada pudo no haber dado tiempo para registrarse en el citado sistema.

Finalmente, que aparentara la normalidad del traslado en coche a los agresores no indica más que el temor que pudiera tener ante la reacción de los mismos, ya que se conocían con anterioridad.

En suma, la valoración probatoria es sumamente razonable, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Maximo .

CUARTO.- Los motivos primero a cuarto de este recurrente vuelven a plantear, desde una u otra perspectiva impugnativa, pero sin desarrollo argumental alguno, la propia cuestión probatoria que ya hemos analizado, correspondiente al segundo motivo del anterior recurrente.

Nos remitimos, pues, a tal fundamento jurídico para su desestimación.

QUINTO.- En el motivo quinto, y por quebrantamiento de forma, se denuncia la falta de práctica de la prueba interesada por este recurrente en el escrito de conclusiones provisionales por el que proponía una pericia a cargo del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses acerca del grado de consumo de cocaína y otras sustancias adictivas por parte de la denunciante.

Ya hemos dicho que el objeto de prueba de este asunto no era la condición de consumidora de sustancias estupefacientes de Natividad , sino el grado de forzamiento al que fue sometida para mantener con ella relaciones sexuales por parte de los acusados, por lo que tal prueba fue correctamente desechada. Desde luego que un alto consumo de cocaína, pongamos por caso, no hubiera acreditado que las relaciones sexuales que los acusados admiten que mantuvieron con ella, hubieran sido consentidas, luego tal prueba nada aportaba al proceso.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo sexto, este recurrente propone que los hechos enjuiciados sean calificados como dos delitos de violación, en continuidad delictiva, cometidos por cada uno de los recurrentes. Al efecto, se formaliza esta censura casacional por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como indebidamente aplicado el art. 74 del Código Penal .

Antes de resolver directamente esta cuestión, y como apunta la STS 30 de septiembre de 2010 : "... todos los que en grupo participen en casos de violaciones múltiples... actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima (Véase SSTS 486/2002 de 12 de marzo ; 481/2004 de 7 de abril ; 744/2004 de 14 de junio ; 1169/2004 de 18 de octubre ; 626/2005 de 13 de mayo ; 686/2005 de 2 de junio ; 938/2005 de 12 de julio ; 975/2005 de 13 de julio ; 1291/2005 de 8 de noviembre ; 1462/2005 de 11 de noviembre ; 1386/2005 de 23 de noviembre ; 76/2006 de 31 de enero ; 885/2009 de 9 de septiembre y 1142/2009 de 24 de noviembre , entre otras).

Resulta oportuno hacer algunas puntualizaciones sobre la postura adoptada por esta Sala con respecto a la solución jurisprudencial a la hipótesis más emblemática de violaciones dobles (e incluso múltiples) con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés- han registrado diversos enfoques.

En tal sentido podemos distinguir:

  1. En un primer momento la Sala II consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del Código Penal , con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo agravado, pues "la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in idem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor, sino también al partícipe" (véase, por todas, STS 12.3.2002 ).

  2. En una segunda etapa, que puede considerarse la más ampliamente seguida por esta Sala, el subtipo acabó por aplicarse a supuestos en que concurrían en el hecho delictivo sólo un autor y un partícipe (véanse SSTS 975/2005 de 13 de julio ; 217/2007 de 16 de marzo ; 61/2008 de 24 de marzo , 1142/2009 de 24 de noviembre ; 187/10 de 10 de marzo de 2010 ; 535/10 de 6 de mayo de 2010 , 742/10 de 15 de julio de 2010 y 194/2012 de 20 de marzo ). En estos casos la cualificación alcanzaría sólo al autor.

  3. Dentro de la línea antes dicha existe una variante que se refiere a aquellos casos en que concurren un autor y varios partícipes, relevándose en el rol o sin relevación, a los que nunca alcanzaría la cualificación al conceptuarlos como cooperadores necesarios de la conducta nuclear de otro.

    Así nos dice la Sala que "cuando existe una cooperación necesaria en agresiones concertadas, cada sujeto responde de su propia agresión sexual y de la que hubiese cooperado, si bien en esta última sin la concurrencia del subtipo agravado de actuación en grupo. Véase SSTS 686/2005 de 2 de junio ; 938/2005 de 12 de julio , 975/2005 de 13 de julio ; 217/2007 de 16 de marzo ; 439/2007 de 21 de marzo , 86/2007 de 14 de febrero ; 61/2008 de 14 de enero ; 885/2009 de 9 de septiembre ; 1399/2009 de 8 de enero de 2010 ; 742/2010 de 15 de julio ; 190/2010 de 10 de marzo ; 421/2010 de 6 de mayo ).

  4. Una cuarta etapa que surge con la STS 27 de julio de 2009 , en que advierte la condición de coautor en quien realiza el elemento típico de la "violencia o intimidación", alcanzando a éste la cualificación. Sin embargo para sucesivos "accesos carnales" de los diferentes coautores integrarían un solo delito continuado de violación".

    Para concretar acerca de la solución más correcta, se impone la delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal , referido a la actuación conjunta de dos o más personas.

    La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:

  5. en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

  6. se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

  7. existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

  8. mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

    En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el numero 2 del art. 22 del Código Penal , al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado ( art. 180.1 del C.P .).

    En toda esta problemática marca un hito la STS 452/2012, de 18 de junio , con cita de otras anteriores, como enseguida veremos. En esta Sentencia el Ministerio Fiscal había recurrido la solución jurídica ofrecida por la Sala sentenciadora de instancia, considerando que habiendo existido tres sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración bucal con violencia e intimidación sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente.

    Este criterio se sustentaba -decíamos en tan reciente precedente- en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.

    En consecuencia, la jurisprudencia clásica, en esos supuestos, señalaba que el ejecutor material de la penetración responderá criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la penetración realizada por éstos no siendo posible en tales casos la continuidad delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autoría material y de colaboración eficaz al acceso carnal de otros) realizadas.

    Sin embargo, como ya hemos dicho, esta doctrina jurisprudencial no es unitaria ni pacífica.

    En la STS 626/2005, de 13 de mayo , se abordaba un supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en presencia (intimidante) del otro. El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casación, revoca el fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por los procesados que se citan son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º C.P ., imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales.

    De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría del párrafo primero del art. 28 C.P ., ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidación sobre la víctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS 849/2009, de 27 de julio -, "tan autor del número primero [del art. 28 C.P .] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual".

    En este punto, reitera la mentada sentencia que la doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la víctima a anular cualquier resistencia por parte de ésta a la agresión sexual, debe considerarse verdadera autoría del párrafo primero del art. 28 C.P . Y ello es así, efectivamente, porque si en ejecución de un acuerdo anterior o simultáneo el acusado realiza por sí mismo los actos de violencia o intimidación para que el otro consiga el acceso carnal, está ejecutando una de las acciones típicas que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con el que, de esta manera, lleva a cabo la penetración, con lo que estaría siendo responsable a título de autor del art. 28, párrafo primero C.P .

    En este mismo sentido se expresa la STS 99/2007, de 16 de febrero , señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.

    Y como ese planteamiento de la autoría conjunta añade esta sentencia, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecánica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusión acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresión sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de "bis in idem", o indebida doble incriminación por un solo hecho. Conclusión ésta de calificar las distintas acciones ejecutadas por el acusado como de delito continuado, que aplica también la STS 849/2009 , que comentamos. Y que también debe apreciarse en el caso presente en el que también concurren los requisitos de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idéntica ocasión y en breve espacio de tiempo, en una secuencia fáctica ininterrumpida y con la participación de los mismos protagonistas activos y pasivo.

    En efecto, en la Sentencia citada (la 849/2009, de 27 de julio ), se declara que la responsabilidad penal le puede ser exigible al recurrente, en todos los casos, a título de autor conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal . Sabido es que el delito de violación tipifica una actuación compleja. Junto al contacto sexual debe concurrir la violencia o intimidación sobre la víctima. Y tan autor del número primero puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como al que ejecuta el contacto sexual, sea éste el coito u otro de los descritos en el artículo 179 del Código Penal .

    Así, la doctrina de este Tribunal ha considerado que la actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal .

    Así lo hemos dicho también en nuestra Sentencia 99/2007 de 16 de febrero .

    Veamos las posibilidades de aplicación del apartado primero del artículo 74 del Código Penal .

    Desde luego cabe dar por supuesto la identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo. El único óbice devendría de la diversa manera en que cada uno de los autores cometen el hecho del que deriva su responsabilidad penal.

    Hemos advertido en alguna ocasión que la agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos ( STS nº 975/2005 antes citada).

    En suma, nos decantamos por esta segunda línea jurisprudencial relativa a la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la violación múltiple, que es más acorde con esa propia naturaleza múltiple del delito cometido, la facilidad calificativa y el principio de proporcionalidad. En efecto, las objeciones que se han barajado residen sustancialmente en que el delito continuado requiere unidad de sujeto activo. Pues, bien, tal unidad existe para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal . Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado, como ya ha resuelto esta Sala Casacional en las tres resoluciones judiciales mencionadas. Que exista un episodio de violencia o intimidación no es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar ese concurso delictivo de características especiales (y esta Sala así lo ha hecho en múltiples ocasiones). Que existe una pluralidad de delitos en una misma ocasión espacio-temporal, está fuera de toda duda en los casos de agresiones conjuntas.

    Hemos dicho también que esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica. Así es. Cuando se acude al resorte de considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede- y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse los papeles, la jurisprudencia de esta Sala exige que la agravante de actuación conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones, la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado, uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena agravada en este sentido.

    Desde este mismo plano de facilidad de calificación se puede aducir el argumento de que en supuestos de la concurrencia de más de dos atacantes, ha de convenirse que se cometerían tres delitos en cada acceso carnal, uno por el autor material y otros dos delitos por cada uno de los partícipes, llegando a resultados poco conformes con la moderna dogmática.

    Finalmente, desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.

    Es por ello que debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La pena se sitúa en un arco de entre 12 y 15 años de prisión.

    El motivo será estimado en este sentido, y se producirá el efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que ambos acusados han de ser condenados a la pena, a cada uno de ellos, de quince años de prisión.

    SÉPTIMO.- Las costas procesales se declaran de oficio ante la estimación parcial de ambos reproches casacionales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Horacio y Maximo , contra Sentencia 278/2013, de 21 de junio de 2013, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

    En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

    Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil catorce.

    El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Torrelavega instruyó Sumario núm. 1117/12 por delitos de agresión sexual y lesiones contra Horacio , con pasaporte núm. NUM002 , nacido en Rumanía el día NUM003 de 1992, hijo de Jesús Manuel y de Lidia , con domicilio en Torrelavega CALLE000 núm. NUM004 . NUM005 , sin antecedentes penales en España y Maximo , con pasaporte núm. NUM006 , nacido en Rumanía el día NUM007 de 1974, hijo de Celso y de Trinidad , con domicilio en Torrelavega, CALLE000 núm. NUM004 . NUM005 , sin antecedentes penales en España y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 21 de junio de 2013, dictó Sentencia núm. 278/13 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos procesados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de condenar a cada uno de los acusados, Horacio y Maximo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de violación, previsto y penado en los artículos de los arts. 74 , 179 , y 180.1.2ª del Código Penal , a la pena de quince años de prisión, manteniéndose la inhabilitación absoluta, prohibición de acercamiento durante veinte años, condena por la falta de lesiones y libertad vigilada en los propios términos dispuestos por la resolución judicial de instancia, costas e indemnización civil conforme a lo ya decretado.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a condenar a cada uno de los acusados, Horacio y Maximo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de quince años de prisión, manteniéndose la inhabilitación absoluta, prohibición de acercamiento durante veinte años, condena por la falta de lesiones y libertad vigilada en los propios términos dispuestos por la resolución judicial de instancia, costas e indemnización civil conforme a lo ya decretado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.