STS, 23 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 327/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito de violación y falta de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número cinco de Tarrasa instruyó sumario con el número 1 de 1990 contra Serafiny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de febrero de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes: "Primero.- Se declara probado que el procesado, Serafin, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 2.30 horas del día 1 de enero de 1991, se encontraba en compañia de unos amigos en el bar "Soriano", sito en la ctra. de Rellinars esquina con Abad Marcet de Tarrasa, cuando entraron en dicho local las menores Magdalenade 15 años de edad y Araceli, a las que conocía de unos días antes, que se sentaron en una mesa solas. Al verlas, el procesado y su primo Pedro Jesús, se acercaron a ellas y las invitaron a beber cava, consumiendo entre los cuatro dos o tres botellas, siendo Magdalenala que ingirió mayor cantidad de la citada bebida alcohólica.
Transcurrida una media hora, encontrandose el procesado alterado por el consumo de alcohol, y Magdalenaen un estado de intoxicación etilica evidente, salieron los cuatro a la calle, permaneciendo en la parte trasera del establecimiento durante un pequeño lapso de tiempo, durante el cual el procesado y Magdalenainiciaron una serie de escarceos amorosos, al igual que sus acompañantes, hasta que Aracelile dijo a Magdalenaque volvían hacia el Bar para tomar una tónica, marchandose con Pedro Jesússin obtener respuesta alguna de su amiga. Transcurridos unos minutos, el procesado y Magdalenase marcharon en dirección al Pueblo Nuevo, durante el camino Magdalena, debido al estado de embriaguez en que se encontraba, se cayó al menos en dos ocasiones, ayudandola el procesado a levantarse, llegando finalmente ambos un lugar, en el que el procesado con intención de satisfacer sus desenfrenados deseos lubricos, empujó a Magdalenaque cayó al suelo y pese a la resistencia de esta, muy aminorada por el elevado consumo de alcohol al que no estaba habituada, le rompio las medias y la ropa interior realizando el acto sexual con ella eyaculando en el interior de la vagina, provocando con ella que la menor quedase embarazada debiendo practicarse en fecha 14 de febrero de 1991 un aborto legal. A consecuencia de la agresión Magdalenapresentaba dos hematomas en la zona preclavicular, tumefacción en los rebordes hemeneales, asi como erosiones por rascadas en ambas rodillas debidas posiblemente a las caidas. Una vez realizado el acto sexual, encontrandose Magdalenamareada y con vomitos, el procesado cogió el abrigo de la misma conteniendo 3.000 Pts, unos guantes, un pañuelo y una barra de labios y abandono el lugar, siendo recuperadas en su domicilio todas las pertenencias de la menor excepto las 3.000 pts." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito de violación y una falta de hurto, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, a la pena, por el delito, de docE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por la falta a la pena de QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR y al pago de las costas procesales. Por via de responsabilidad civil abonara en concepto de daño moral a Magdalenala cantidad de dos millones de pesetas.
Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone al procesado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra. Notifíquese esta sentencia a las partes y hagaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Serafin, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por haber sido quebrantado el Derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, al no haber existido una actividad minima probatoria, que pueda considerarse de cargo.
.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crm., por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto penal de deber ser observado en la aplicación de la ley penal. TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error en la apreciación de la prueba, designándose a tal efecto el acto del juicio oral y el informe médico-forense obrante en autos.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 11 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Luis Sierra Xanet que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.
El motivo inicial del recurso tiene sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. El motivo tiene que ser necesariamente desestimado en cuanto la existencia del yacimiento es admitida por el propio acusado ahora recurrente y la existencia de la "vis" física sobre la víctima resulta de tres datos probatorios: a) La incriminación por parte de aquélla de manera persistente y continuada durante todo el proceso; lo que ya de por sí integraría prueba suficientemente de cargo con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por ejemplo, SS. de 9 de junio y 9 de septiembre de 1992 y 2 de junio de 1993), siempre que se produzcan los datos negativo de ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones existentes entre denunciante y denunciado y los positivos verosimilitud y persistencia básica de la incriminación. b) La existencia de lesiones (dos hematomas en la zona preclavicular y tumefacción en los rebordes himeneales) y los desperfectos en el vestuario de la víctima que también proclama el relato histórico: rotura de medias y de ropa interior: sólo explicables en un coito forzado o violento. Es obvio en tales condiciones que no cabe en manera alguna referirse a un vacío probatorio de signo incriminatorio o de cargo, y por ello este primer motivo debe ser desestimado.
La desestimación de tal motivo comporta, por simple aplicación de la norma contenida en el artículo 884- 3º de la misma Ley procesal, la procedencia de desestimar: a) el motivo segundo del recurso, en su primera dirección, que alega o invoca la vulneración, con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de dicha Ley, por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 429-1º del Código penal y por falta de aplicación, del artículo 434 del mismo cuerpo legal. Existente la fuerza compulsiva, todo razonamiento en orden a la inexistencia del tipo de violación y existencia de un estupro de prevalimiento resulta absolutamente estéril e inatendible.b) El motivo tercero y final del recurso, que al amparo procesal del artículo 849-2º de la tantas veces citada Ley rituaria denuncia la existencia de un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba tratado de deducir de informes periciales y declaraciones del propio acusado. Y debe rechazarse por dos razones: la primera, porque los sedicentes documentos no son tales, sino pruebas de otra naturaleza, aunque documentadas en la causa bajo fe pública judicial, con lo que incurren en la causa de inadmisión y ahora de desestimación prevista en el número 6º del artículo 884 de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento; y la segunda, porque en todo caso no muestran la existencia de error probatorio alguno, pues el dato de la combinación de ingestión alcohólica y consumo de hachís ya fué estimado existente por el juzgador de instancia, al proclamarlo, con valor fáctico, en el fundamento jurídico tercero; siquiera lo valorase como constitutivo de una atenuante simple del artículo 9-2ª del Código penal.
Finalmente, la segunda dirección del motivo segundo referido, por la vía formal del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, alega la vulneración por aplicación indebida del artículo 9-2ª del Código penal y, por inaplicación, de los artículos 9-1ª y 8-1ª del mismo. El motivo debe ser estimado. No, ciertamente, en cuanto postula la aplicación de una eximente incompleta, con el efecto previsto en el artículo 66 del Código sustantivo, sino estimando la especial cualificación de la atenuante de embriaguez con la eficacia derivada que previene la regla 5ª del artículo 61 del Códido sustantivo. Es reiterada la doctrina de esta Sala (SS., entre muchas, de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989 y 30 de mayo de 1991) en orden a que la cualificación de las atenuantes ha de verificarse cuando la situación de hecho que les da vida tenga una intensidad superior a la normal. Y ello es lo que resulta del "factum" establecido en el citado tercer fundamento jurídico, al establecer "pari passu" que la ingestión de bebidas alcohólicas «provocó un estado de intoxicación etílica>> y que había «además fumado la sustancia estupefaciente denominada Hachís>>. La inferencia de que ello únicamente produjo una "influencia discreta en su imputabilidad" es obviamente revisable en esta vía impugnativa y estimándose que la adición o suma de ambas ingestiones sobrepasa el efecto normal, procede la aplicación de la citada norma del artículo 61-5ª del Código sustantivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, estimando parcialmente el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación del procesado Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida al mismo por delito de violación y falta de hurto; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número cinco de Tarrasa, con el número 1 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de violación y falta de hurto contra el procesado Serafin, mayor de edad, hijo de Juan Miguely de Filomena, natural de Oviedo y con domicilio en Tarrasa, de profesión peón y solvencia desconocida, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el uno de enero de mil novecientos noventa y uno, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de febrero de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados por la misma.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del tercero de los mismos.
La atenuante de embriaguez no habitual del artículo 9-2ª del Código penal se debe estimar como muy cualificada, con los ya referidos efectos previstos en la regla 5ª del artículo 61 del mismo Código sustantivo.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos estimar muy cualificada la atenuante de embriaguez no habitual estimada en la sentencia recurrida y por tanto debemos sustituir la pena impuesta por la de OCHO AÑOS DE PRISION MAYOR , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan MiguelMontero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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