STS, 15 de Abril de 1997

El contenido del Recurso, con algunos Motivos que afectan a ambos recurrentes, (tales son los enumerados como primero, segundo, tercero,cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno) otros -como el décimo y undécimo- referidos en exclusiva al condenado Lucioy la propuesta de adaptación al Nuevo Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre, que concreta la despenalización de la figura de Uso Público de nombre supuesto, la transformación en Falta del Delito de Uso Indebido de Título, asímismo la regulación que dicho Texto Legal contiene del Delito de Falsedad documental, respecto a las conductas descritas en el art. 302 del derogado Código Punitivo, exigen estructurar la respuesta casacional a los planteamientos recurrentes y a las novedades legislativas precitadas en términos de una lógica sistematización que evite reiteraciones innecesarias y, al tiempo, se corresponda con todo el elenco de las cuestiones que dichas incidencias comporta.

Siguiendo tal esquema, el primero de los Motivos utiliza la vía del art. 5-4º de al L.O.P.J., en relación con el art. 849-1º de la L.E,Cr., para denunciar vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva en su modalidad de proscripción de la Indefensión, consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Entiende el autor del Recurso -actuante en asistencia y representación de ambos condenados recurrentes- que "la estimación de los documentos a que se refieren los hechos probados y el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia se ha hecho, produciendo indefensión a esta parte".

Apoyándose en que los referidos documentos aparecen incorporados a la causa en un sobre obrante al folio 74 encabezado con la mención "Dossier I", cosido por múltiples grapas y cerrado por una cinta de papel adhesivo "cello", el Motivo desarrolla toda una teoría puramente especulativa en la que cuestiona el propio examen de tal contenido documental para llegar a la conclusión de que la indefensión alegada se produce, no sólo por la falta de acceso a los documentos sino por la de su valoracion y admisión como prueba en la sentencia, lo que significa la afirmación de que la parte no ha podido concurrir a la prueba en igualdad de condiciones y ser oída en cuanto a su valoración, negándosele, por tanto, la Tutela Judicial efectiva y ello produce unas consecuencias de nulidad de todo lo actuado a partir de ese momento.

Resulta verdaderamente sorprendente tal planteamiento y, desde luego, es revelador de la orfandad argumental del Motivo, por más que -con carencia absoluta de fundamento- se revista éste de aderezos constitucionales.

La forma en que aparecen incorporados a la causa los referidos documentos no da pie -salvo que se fuercen hasta extremos intolerables los conceptos- para sentar las afirmaciones recurrentes. Su incorporación a la causa ha posibilitado el acceso de las partes y del propio órgano judicial a su contenido y que ello es así lo demuestra la relación que de todos ellos se plasma en el "factum" de la combatida y se detalla en el fundamento jurídico primero, extremos éstos de imposible constatación si no se han examinado previamente.

Añádase a ello el dato indiscutido de que los acusados en el acto del Juicio Oral reconocieron su existencia, lo que descarta cualquier actuación procesal o impeditiva destinada a obstaculizar su exhibición o exámen a aquéllos, habrá de ratificarse, en razón de la inexistencia de la indefensión alegada, la anunciada desestimación de un Motivo que, desde luego, solo se dignifica casacionalmente como pretendido soporte en el seno de una estrategia defensiva a ultranza.

El segundo de los Motivos abre la vía de los arts. 5-4º de la L.O.P.J., y 849-2 de la L.E.Cr., para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia "del que se deriva error de hecho en la apreciación de la prueba".

Otorgándole carácter alternativo respecto al que le precede, el autor del recurso reincide en la línea argumental desarrollada en el aquél para, con su mismo soporte material -el grapado del sobre en el que se hallan los documentos y el hecho de no estar foliados individualmente-, justificar su intento de privar de eficacia probatoria de carácter incriminador a los referidos informes y demás documentos. Objetivo que, partiendo de la formula empleada en el encabezamiento del Motivo, revela una contradicción esencial, en tanto que hace descansar un error de hecho en la apreciación de la prueba en la vulneración de un Principio consitucional que necesariamente implica ausencia o insuficiencia probatoria.

Por otra, debemos resaltar que en la causa existen otras acreditaciones -como son las propias declaraciones de los acusados y de los testigos recogidos en el Sumario y en el Acta del Juicio Oral- así como la ocupación materal de los referidos documentos por más que se cuestione la envultura con/en la que están incorporados a los Autos.

A tales probanzas se refiere la combatida en los fundamentos jurídicos primero y segundo, con una minuciosidad indiscutible que echa por tierrra la afirmación recurrente de su ausencia de examen, en términos de razonable constancia y vigor valorativo para deducir, desde parámetros de lógica, razonalibilidad y experiencia una conclusión inculpatoria que no puede ser tachada de carente de superficialidad o banalidad analítica y, por el contrario, aparece dotada de potencialidad incriminatoria bastante para destruir con la fuerza constitucionalmente exigida el tan socorrido Principio de Presunción de Inocencia.

Atender, pues, la tacha de vulneración constitucional enunciada en el Motivo equivaldría, de un lado a desconocer un patrimonio probatorio relevante y, por otro y lo que es más inviable, supondría homologar en trance casacional una infundada pretensión revisora de la función jurisdiccional de instancia que, en lugar de demostrar la referida ausencia o insuficiencia probatoria de signo incriminador, intenta sustituir la opción valorativa que, debidamente motivada (dando así cumplimiento a lo previsto en el art. 120 C:E:), ha desarrollado el órgano judicial "a quo", invadiendo así una esfera reservada con exclusividad y exclusión en favor de los Tribunales Provinciales dados los términos de los arts. 117-3º de la Carta Magna y 741 de la L.E.Cr., en un objetivo que, por inadmisible, merece rechazo.

Si en el caso presente, la Sala de instancia ha contado con un documento falsificado oficial como informe del Ministerio de Defensa, otro informando la solicitud del perjudicado Sr. Miguelque supuestamente firma el Teniente Coronel de Intendencia D. Luis Alberto, otro supuestamente firmado por el Almirante -Presidente de de la Comisión en pleno de trámite de concesiones de bienes de equipo para unidades militares en máquinas de suministro de tabaco- y el Comandante Secretario de la misma D. Federico, otro del Ministerio de Defensa -Alto Estado Mayor Conjunto- supuestamente firmado por el segundo Jefe del Alto Estado Mayor Conjunto General de División Excmo. Sr. D. Jose Ignacio, el permiso de conducir falsificado con su fotografía y a nombre de Mauricioy, además, con las declaraciones de los acusados en el plenario reconociendo la existencia de los documentos y con testificales también reflejadas en el Acta de dicho Juicio Oral, no cabe sino ratificar la decisión de rechazo del Motivo que transciende de lo precedentemente razonado, sin necesidad de más consideraciones acerca del ámbito, funcionalidad y alcance del Principio de Presunción de Inocencia que, en razón de su reiteración jurisprudencial, se dan por reproducidas.

Utilizando la via del art. 849-1º de la L.E.Cr., el tercer Motivo del Recurso censura como indebida la aplicación del art. 303 en relación con el art. 320-1º, 2º, 4º y 9º, ambos del C.Penal.

Reconocida expresamente su subsidiariedad respecto al anterior y con concreta referencia al primero de los Motivos, el que ahora se examina reitera argumentos ya expuestos en el desarrollo de aquéllos, dirigidos a negar la existencia procesal de los documentos que servirían de soporte físico a la falsificación cuestionada y, consecuentemente, imposibilitarian la apreciación del Concurso Ideal del art. 71 del C.Penal respecto del Delito de Estafa.

Tal planteamiento conduce inexorablemente al rechazo de la denuncia de infracción sustantiva que en él se contiene, por carecer de fundamento y al amparo del art. 885-1º de la citada Ley Rituaria, dado que, fracasados las antecedentes pretensiones a virtud de las consideraciones que sustentan dichos resultados jurisdiccionales y para evitar innecesarias reiteraciones hemos de remitirnos a aquéllas.

También al amparo del art. 849-1º de al L.E.Cr., -como ocurre con el resto de los apartados del Recurso que le subsiguen- el cuarto de sus Motivos sirve a los recurrentes para reiterar la denuncia que contiene el precedente, aún cuando en esta ocasión, abriendo el debate casacional desde el presupuesto dialéctico de la existencia de los Documentos, para negarles la nota de oficialidad.

En una espiral expositiva que aparece como obligada consecuencia del presupuesto incial del Recurso, en cuanto que desarrollla su específico razonamiento de modo alternativo en relación con los tres anteriores Motivos, su autor rechaza nuevamente una realidad incontestable: el carácter oficial de los tan citados documentos, alegando un pretendido desconocimiento de su formato y contenido que únicamente se sustenta en la realidad de una voluntaria ignorancia formalmente encuadrada en el grapado y cierre del sobre que sirviendo de protección física a aquéllos para evitar su pérdida o extravío se encuentra unido a las actuaciones y ha estado a disposición de las partes en todas las fases del procedimiento desde su inicio.

La vía elegida para formalizar el Motivo obliga a un escrupuloso e integral respeto del contenido de los hechos probados de la combatida. Integrado descriptivamente el "factum" con la detallada relación que de los documentos cuestionados se contiene en el fundamento jurídico primero de dicha resolución y a la que hamos hecho referencia en el segundo de los razonamientos precedentes resulta, aventurado negar el calificativo de oficial que la Sala "a quo" asigna a los meritados informes, comunicaciones y permiso de conducir ocupados, por más empeño que ponga el autor del Recurso en eludir dicha condición a base de alegar que a aquéllos no se corresponden con ningún modelo realmente existente ni en su apariencia exterior ni en su contenido, afirmación inexacta, al menos, en lo que se refiere al permiso de conducir (de indiscutible carácter oficial) pues, frente a lo aseverado a lo largo del Recurso, han tenido que ser examinados por su Autor para conocer su cumplimentación en los términos que afirma, lo cual ya dotaría de virtualidad punitiva plena a la calificación cuestionada, posibilitando la activación de las previsiones normativas que se dicen infringidas y, desde luego, carente de operatividad respecto al resto de los documentos confeccionados en cuanto que una de las modalidades comisivas referidad -la del apartado 9º del art. 302 del C.Penal- también está admitida a partir de la creación "ex novo" de un documento , aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco en razón de que la simulación cumplió con la finalidad perseguida por sus Autores que consiguieron así, creando la apariencia de la oficialidad del documento, el desplazamiento patrimonial nacido del error inducido del principal destinatario de la maquinación, D.Jesús Manuel, antiguo Guardia Civil, cuya credibilidad fué vencida por la oficialidad formal de los impresos rellenados y firmados que de ésta suerte consiguieron quebrar la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico.

En su consecuencia y aún advirtiendo de la inexistencia inicial del documento, lo que si está claro es que la acción llevada a cabo por el acusado, ahora recurrente, debe quedar incluida y tipificada en el referido precepto, ya que en ella se aprecian todos los requisitos que la norma requiere para considerarla como falsaria, dado lo siguiente:

1. El elemento objetivo surge precisamente de la "simulación" de un documento, creándolo "ex novo", aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco, pués lo esencial, se rellena, aunque falazmente, dándole apariencia de veracidad, y sin que para entender lo contrario, en aras a desposeer al documento falso de esta apariencia de realidad, tenga virtualidad suficiente lo alegado en el recurso de que se echan de menos otros datos que deberían haberse integrado en el mismo para darle esa apariencia;

2. Esa composición o simulación del documento contiene, por tanto, los suficientes elementos falsarios para entender que su elaboración, no sólo pudo inducir a error a las personas a quienes fué exhibido, sino que de hecho se lo produjo cuando lo dió por bueno y así pudo realizarse el desplazamiento patrimonial desado;

3. Finalmente, el elemento subjetivo del dolo falsario también aparece claramente deducible de la propia actividad llevada a cabo por el agente y de su propósito cuando hizo simulación del documento.

Falsedad material y móvil que, conjugados, nos ponen de relieve tanto esa intención falsaria como el afán de producir error terceras personas.

El quinto Motivo sirve para denunciar aplicación indebida del subtipo agravado del nº 7 del art. 529 en relación con el art. 528, ambos del C.Penal.

Niegan los recurrentes estar en presencia del supuesto agravatorio recogido en el mencionado precepto sustantivo, pues, según ellos, "las cantidades defraudadas a los perjudicados por los hechos de autos no alcanzan un ningún caso ni tan siquiera los límites de la agravación simple de la circunstancia citada". Para fundar tal aserto, el autor del Recurso acude a algunas referencias no reflejadas en el "factum" -y, por tanto, inoperantes a los efectos pretendidos- como son unas supuestas hipotecas constituidas en garantía de pago de las cantidades que, después de recuperarse otras que en el momento inicial de las pesquisas le fueron ocupadas al procesado Estebany, añadidas a las que éste entregó posteriormente a los perjudicados el 21-9- 90 -estos últimos extremos si se recogen en el relato de hechos de la combatida-, rebajarían la cantidad del perjuicio económico real causado y harían inviable la aplicación del subtipo agravado que se cuestiona, por lo que la pena a imponer sería sensiblemente inferior.

Los argumentos utilizados en el desarrollo del Motivo no son operativos en la forma pretendida, aún cuando presenten esencial incidencia en la consideración de la atenuante analógica de Arrepentimiento Espontáneo que se analiza en posteriores apartados del Recurso y en cuyos planteamientos tiene específica relevancia la confirmación que de dicha atenuante se contiene en el Nuevo Código Penal. Hasta entonces únicamente habían de ser aquéllos tomados en consideración a efectos indemnizatorios.

La Sala de instancia asumiendo dictados jurisprudenciales vigentes, además de las citadas en la combatida, en las Sentencias de 13-5-y 20-11-96, y en razón de la fecha de ejecución de los hechos (verano de 1989 a Marzo de 1990) y de que los distintos Delitos de Estafa fueron cometidos por los acusados en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, concluye que deberán ser sancionados como un Delito continuado de Estafa, conforme a lo establecido en el art. 69 bis del C.Penal, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que determina la aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del C.Penal, circunstancia que, en todo caso, se aplicaría al apreciar independientemente lo defraudado a cada uno de los perjudicados, ya que estas cantidades van desde los dos millones de pesetas la más pequeña hasta los catorce millones, dado que este concepto indeterminado de la circunstancia 7ª del art. 529 del Código Penal se venía estableciendo por este Tribunal en la cantidad de medio millón de pesetas para la agravación muy cualificada, y sólo a partir de 1991 ydesde la sentencia de 19 de septiembre de dicho año (posteriormente ratificada por las de 16-6-92, 22-6-92 y 28-9-92) se elevaron estas cuantías hasta los dos millones de pesetas para la agravación simple y en los seis millones de pesetas para la agravación cualificada, por lo que, aún consideradas individualmente y tomando en cuenta estas cantidades fijadas a partir de 1992, todas las cantidades de autos integrarían esta circunstancia de agravación y al menos siete de ellas la muy cualificada.

El elemento integrante de esta agravación, como señala la sentencia 1022/1993, de 10 de mayo, está en la especial gravedad atendido el valor de la defraudación, no es tanto la intensidad del daño ocasionado a la víctima, sino la especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción.

Nuevamente la respetuosa referencia al "factum" impuesta por la vía elegida para formalizar la citada denuncia de infracción sustantiva, excluye entrar en la dialéctica casacional con argumentos únicamente operativos sobre hipótesis fácticas distintas de la fijada en la instancia.

De ahí que la exposición desarrollada por los recurrentes sobre la cuestión que ahora analizamos pierda virtualidad y deba desecharse por tomar razón de subsidiariedad a efectos de enfrentarse con la tesis acogida por la Sala "a quo", la cual, completada con lo expuesto por el condenado impugnante del Recurso, debe prevalecer tal como aparece plasmada en el fundamento jurídico ya reseñado en términos asumibles por este Tribunal al expresar contenidos interpretativos desarrollados jurisprudencialmente y formular matices aplicativos del art. 69 bis homologables en cuanto que apuntan, con criterios de equilibrada ponderación individualizada del caso, a una decisión jurisdiccional en adecuada correspondencia penológica con las no siempre esclarecedoras reglas dosimétricas fijadas en los preceptos concurrentes citados.

Todo ello permite concluir con la desestimación del Motivo.

Justificaddo el tratamiento conjunto de los Motivos sexto y séptimo porque, aún cuando se refieran, respectivamente, a cada uno de los condenados recurrentes, se articulan por idéntico cauce procesal (art. 849-1º de la L.E.Cr.) formalizando la misma denuncia de infracción sustantiva (aplicación indebida del art. 10-15º del C.Penal: agravante de Reincidencia) y utilizan una linea argumental análoga para justificar la pretensión revisora en ellos deducida, corresponde a este apartado de nuestra fundamentación jurídica resolver el debate casacional sometido a tales planteamientos.

En ambos se intenta demostrar que no concurre en los acusados referidos la mencionada agravante "toda vez que la Sentencia no declara probado que los mismos hayan sido condenados con anterioridad en sentencia que reúna las condiciones para apreciarse tal circunstancia".

La pretendida ignorancia de los antecedentes penales de sus patrocinados que refiere el autor del Recurso se aprovecha de una pura omisión formal -la no consignación en el "factum" de la combatida de los individualizados datos referidos a los citados antecedentes. Dicha omisión, sin embargo, pierde la relevancia que, de no ser corregida en otros pasajes de la resolución impugnada, habría que otorgársele una vez reconocida la constitucionalidad de tal agravación contenida como genérica circunstancia en el precepto que se denuncia como infringido.

En el encabezamiento de la citada sentencia se refleja el dato de los antecedentes penales de los encausados; en los antecedentes de hecho se recoge la calificación del Ministerio Fiscal en la que se aprecia que en ambos concurre la circunstancia de Reincidencia, lo que se sostiene asimismo, por vía de asunción plena de la tesis del Ministerio Público por las acusaciones particulares, lo que significó la apertura del debate jurisdiccional de instancia del que se hace eco el fundamento jurídico tercero de la misma en cuanto que an el mismo acepta la condición de reincidentes de aquéllos remitiéndose a tal constancia como incorporada a las respectivas hojas historico-penales obrantes en la causa, lo que significa una incorporación al "factum" de la combatida del contenido de dichos documentos obrantes a los folios 440 y siguientes de la causa en los que se reseñan y de las que citaremos entre otras respecto del condenado Luciolas de fecha 3-4-84, firme el día 13 del mismo mes, 6-4-84, firme el 30-10-85 y respecto del condenado Estebanlas de fecha 9-6-83, firme el 3-4-84, sentencia 6-2-87 firme el 17-2-87.

En su consecuencia, y ante tal objetiva integración, se impone el rechazo de los Motivos de acuerdo con la linea jurisprudencial marcada entre otras, por la sentencia de esta Sala de 2-2-96.

Igual tratamiento conjunto y por las razones anteriormente expuestas merecen los Motivos octavo y noveno del Recurso, denunciantes de infracción, por inaplicación, de la atenuante analógica de Arrepentimiento espontáneo (art. 9-10º en relación con el art. 9-9º, ambos del C.Penal).

Postulan los recurrentes la aplicación de la citada circunstancia, alegando para ello, no sólo el contenido del "factum", sino extremos no reflejados en tal premisa judicial como refuerzo argumental con que acrecentar el efecto de aminoración punitiva que en sí misma comporta la analogía que empaña su postulación. No es necesario tan heterodoxo aunque comprensible proceder, pues aún cuando los estrictos términos del relato fáctico no contiene caudal alternativo suficiente para activar la previsión del último párrafo del art. 9 del C.Penal vigente en el momento de la comisión delictiva a pesar de la progresiva y cuasiultimada objetivación de los requisitos operativos de la circunstancia de Arrepentimiento espontáneo, la entrada en vigor de una ley penal más favorable como es el Nuevo Texto Legal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre posibilita la estimación de los Motivos sin necesidad de acudir al instituto analógico.

En efecto y justo es reconocerlo -tal como apuntaba el autor del Recurso, los términos del apartado 5º del art. 21 del Código actualmente en vigor, cuya correspondencia son los del apartado 9º del art. 9 del Texto derogado- permiten, sin paliativos y desde el respeto integral que es debido al relato de hechos probados en razón de la vía elegida, sustituir en este trance procesal, sin necesidad de esperar a un trámite revisorio posterior dada la contundencia aplicativa que demanda el principio consagrado en su art. 2-2º (antiguo art. 24), la norma definidora del expediente cuestionado por los términos más favorables al reo con que se regula la atenuante reparadora citada, dado que, materializado el fundamento de tal circunstancia en una razón de política criminal basada en la disminución de la necesidad de pena a imponer -según terminología de la moderna doctrina penal-, han desaparecido definitivamente exigencias subjetivas que impregnaban la anterior regulación, se han reducido las de tipo procesal, homologando la actividad reparadora realizada hasta el momento anterior a la celebración del Juicio Oral y posibilitando una reparación parcial, eso sí, adecuada a la medida de la propia capacidad del sujeto que así actúa.

Así pues, desde los propios términos de la primera premisa del silogismo judicial: "la suma de las anteriores cantidades ocupadas asciende a la cantidad de 20.833.619 pesetas, que fue entregada a los perjudicados. Con fecha 21 de septiembre de 1990, el acusado devolvió a los perjudicados la cantidad de treinta y dos millones de pesetas", procede acoger los Motivos en los terminos definidos anteriormente lo que significa concretar los efectos penológicos de tal decisión en la parte dispositiva de esta resolución, los cuales habrán de alcanzar a ambos condenados recurrentes aún cuando tal extensión no se funde en la pura comunicabilidad de circunstancias nacida de una posición subordinada del llamado Luciorespecto a Esteban, sino de la unidad de acción en que se conjuga la actividad desarrollada por cada uno, en igualdad de grado de participación lo que exige una correspondencia penológica derivada del real efecto que ha de producir la puesta en marcha de una actividad reparadora de carácter objetivo que no tiene correlación con comportamientos subjetivos de distinto nivel si no que desarrolla sus beneficios en el espacio común en que los partícipes llevaron a cabo la actividad delictiva determinante de la pena.

El décimo Motivo del Recurso, así como el undécimo, se refiere únicamente al condenado Lucioy sirve a su patrocinador -con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y como alternativo de los enunciados primero, segundo, tercero y cuarto- para intentar demostrar que aquél no puede ser considerado como autor de un Delito de Falsedad en documento oficial ni del de Estafa. De ahí, que se censure como indebida respectivamente la aplicación del art. 303 en relación con el art. 302-1º, 2º, 4º y 9º, así como la de los arts. 528 y 529-7º, en relación con el art. 14, todos ellos del C.Penal.

La reiteración argumental que se contiene en el desarrollo de ambos Motivos, de la que es prueba la configuración que al efecto se formula en el último de ellos dando por reproducidas las razones expuestas en el antecedente, permite su análisis y tratamiento unitario sin menoscabo del deber de motivación impuesto a las resoluciones judiciales, en pura correspondencia con el comportamiento recurrente y, sobre todo, porque el vértice de las infracciones sustantivas denunciadas coincide en ambos casos en la del art. 14 del Texto Lega Punitivo, regulador de la Autoría.

A partir del contenido fáctico de la combatida, el juzgador "a quo" justifica -en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución- la imputación a título de Autor de los Delitos de Uso público de nombre supuesto, falsificación de documentos oficiales y Estafa, del acusado Lucioen términos que han de ser homologados en trance casacional prente a la pretensión del Recurso lógicamente reconducida a minimizar la actuación de dicho condenado a fin de asignarle un nivel de accesoriedad que unicamente alcanzaría las cotas que legalmente se asignan al Còmplice en el art. 16 del C.Penal.

La descripción fáctica del comportamiento delictivo cuestionado es reflejo de una valoración global de la prueba y, especialmente, de la practicada en el Plenario. Si dicho proceso evaluatorio y de su constatación descriptiva resulta patente que, desde el primer momento en que se urde el plan de actuación delictiva, Lucioesta al tanto de su diseño y participa activamente en el desarrollo de su ejecución a lo largo de los meses en que ésta se desenvuelve, asumiendo el papel de "Teniente de Navio", previamente planificado, ostentando públicamente tal identidad ante las víctimas que deberían ser captadas, actuando como asistente y escolta del otro procesado y colaborando en la confección de los documentos destinados a aparentar la realidad de sus influencias en ámbitos militares en connivencia plena con su ficticio superior jerárquico con el vivía en el mismo chalet en el que fué detenido cuando huía al detectar la presencia policial y donde fueron ocupadas cantidades de dinero, uniformes, gorras y prendas militares y los falsos documentos del Ministerio de Defensa que sirvieron de señuelo y las tarjetas de identidad Militar entre las que se encontraba una expedida a nombre de Ismaelque, aún no cumplimentada en su integridad, esa es la utilizada por Luciopara identificarse como Nota, habrá de rechazarse la argumentación contenida en ambos Motivos, en tanto que la participación en los Delitos referidos que corresponde al recurrente contiene dosis de esencialidad estructural e imprescindibilidad necesaria para la consecución de los fines de captación, engaño de las víctimas y consecuente obtención de los desplazamientos patrimoniales que constituían el principal objetivo de la acción delictiva. Todo ello en el seno de un plan preconcebido, ideado y efectuado de común acuerdo con los otros procesados en el que cada interviniente protagonista asumió su propio rol, convirtiéndose así en elemento personal medular de la acción a través de una tarea concertada y desempeñada a la par bajo una apariencia jerarquizada ínsita en las fictícias funciones que casa cual aparentaba como militar de disitinta graduación y, desde luego, sin correspondencia interna real con actividades de mera colaboración auxiliar y accesorias propias del cómplice.

Por todo ello, ambos Motivos se rechazan.

La adaptación del Recurso al nuevo Código Penal (L.O. 10/95, de 23 de noviembre), formalizada por la asistencia letrada y representación de los recurrentes en el trámite acordado al efecto, dada su incidencia directa sobre algunos de los extremos sustantivos de la combatida y al margen de mutaciones normativas meramente nominalistas o numéricas, impone una serie de declaraciones dispositivas que reflejen la aplicación correcta de la Ley al supuesto de hecho.

La desaparición del Delito de uso indebido de nombre supuesto tipificado en el art. 322-2º del anterior Código Penal y la Transformación del Delito de uso indebido de Título del derogado art. 324-2º en una Falta del art. 637 del nuevo Texto Legal necesariamente habrá de producir consecuencias derivadas de tales incidencias legislativas. En su consecuencia, procederá rectificar el pronunciamiento condenatorio que afectaba a la primera de las figuras citadas y mantener, sin embargo, la cuantía de la pena de Multa impuesta para la Falta en que se transforma el originario Delito de Uso indebido de Título, pues, la cifra de 300.000 ptas. encaja en los módulos establecidos en el art. 50 del Código de 1995 tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el puesto examinado por lo que la fijación de su extensión será de 30 días en razón de una cuota diaria de 10.000 ptas.

Estimada la aplicación de la atenuante 5ª del art. 21 del Nuevo Código en los términos que se contienen en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, habrán de activarse las previsiones establecidas en el art. 66-1º del Código actualmente vigente, las cuales tienen un contenido operativo similar al dela rt. 61-3º del anterior Texto Punitivo. A su virtud y tomando en consideración los baremos de compensación penológica establecidos, la gravedad de los hechos tanto en su extensión personal como en intensidad económica, la "profesionalidad" de los delincuentes evidenciada en la reincidencia que reflejan sus hojas historico-penales, procede la imposición de la pena de tres años de Prisión Menor.

Todo ello, sin perjuicio de que en fase de revisión en la instancia, a la vista del tiempo que llevan en prisión los condenados, los beneficios penitenciarios que les afectan y con audiencia de los mismos, se hagan las precisiones punitivas que se deriven del computo de dichas circunstancias a la vista de la opción legislativa estimada y, en todo caso, tomando en consideración el alcance tipificador y penológico que se contiene en la parte dispositiva de esta resolución.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, por esimación de los Motivos octavo y noveno, interpuesto por la representación de los acusados Estebany Lucio, contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 1996, por la Audiencia Provincial Madrid, en la causa seguida contra los mismos, por Delito de Estafa y otros; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio costas causadas en el presente recurso, excepción de las de la Acusación Particular.

Comuníquese esta resolucion y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En el P.A. nums. 73/90 y 15/94, incoados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid contra Esteban, nacido en La Coruña el día cinco de marzo de 1944, hijo de Juan y Carmen, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, y Lucio, nacido en Barcelona el dia cinco de marzod e 1951, hijo de Fernando y Elisa, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, por Delitos de usurpación de funciones, estafa, falsedad, uso público de nombre supuesto, y en cuay casua se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha cinco de febrero de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba indicados y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y reproducen los de la sentencia que a ésta precede.