STS, 24 de Enero de 2002

Con fecha 23 de diciembre de 1999 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 10 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda interpuesta por Celestina y Amanda contra Eva , NARIEFLA, S.L. Y FGS, declaro improcedentes los despidos y extinguidos los contratos de trabajo a fecha de 14.10.99, condenando a la empresaria Eva a abonar a las trabajadoras sendas indemnizaciones en cuantía de (en ptas. Celestina ... 156.193,- Amanda ... 134.436,- Absolviendo a la demandada NARIEFLA, S.L. Y sin perjuicio de sus responsabilidades legales con absolución del FGS".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- La sacotras han venido prestando servicios por cuenta de la empresaria demandada Eva , con antigüedad de 11.6.98 (Amanda ) y de 25.9.97 (Celestina ), y ambas con categoría profesional de dependientas y salario (Mensual prorrateadas las pagas extras) de 99.286,- ptas., en centro de trabajo radicado en calle Sants nº 294, bajos, en Barcelona. 2.- La susodicha empresaria se dedicaba en el indicado local a la actividad económica de despacho de pan y bolleria con obrador de masas congeladas y degustación o consumo de esto productos propios y de infusiones y bebidas embotelladas, estaba dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas al epígrafe 644.1. 3. Mediante escrito se les comunico la extinción de sus contratos con efectos de 31.8.99 por venta del negocio a la también demandada NARIEFLA, S.L. 4. En 16.9.99 presentaron papeleta de conciliación administrativa por despido contra dicha empresaria, la cual abierto el acto, celebrado el 14.10.99, reconoció a los solos efectos prevenidos en el art. 56.2 de la Ley del Estatuto de os Trabajadores la improcedencia de los despidos, con ofrecimiento de sendas indemnizaciones por importe de 156.193 y de 134.436,- ptas., que no fueron aceptadas al estimar que debía estarse a los salarios del Convenio Colectivo de Hostelería. El 16.10.99 se depositaron estas cantidades en la cuenta del decanato de los juzgados de Barcelona. 5. En virtud de contrato de compra venta de establecimiento mercantil, en documento privado de fecha 1.9.99, Eva vendió el establecimiento denominado "PANS ESTACIO" situado en Barcelona, calle Sants, 294, cuya actividad principal se describió como panaderia-degustacion, a la mercantil NARIEFLA, S.L., expresándose que esta última "esta interesada en adquirir dicho establecimiento mercantil a fin de continuar ejerciendo la misma actividad desarrollada en el mismo hasta la fecha". 6. Desde 1.9.99 y por causa de nueva contratación las trabajadoras están de alta en NARIEFLA, S.L., con un salario pactado de 100.000,- ptas. netas mensuales. 7. Postulan las demandantes un salario mensual de 137.980,- ptas. (160.977,- ptas. con las prorratas correspondientes de pagas extras), previsto por el nivel 3/ dependiente de cafetería de 2ª categoría en las tablas del Convenio Colectivo del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña revisadas para el periodo de 1.5.99 a 30.4.00 (DOGC de 23.7.99)"

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Celestina y Dª Amanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2000 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 23 de Diciembre de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en autos de juicio por despido seguidos a instancia de Celestina y Amanda contra Eva Y OTROS y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida".

Por la representación procesal de Dª Celestina y Dª Amanda se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social delo Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de enero de 1990, Sala de lo Social delo Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 7 de junio de 1999 y de esta Sala de fecha 23 de abril de 1999.

Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2002, en el que tuvo lugar.

1. El Juzgado Social núm. 10 de Barcelona dictó sentencia de 23 diciembre 1999 (autos 901/99). Estimaba en parte la demanda de despido que las trabajadoras doña Celestina y doña Amanda habían interpuesto frente a la empleadora "Eva , ampliada después frente a "Nariefla SL"; también se demandó al FGS.

En los hechos probados se deja constancia de que: 1º) las accionantes habían prestado servicios para la Sra. Eva , como dependientas, y salario de 96.286 pesetas mensuales con prorrata de extras. 2º) lo hacían en un local sito en Barcelona, y "actividad económica de despacho de pan y bollería con obrador de masas congeladas y degustación o consumo de estos productos propios y de infusiones y bebidas embotelladas; estaba dada de alta en el Impuesto de actividades económicas al epígrafe 644.1"; 3º) mediante escrito se les notificó la extinción de sus contratos con efectos de 31 agosto 1999 por venta del negocio a Nariefla SL; 4º) en 16 septiembre 1999 presentaron papeleta de conciliación administrativa por despido contra la Sra. Eva ; el acto se celebró en 14 octubre 1999; a los solos efectos de lo prevenido en el art. 56.2 del ET se reconoció la improcedencia de los despidos, con ofrecimiento de sendas indemnizaciones de 156.193 pts y de 134.326 pts, que las interesadas no aceptaron al estimar que debía estarse a los salarios del Convenio de Hostelería; el siguiente 16 octubre 1999 fueron depositadas estas cantidades en el decanato de los Juzgados de Barcelona; 5º) en virtud de contrato de compraventa de establecimiento mercantil, en documento privado de fecha 1 septiembre 1999, la Sra. Eva vendió el establecimiento denominado "Pans Estació", cuya actividad principal se describió como de "panadería-degustación", a la mercantil Nariefla SL., expresándose que esta última "está interesada en adquirir dicho establecimiento mercantil a fin de continuar ejerciendo la misma actividad desarrollada en el mismo hasta la fecha"; 6º) desde 1 septiembre 1999 y por causa de nueva contratación las trabajadoras están en alta en Nariefla SL, con salario de 1000.000 pesetas mensuales; 7º) postulan las demandantes un salario mensual de 137.980 pesetas (160.977 pesetas con prorrata de extras) previsto en el nivel 3/ del Convenio Colectivo del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña.

En el fallo de la sentencia, parcialmente estimatorio, se declaró improcedentes los despidos y extinguidos los contratos en 14 octubre 1999; y se condenó a la empresa primitiva de doña Eva , al pago de estas indemnizaciones: Sra. Celestina , 156.193 pesetas; y Sra. Amanda , 134.436 pesetas; se absolvió a Nariefla SL; añadiéndose: "y sin perjuicio de sus responsabilidades legales con absolución del FGS".

En sus fundamentos jurídicos, el juez de instancia entendió que la actividad principal y decisoria era la de panadería; que por tanto la consignación de indemnizaciones fue correcta; y que no había lugar a salarios de trámite por prestación de servicios sin interrupción, lo cual determinó a su vez que la falta de consignación de los mismos, según doctrina jurisprudencial, no tuviera efecto alguno.

2. Las trabajadores interpusieron suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya Sala de lo social pronuncia su sentencia de 14 octubre 2000 (rollo 5185/00). Desestima en recurso y confirma la sentencia del Juzgado íntegramente.

3. Las accionantes entablaron ante este Tribunal Supremo recurso de casación para la unificación de doctrina. Plantea tres puntos de contradicción con las sentencias que se dicen: 1/ Aplicación del Convenio de Hostelería: STSJ de Navarra, de 17 enero 1900; 2/ obligatoriedad de que la consignación que se efectúe por la empresa tras una avenencia frustrada comprenda tanto la indemnización como los salarios de trámite: STS 23 abril 1999 (rec. 2135/98); y 3/ en todo caso la reducción de salarios de tramitación exige la cumplida prueba de lo percibido en otro empleo: STSJ de Valencia, de 7 junio 1996 (rollo 3034/95). La demandada Nariefla SL formuló escrito de impugnación, donde se pone en duda la concurrencia del presupuesto de la contradicción. A la demandada Sra. Eva y al FGS se tuvo por no personados El Ministerio fiscal, en su informe preceptivo, hacía ver: a/ que no había contradicción en cuanto al primer punto: aplicación del Convenio colectivo de Hostelería.- b/ que tampoco había contradicción en cuanto al segundo punto, sobre consignación de salarios de tramitación.- c/ igual ausencia de contradicción en cuanto al percibo de salarios en el segundo trabajo.

4. Debemos, por tanto, analizar en primer término si el mencionado requisito de la contradicción concurre en el caso. Por tal se entiende, según el art. 217 LPL, que haya una sustancial identidad en los hechos, los fundamentos y las pretensiones, y que sin embargo las sentencias confrontadas hayan llegado a pronunciamientos distintos.

1. El primer punto de contradicción afectaba a la aplicabilidad el Convenio colectivo de hostelería, y no del Convenio colectivo de panadería.

2. La sentencia de contraste es la pronunciada por el TSJ de Navarra, en 17 enero 1990 (rollo 269/89). Accionaban trece trabajadoras de la empresa "Pastelerías Florida SA", con categorías de dependientas y de ayudantes, según el caso. La empresa, sita en Pamplona, poseía cuatro establecimientos sitos en diversas calles de la ciudad. Destinaba uno de ellos sito en calle San Fermín, a la fabricación de productos de pastelería y bollería; y los tres restantes a la venta de estos productos así como de otros que no son de fabricación propia como bombones, golosinas, regalos y helados; realizando también la expendición de bebidas, cafés y refrescos. En los años 1997 y 1998, el volumen de productos vendidos fue: el 65%, productos de obrador; 9%, productos no elaborados por la empresa; 26%, cafés, refrescos y bebidas. En los mismos años, el volumen de lo facturado corresponde, en el 45,3% y en el 46,2% a cafés, refrescos y bebidas; y el resto hasta el 100%, a productos de obrador y elaboración propia. En los documentos de contribución industrial, afiliación a la Federación de Empresarios, y asociación a Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, figura como actividad de la empresa la de panadería, confitería y repostería. Las actoras pedían la diferencia de salarios, derivada de la aplicación del Convenio Colectivo provincial para la Industria de Hostelería, en cantidades que se detallan. Precisa el fallo de suplicación que reclaman trabajadoras que participan en la venta directa al público, pues los trabajadores de obrador tiene convenio propio y no deducen pretensión alguna. Las circunstancias dichas, más el informe de la Inspección de Trabajo, donde se refleja que la simple visita produce la impresión de estar, no en una panadería, sino en un cafetería, así como los datos de constancia en la guía o lista de teléfonos, en la propaganda, en el anagrama social de "Pastelería-Cafetería" en posavasos y servilletas, la aceptación de la lista de precios de la Asociación de Hostelería, y la instalación de terrazas de temporada, conducen a la Sala de segundo grado a la conclusión de que, bajo cualquier punto de vista, predomina la actividad de hostelería, por lo que se estima el recurso de las accionantes.

2. En la sentencia recurrida nos encontramos con unos hechos completamente diferentes, pues, como se pone de relieve en los razonamientos del Juzgado y de la Sala, se trata de una panadería, en la que el mostrador ha sido alargado lo suficiente para que puedan los clientes probar los productos de la casa con alguna tisana o bebida embotellada.

3. En evidente que el criterio de la actividad principal, que ambos fallos manejan, recae sobre supuestos distintos, y ello explica que la conclusión a que llegan sea igualmente diversa. No existe por tanto la contradicción requerida por el precepto procesal citado.

1. El segundo punto del recurso refiere a la consignación que el empresario realiza, si no es aceptada por el trabajador, al amparo del art. 56.2 ET, para enervar futuros salarios de trámite. Según la parte, esa consignación debe incluir los salarios ya devengados, desde la fecha del despido. La sentencia propuesta como referente es la de este Tribunal Supremo, de 23 abril 1999 (rec. 2135/98).

2. Esta sentencia de contraste enjuiciaba un recurso en el que, a su vez, se había propuesto con ese carácter referencial nuestra anterior sentencia de 4 marzo 1997. Se denunció infracción del art. 56.2 del ET, donde se previene lo siguiente: "en el supuesto en que la opción entre readmisión e indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la indemnización prevista en el apartado a) del apartado anterior, depositándolo en el Juzgado de lo social a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación". En la interpretación jurisprudencial del precepto, se ha concluido, en efecto, que la cantidad a consignar por el empresario debe comprender la indemnización principal (normalmente, 45 días de salario por año de servicio) y la indemnización adicional que se denomina salarios de trámite (término, el de indemnización, que no prejuzga el régimen jurídico del concepto en otro tipo de contenciosos) correspondientes a los días que van desde el despido hasta la celebración del acto conciliatorio. Se da lugar por ello al recurso y se revoca sentencia de suplicación que, por mediar tal indemnización pero sin el aditamento mencionado, había excluido en su fallo precisamente la partida de salarios de sustanciación, sin reparar por tanto en la ineficacia de la misma, en aplicación de dicha jurisprudencia. En el fundamento final se concluye que tal revocación comporta la solución del debate suscitado en suplicación, en el sentido de "declarar el derecho de la recurrente al percibo de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (12 de mayo de 1997) hasta la notificación de la sentencia (17 noviembre 1997)". Según los hechos probados de la sentencia del Juzgado, transcritos en la de casación, la interesada fue despedida con efectos de 12 mayo 1997. El acto de conciliación previa tuvo lugar en 13 junio 1997; no hubo avenencia; pero la empresa afectada reconoció "la improcedencia del despido con relación a la prestación de servicios desde el 3 mayo 1996, ofreciendo la indemnización de 45 días por año trabajado e igualmente los salarios de tramitación, consignando la cantidad de 254.571 pesetas que fue consignada en la cuenta de los Juzgados de Santander el día 13 junio 1997, correspondiente a la indemnización".

En la sentencia recurrida, las circunstancias del caso no son sustancialmente idénticas. Todo lo contrario. Las dos demandantes trabajaron primero para la demandada doña Eva , hasta el día 31 agosto 1999 (hecho probado 3º); y a seguido, para el adquirente de la explotación Nariefla SL, desde el día 1º septiembre 1999 (hecho probado 6º). De donde pudo deducir aquella señora, y además razonablemente, que a la hora de consignar la indemnización, por falta de avenencia, no hubiera que añadir salarios de trámite, ya que no había ningún día intermedio sin prestación de servicios retribuidos, y por cierto, en la misma actividad desarrollada desde su ingreso.

Esta falta de coincidencia en los hechos de partida es la que determina la falta de contradicción, pedida por el art. 217 LPL; además, los fundamentos jurídicos aplicados a una y otra situación, no son los mismos, o por lo menos, se impone una previa modalización del art. 56.2 ET, para adecuarlo a la realidad enjuiciada. Con lo que malamente podría llevarse a cabo, en este punto, la unificación de doctrina que es característica de este recurso casacional.

1. Resta un tercer punto, que la parte enuncia así en su escrito de interposición: "que en todo caso la reducción de salarios de tramitación exige cumplida prueba de lo percibido en otro empleo".

2. La sentencia de contraste es ahora la dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 junio 1996 (rollo 3034/95). La misma había sido atacada en suplicación por la empresa y por dos de los tres trabajadores afectados. El recurso de la empresa, contra la declaración de improcedencia emitida en instancia, basada en la "inexistencia de la necesidad de amortizar unos puestos de trabajo", fue desestimado. Había otro recurso, interpuesto por dos trabajadores, don Iñaki y don Ramón ; se quejaban de "al señalar los importes concretos de los salarios de tramitación de los recurrentes (desde la fecha del despido hasta el 10 septiembre 1994 en que trabajan para la empresa Paviveton) sin haberse probado los importes percibidos de la citada empresa"; a este respecto, prosigue la Sala en su fundamento jurídico cuarto, "y en cuanto a la posibilidad de que el empresario descuente de los salarios de tramitación lo percibido por el trabajador en otro empleo se condiciona a la prueba fehaciente de lo percibido por el trabajador en la otra empresa para poder efectuar el oportuno descuento [...]. Prueba calificada 'de muy difícil realización dado que se refiere a una cuestión entre terceros y referida a materia de usual reserva', pero como reglamentariamente no se pueden percibir salarios inferiores al mínimo interprofesional, 'la buena fe procesal exigible a las partes hace que aquí se dé un supuesto de inversión de la carga de la prueba, incumbiendo al actor demostrar que, las razones que fuese -contratado a tiempo parcial o cualquier otra- percibía un salario inferior al mínimo legal". Y si tenemos en cuenta la naturaleza jurídica indemnizatoria de los salarios de tramitación, pues con ellos se pretende compensar al trabajador de no percibir retribución desde la fecha del despido y durante la instrucción del proceso, hay que admitir el recurso interpuesto, condenando a la empresa Domínguez SL respecto de los recurrentes al pago de los salarios devengados desde el despido hasta la notificación de esta resolución, sin perjuicio de que en el incidente de readmisión se deduzca las cantidades acreditadas, percibidas de la otra empresa desde el 10 septiembre 1994 en relación con el salario mínimo inteprofesional vigente desde esa fecha. En cuyos términos debe estimarse el recurso interpuesto". El fallo de esta sentencia de suplicación, en consonancia con lo argumentado, condena al "abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia sin perjuicio de las deducciones de cantidades percibidas desde el 10 septiembre 1994".

La mera transcripción de los párrafos pertinentes de la sentencia de contraste, muestra la falta del requisito de la contradicción. En efecto: en la sentencia recurrida hay que partir de un hecho inconcuso, en cuanto probado y no desautorizado en suplicación: las actoras prosiguieron su actividad, sin solución de continuidad, a disposición de la sociedad adquirente del negocio, que les abonaba "un salario pactado de 100.000 pesetas netas" (hecho probado 6º); ello explica que el juez no les reconociera salarios de trámite, porque conocía perfectamente que la cantidad percibida era incluso algo superior a la cobrada con anterioridad; por eso no tendría sentido imponer un abono actual, para que inmediatamente sea neutralizado en un incidente de readmisión, según se dice en la sentencia referenciada, como solución práctica al problema allí contemplado. No teniendo sentido, por lo demás, que las recurrentes digan que se "exige cumplida prueba de lo percibido"; expresión de cierta imprecisión, y que pudiera además apuntar a que la prueba manejada por el juez no era "cumplida", con lo que se estaría plantado un tema evidentemente ajeno a la casación unificadora.

Lo anterior pone de manifiesto que, como sostiene el Ministerio Fiscal, en su razonado y extenso dictamen, no contamos con el presupuesto procesal de la contradicción exigido en el art. 217 de la LPL; constatación que, llevada a cabo en este momento del trámite, tras un análisis detenido de las actuaciones, conduce, según jurisprudencia reiterada, a la desestimación del recurso en cuanto al fondo, con la consiguiente firmeza de la sentencia de suplicación atacada. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que su imposición depende ex art. 233 LPL.