STS, 20 de Enero de 1997

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso945/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Enero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Abelardoy Camila, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sr. Navas García y Sra. Nieto Bolaño.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Móstoles, instruyó Sumario con el número 1 de 1.993, contra Abelardoy Camilay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) que, con fecha 28 de abril de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " Probado, y así se declara, que en la tarde del día 24 de agosto de 1992 Juan Francisco, que de forma habitual venía adquiriendo heroína al hoy procesado Abelardo, mayor de edad, sin antecedentes penales y que también utiliza los nombres de Luis Angel, Jesús, Albertoy Santiago, en el domicilio que desde varios meses ants este compartía con su compañera sentimental, la también procesada Camila, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el piso NUM000NUM001del ¨PASEO000nº NUM002de Móstoles (madrid), acudió al mismo una vez que el día antes y por teléfono la acusada le hubiera dicho que Abelardose encontraba desde el día 19 en Nigeria -donde permaneció hasta el 16 de septiembre siguiente- y que no disponía de heroína para que si le podía vender cocaína, y aprovechando que allí estaban solo los hijos menores de Camilacogió tres paquetes de lo que creyó ser heroína y que contenían un total de 192,5 gramos de cocaína al 14% de pureza, que a Juan Franciscole fueron ocupados a las 5 horas del día siguiente al ser detenido en Madrid por funcionarios de la Guardia Civil -hecho por el que el referido Juan Franciscoha sido juzgado y condenado en sentencia de fecha 18 de Junio de 1993 dictada por la Sección 16 de esta Audiencia en rollo 129/93.-

    Solicitado el oportuno mandamiento judicial, agentes de la Guardia Civil llevaron a cabo una diligencia de entrada y registro en el piso de Abelardoy Camilaa ls 21 horas del día 25 de Agosto de 1992 a presencia de esta y de dos vecinos, siendo el resultado de la misma el hallazgo, en un estante del armario del dormitorio de matrimonio, de una bolsa con 183 gramos de heroína al 50% de pureza, de un molinillo y una balanza electrónica con restos de la misma sustancia y de documentación personal y bancaria del acusado que, con los nombres que se dirán, era titular de las siguientes cuentas corrientes cuyos saldos provienen de la venta de estupefacientes a que venía dedicándose: c/c nº NUM003de Caja Madrid con un saldo al 31 de Agosto de 1992 de 225.165 ptas., c/c nº NUM004de Barclay Bank a nombre de Jesúscon un saldo de 469.924 ptas y c/c NUM005de Iber Caja a nombre de Abelardocon un saldo de 100.000 pts."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Abelardoy Camilacomo responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas a cada uno de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PTAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el timepo de las penas privativas de libertad y al pago por mitad de las costas procesales.

    Destrúyase la droga ocupada y adjudiquese al Estado el dinero -795.089 ptas- intervenidas como saldos de las c/c NUM003de Caja Madrid, NUM004de Barclay Bank y NUM005de Iber Caja.

    Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

    Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados AbelardoY Camilaque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el corespondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Abelardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 de la CE, en lo referente a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr, por denegación de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma por esta parte. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, infracción de Ley, por aplicación indebidadel art. 344 bis e) del CP.

    El recurso interpuesto por la representación de la procesada Camila, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr. Segundo.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, indebida aplicación del art. 344 del CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, infracción de Ley por inaplicación del art. 11.1 de la LOPJ. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr, aplicación indebida del nº 3 del art. 344 bis a) del CP, al imponer injustificadamente una pena agravada. Quinto.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. Sexto.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, la sentencia no aplica la exención contemplada en el art. 18 del CP en su mandante. Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24.2 de la CE. Octavo.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, desestimó todos los motivos alegados por los recurrentes, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, la representación de los procesados no consideró necesario adaptar los motivos.

  7. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de enero de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Abelardoy a Camilacomo autores de un delito contra la salud pública por haber sido hallados en poder de Juan Francisco, quien dijo haberlos cogido del piso de dichos dos condenados, 192'5 gramos de cocaína, y porque en un registro practicado al día siguiente en tal piso se encontraron 183 gramos de heroína de una pureza del cincuenta por ciento y un molinillo y una balanza electrónica con restos de sustancia de esta última clase, así como documentación personal y bancaria del citado Abelardoque acreditaba determinados saldos a su favor en cuentas bancarias, imponiendo a ambos las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas.

Dichos dos condenados recurrieron en casación por cuatro y ocho motivos respectivamente que hemos de desestimar.

RECURSO DE Abelardo

SEGUNDO

Comenzamos examinando el recurso de Abelardoy lo hacemos refiriéndonos en primer lugar al motivo 3º, único de los cuatro por él formulados que se refiere a quebrantamiento de forma, en el cual, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega indebida denegación de prueba porque, propuesta la declaración como testigos de Adolfoy Jose Augustoen el correspondiente escrito de calificación provisional de la defensa del propio Abelardo, fue rechazada tal prueba por auto de 25 de octubre de 1.994, habiéndose realizado al respecto la correspondiente protesta conforme a lo previsto en el art. 659 de la LECr (la presente causa se viene tramitando por las normas del procedimiento ordinario).

Tiene razón el recurrente en cuanto que la mencionada prueba fue indebidamente denegada, ya que, en el citado auto de 25-10-94, unos testigos que habían sido correctamente propuestos, con indicación del lugar donde ambos podían ser citados al encontrarse internos en sendos centros penitenciarios de Madrid, fueron rechazados sin dar ninguna razón para ello, cuando es conocida la necesidad de motivación al respecto, que se deduce del contenido del art. 141 de la LECr, que exige auto para estas denegaciones de prueba (todo auto ha de ser fundado: mismo art. 141 y art. 248.2 LOPJ), así como de la jurisprudencia del TC (S. 29-4-92, entre otras) y de esta Sala (Ss. 7-3-88 y 10-10-89 y muchas otras). El derecho a disponer de los medios de prueba para la defensa aparece ahora reconocido con el carácter de fundamental en el art. 24.2 de la CE y ello refuerza la exigencia de motivación cuando se rechaza cualquiera de los propuestos.

Formalmente tiene razón el recurrente: propuesta prueba, fue rechazada sin razón alguna y formuló la protesta exigida por el citado art. 659.

Pero ello no quiere decir que haya de estimarse este motivo con la inevitable consecuencia de anulación de la sentencia recurrida, retroacción del procedimiento al momento en que se produjo la falta -art. 901 bis a) LECr- y consiguiente celebración de nuevo juicio oral.

Para justificar tan drástica medida es necesario que la prueba indebidamente denegada tenga aptitud para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, en este caso la condena impuesta a Abelardoen la sentencia recurrida. Las declaraciones de los testigos rechazados, o de alguno de ellos, tendría que servir como fundamento de una absolución o de una rebaja en las penas acordadas, lo que, de modo evidente, no concurre en el supuesto aquí examinado.

Como reiteradamente expone nuestra jurisprudencia, no basta protestar contra el rechazo de una prueba, sino que es necesario decir el contenido que se pretendía dar a la prueba denegada para que el Tribunal Supremo en casación pueda valorar su relevancia, es decir, su capacidad de incidir en el sentido del fallo. Más concretamente, cuando se trata de la testifical han de decirse las preguntas que tendrían que haberse formulado el testigo rechazado. Ciertamente que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, aquí la protesta no fue acompañada de tal interrogatorio de preguntas, pero tal defecto procesal puede estimarse subsanado porque en el escrito de formalización de recurso si se expresa sobre qué extremos habrían de versar las declaraciones de los dos testigos propuestos y rechazados:

Con relación a Adolfose dice en tal escrito de formalización que éste podría ser el novio de la amiga de Camila, el que llevó la droga al piso donde la policía después la encontró al registrarlo, por lo que su declaración podía haber esclarecido algo en relación a la procedencia inmediata de la droga. Respecto de Jose Augustose afirma que sabía el origen de la referida sustancia estupefaciente.

Abelardofue condenado porque era el titular del piso del que Juan Franciscohabía sustraído la cocaína y, además y fundamentalmente, porque al día siguiente en un registro de dicho piso se halló heroína en cantidad importante, 183 gramos de una pureza del 50%, habiéndose hallado allí mismo enseres propios del comercio de tal sustancia con restos de la misma y documentación personal y de determinadas cuantas bancarias relativas a dicho Abelardo, y ello pese a que por esas fechas se hallaba fuera de España.

Si Abelardofue condenado por tener en su piso la mencionada heroína y objetos referidos y porque el testigo Juan Franciscole implicó en el tráfico de drogas, entendemos que en todo caso habría de carecer de relevancia lo que dichos dos testigos pudieran haber manifestado respecto de la anterior procedencia de la heroína y de la persona que la llevó al piso. Dudamos que tales dos testigos pudieran haber declarado algo que en definitiva habría servido de cargo contra ellos mismos como coautores del mismo delito; pero, en todo caso, esas manifestaciones nada habrían de servir en contra de la condena que la sentencia recurrida impuso a Abelardo. A lo sumo, añadir nuevos responsables penales.

Estimamos, en conclusión, que, aunque formalmente fue mal denegada la declaración de los dos testigos, materialmente su denegación fue irrelevante en orden al contenido condenatorio acordado contra el que aquí recurre: no hubo indefensión para éste, habida cuenta de los hechos y pruebas por los que fue condenado y del contenido de las declaraciones de los dos frustrados testigos, expuesto en el escrito de formalización del recurso.

TERCERO

En el motivo 2º del recurso de Abelardo, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar mediante tres documentos:

  1. El primero de ellos es la sentencia nº 381 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (folios 215 y ss. del sumario), dictada con fecha 18-6-93, que condenó a Juan Francisco, testigo en el juicio oral de la presente causa, porque en su poder fueron hallados los 192'5 gramos de cocaína que la sentencia aquí recurrida afirma que había sustraído del piso donde habitaban Abelardoy Camila.

    Pretende el recurrente que determinadas expresiones de tal sentencia de 18-6-93 acreditan error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia aquí recurrida.

    Tal pretensión ha de ser rechazada porque no hay contradicción alguna entre una y otra sentencia en el sentido alegado por el recurrente, pues aquella condenó a Juan Franciscopor haberse encontrado en su poder cocaína que tenía para traficar con ella, por unas razones que ahora no es necesario concretar, pero que nada tienen que ver con el hecho de que tales 193'5 gramos de cocaína pudieran proceder del piso que habitaba Abelardo.

    La circunstancia de que algún argumento de tal resolución condenatoria contra Juan Franciscopudiera tener alguna relación con las alegaciones que este último hizo para defenderse (referidas al hecho de tal sustracción en dicho piso), son totalmente irrelevantes para el presente proceso, que tuvo su propia prueba y su propia valoración por parte del Tribunal que enjuició los hechos de autos.

    Ciertamente el presente juicio oral tiene su propio objeto y no puede verse mediatizado por la prueba que pudo haberse practicado en otro, aunque entre ellos alguna conexión existiera. Cada órgano judicial ha de examinar y valorar la prueba que ante él se haya practicado, no la realizada ante otro diferente con relación a otro proceso distinto.

  2. Respecto a las cartas que Camilaenvió a Abelardocuando éste estaba en prisión, sólo hemos de decir que las mismas carecen de aptitud para acreditar que las manifestaciones que en ellas se hacen responden a la realidad: no pueden valer como documentos a los efectos de acreditar el error en la apreciación de la prueba conforme al nº 2º del art. 849 LECr.

  3. Con relación al del pasaporte del Abelardo, alega la defensa de este último que un determinado dato que tal documento acredita (que su titular llegó a Nigeria el día 20 de agosto de 1.992, unos días antes de que se produjeran las primeras detenciones en los hechos de autos) se encuentra en contradicción con lo manifestado por el testigo Juan Francisco, con lo que el resto de su declaración también puede ser incierta. La misma forma de realizar tal alegación impide que esta pueda prosperar: el error al que se refiere el art. 849-2º de la LECr ha de deducirse de la comparación entre aquello que acredita la prueba documental y lo que aparece como hechos probados en la resolución de la Audiencia, no con referencia a una concreta declaración testifical, que puede ser creída en unos extremos y no en otros.

    En conclusión, respecto de los tres documentos examinados nos hallamos ante alegaciones propias de la instancia y no de la casación, que ya habrán sido tenidas en cuenta por el Tribunal que dictó la sentencia recurrida y que carecen de toda relevancia en este recurso: ninguno de tales tres documentos tiene aptitud para acreditar error alguno del Juzgador en la apreciación de la prueba.

CUARTO

En el motivo 1º del recurso que estamos examinando, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se dice que hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Pretende el recurrente que, como estaba fuera de España cuando se produjeron las aprehensiones de autos, no puede decirse que exista prueba alguna que pudiera considerarse de cargo contra el mismo, pasando por alto que los hechos por los que fue condenado son perfectamente compatibles con su ausencia de los lugares de tales aprehensiones: venta de heroína en su piso a Juan Franciscoen ocasiones anteriores a las dos aprehensiones de autos, hallazgo de cocaína en poder de dicho Juan Franciscoque dijo haberla sustraído de tal piso y el resultado del registro en dicho domicilio. La ausencia transitoria del lugar habitual de residencia puede no ser bastante para excluir una condena por la droga destinada al tráfico que en tal domicilio pudiera tenerse.

La sentencia recurrida nos dice en su Fundamento de Derecho 1º las pruebas que utilizó para condenar a los dos acusados en el presente proceso: las declaraciones sumariales de dicho testigo Juan Franciscoque fueron prestadas con todas las garantías exigidas al respecto y leídas en el acto del juicio oral, a las que la Sala de instancia reconoce mayor veracidad que las negativas realizadas en el plenario (art. 714 de la LECr); las propias manifestaciones de Camila; las del mismo Abelardo(en cuanto que reconoció ser usuario junto con Camiladel tal repetido piso sito en el PASEO000nº NUM002, NUM000D, NUM001lo1a localidad de Móstoles); así como las manifestaciones en el plenario de uno de los testigos que actuaron como tales en el acto del registro y de uno de los Guardias Civiles que participó en el mismo (en cuanto al hecho más relevante de todos: el hallazgo de los 183 gramos de heroína); todo lo cual, completado con el resultado de los análisis realizados por los peritos que incluso acudieron como tales al acto del juicio, nos ofrece un conjunto de medios de prueba suficiente para que la Audiencia pudiera afirmar la posesión de la droga por Abelardoy Camilapara destinarla al tráfico.

QUINTO

Nos queda por examinar el motivo 4º y último del recurso de Abelardo, en el que, al amparo del nº 1º del art. 849, se alega infracción de ley respecto del art. 344 bis e) del CP, relativo a la sanción de comiso, porque, se dice, se aplicó lo dispuesto en dicho precepto tal y como quedó redactado por L.O. 8/1992, de 23 de diciembre, cuando los hechos habían ocurrido en agosto y septiembre de dicho año, es decir, se había aplicado retroactivamente una ley penal que no favorecía al reo.

No tiene razón el recurrente, pues la parte de este precepto que se aplicó como fundamento legal del comiso del dinero que procedía del tráfico de drogas ya estaba en vigor desde 1988 y, además, es una concreción de la norma general del art. 48 vigente mucho tiempo antes.

Asi pues, no hubo tal aplicación retroactiva.

RECURSO DE Camila

SEXTO

En el motivo 1º del recurso de Camilase alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, pues, a su juicio, hubo falta de claridad y determinación en el relato de hechos probados al no reflejarse en ellos ningún elemento de unión entre esta recurrente y las conductas de tráfico de drogas, salvo la conversación telefónica que mantuvo ella con Juan Francisco, estimando que sobre este único dato no se podía construir una condena tan grave como la que a dicha señora se impuso. A continuación razona sobre la insuficiencia de la prueba con una argumentación que nada tiene que ver con la pretendida falta de claridad y determinación en los hechos probados que constituye el fundamento procesal de este motivo 1º.

Tales hechos probados exponen con meridiana claridad que Abelardoy Camilavivían juntos y que ambos poseían conjuntamente la droga de autos para traficar con ella: no existió el pretendido vicio del inciso 1º del nº 1º del art. 851. Lo relativo a la prueba será contestado a continuación al examinar los motivos que formula sobre la presunción de inocencia.

SEPTIMO

En este Fundamento de Derecho vamos a examinar los cinco motivos (2º, 3º, 5º, 7º y 8º) que, en definitiva y conforme a su propio contenido, utiliza el recurrente para denunciar la violación de su derecho a la presunción de inocencia, bien por inexistencia de prueba de cargo, bien porque la que hubo fue ilegalmente obtenida.

Para contestar a las alegaciones de estos motivos vamos a distinguir los siguientes apartados:

  1. En los motivos 2º, 3º y 7º, se alega la inexistencia de prueba contra Camila. Nos remitimos a lo antes expuesto al tratar la misma cuestión con relación al otro recurrente, pues la sentencia recurrida nos expone conjuntamente la prueba que hubo contra los dos. Conviene, no obstante, decir aquí que la implicación en concreto de Camilaen la posesión de las dos partidas de droga aprehendida aparece en las declaraciones del testigo Juan Franciscoy en el hecho de que ambas procedieran del piso que ella ocupaba junto con Abelardo.

  2. En el motivo 3º, al amparo del art. 849-1º de la LECr, se alega infracción de precepto constitucional, el art. 18.2 de la CE que reconoce la inviolabilidad del domicilio, porque hubo un registro nulo (el del piso de los dos acusados), al haberse practicado sin la asistencia de Secretario Judicial, por lo que la prueba que de tal registro pudiera derivarse también fue nula por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ en virtud del cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

    Tal art. 11.1 de la LOPJ carece de aplicación en el caso presente, porque el registro del domicilio de Camilay Abelardose hizo con autorización judicial debidamente motivada, lo que excluye la infracción del citado art. 18.2 de la CE.

    Ni siquiera cabe decir que tal registro fuera nulo por infracción de norma procesal al no haber asistido secretario judicial, pues se practicó bajo la vigencia de la LO 10/1992, de 30 de abril, con la asistencia de un funcionario de Policía autorizado al efecto por el Juez (folios 6 a 10); aunque la autorización del acta correspondiente por persona que carece de la cualidad de fedatario público en los actos judiciales ( sólo la tienen los Secretarios judiciales y quienes legalmente les sustituyan, nunca los funcionarios policiales) produzca como consecuencia el que tal acta carezca de la validez, como medio de prueba documental preconstituida, que habría tenido de haber sido autorizada por Secretario judicial.

    La sentencia recurrida no utilizó tal acta como medio de prueba, sino que, para acreditar la existencia de los 183 gramos de heroína que fueron ocupados en dicho registro domiciliario, se valió de la propia declaración de Camilapresente en tal registro, que así lo reconoció paladinamente en el jucio oral, y de las manifestaciones de uno de los dos testigos que estuvieron presentes, en dicha diligencia y de uno de los Policías que la practicó, todas realizadas en el mismo plenario, como ya se ha dicho.

  3. En los motivos 5º (por la vía del art. 849-1º de la LECr) y 7º (por la del art. 5.4 dela LOPJ) se dice que no hubo prueba de juicio oral contra Camila, refiriéndose, al parecer, a la declaración testifical de Juan Francisco.

    Este testigo acudió a declarar como tal en el juicio oral, aunque en dicho acto tuvo que ser apercibido de desobediencia a la autoridad por su negativa a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, limitándose a decir que conocía a algunos africanos pero no a los dos allí presentes como acusados, dándose lectura entonces a sus declaraciones de los folios 56 y 70, que tienen un contenido claramente de cargo contra dichos dos acusados, siendo utilizada esta prueba, junto con otras, como venimos diciendo, para condenar a ambos, haciéndose un uso correcto de lo que al respecto permite el art. 714 de la LECr.

  4. El motivo 8º se funda en el nº 2º del art. 849 de la LECr, pero en el mismo no se señala ninguna prueba documental de la que se pudiera deducir error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, que es el supuesto que tal norma procesal prevé, sino que se limita a examinar las diversas pruebas llegando a unas conclusiones que no son las del Tribunal de instancia. En definitiva, se pretende que aquí en casación procedamos a valorar la prueba para corregir aquella que se hizo en la resolución de la Audiencia, órgano al que el art. 741 reconoce en exclusiva tal facultad de valorar.

  5. Conviene decir aquí que, aunque el motivo 2º del recurso de Camilaaparece fundado en el nº 1º del art. 849 de la LECr y en él se dice que hubo aplicación indebida del art. 344 del CP, sin embargo las alegaciones que en el mismo se realizan no se refieren a error alguno en la calificación jurídica sino a la inexistencia de prueba contra dicha señora. Por eso lo consideramos como el primero de los cinco motivos en que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    No obstante, conviene precisar aquí que la calificación que hizo la Audiencia, condenando por el delito del art. 344 con la agravación específica del 344 bis a) 3º en atención a la clase y cantidad de droga que fue aprehendida, es la correcta al describir el relato de hechos probados unas conductas de posesión de cocaína y heroína en el piso de ambos acusados con indudable ánimo de destino al tráfico.

OCTAVO

En el motivo 4º de este mismo recurso formulado por Camila, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega, ahora sí, lo que propiamente habría de constituir infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del CP ya derogado, en base a que la cocaína aprehendida, única, se dice, respecto de la cual alguna relación cabría atribuir a dicha recurrente, hecha la debida corrección por el grado de pureza (14%), tenía un peso inferior a los 120 gramos cantidad exigida como mínima por esta Sala para aplicar la agravación por cantidad de notoria importancia a que se refiere el mencionado nº 3º del art. 344 bis a).

También hemos de desestimar este motivo, simplemente porque Camila, lo mismo que Abelardo, fue condenada por hallarse asimismo implicada en la posesión de los 183 gramos de heroína hallados en el registro de su domicilio, cuya cantidad, con la misma corrección por su pureza (aquí el 50%) si excede de los 60 u 80 gramos que para esta clase de estupefacientes viene requiriendo esta Sala a los efectos de la aplicación de tal agravación específica.

NOVENO

Sólo nos queda por examinar el motivo 6º de este recurso de Camila, en el cual, también por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alegan dos infracciones de ley que nos exige hacer dos paralelos apartados:

  1. Se dice, en primer lugar, que hubo tal infracción de Ley por no haberse aplicado al caso el art. 18 del CP anterior en base a la relación de afectividad que unía a Camilacon Abelardo.

    No cabe aplicar aquí tal art. 18, porque dicha Camilano fue condenada por encubrimiento en favor de Abelardo, sino como coautora con éste por tener ambos conjuntamente la posesión de las sustancias estupefacientes

  2. Asimismo alega infracción del art. 11 del mismo CP, con la pretensión de que esa misma relación de afectividad pueda servir, al menos, como circunstancia atenuante.

    Tampoco podemos aplicar aquí tal art. 11, pues esa relación de afectividad, equiparable al matrimonio a los efectos de este art. 11, aparece prevista en esta norma penal, como circunstancia agravante o atenuante, para los supuestos en que exista entre el responsable de un delito y el "agraviado" no cuando aparece entre los coautores del mismo delito.

DECIMO

Antes de finalizar conviene que contestemos a un escrito de la defensa de la recurrente Camila, de la misma fecha del escrito de formalización del recurso, por medio del cual el Letrado se quejaba de que no se hubiera realizado entrega de los autos para que los pudiera haber llevado a su despacho y allí poder examinarlos sin las incomodidades propias de la Secretaría de un Tribunal.

Contestamos diciendo simplemente que nos extraña tal alegación cuando el contenido del escrito precisamente nos revela que hubo un estudio minucioso de las actuaciones y el consiguiente conocimiento exhaustivo de la tramitación seguida. Creemos que no hubo indefensión alguna para la condenada en la instancia.III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional formulados por AbelardoY Camilacontra la sentencia que les condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco, imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitio, sin perjuicio de que dicha Audiencia puede acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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