STS, 12 de Marzo de 2004

El 18 de febrero de 2003, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a la causa nº 41/11/02 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Como hechos probados expresamente se declaran que al Soldado MPTM D. Darío , con destino en el Regimiento de Infantería Ligera Aerotransportable nº 29, con sede en Figueirido (Pontevedra) el cual se encontraba en situación de baja médica para el servicio, le fue comunicado por escrito trasmitido mediante correo certificado la orden emitida por el Capitán Jefe de su Compañía en el sentido de que debía de efectuar su presentación en dicha Unidad el siguiente día 28 de febrero de 2002 a las 8,30 horas, con la finalidad de participar en la tramitación de unas diligencias del expediente disciplinario 364/01 y para hacer alegaciones en el expediente incoado para la determinación de su aptitud psicofísica para el servicio, no efectuando tal presentación en la fecha fijada."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al entonces Soldado MPTM D. Darío del delito de "DESOBEDIENCIA" del artículo 102.1º, del Código Penal Militar, así como de cualquier otra responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos investigados en la Causa nº 41/11/02, que contra el mismo se siguió."

Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2003, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley contra la referida sentencia.

Por auto de 10 de marzo de 2003, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado dicho recurso, remitir el procedimiento y la certificación del artículo 861.2 de la L.E.Cr. a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella a fin de usar sus derechos.

El 31 de marzo de 2003, el Ministerio Fiscal interpuso el recurso de casación anunciado, que contiene el siguiente motivo:

UNICO: "Por infracción de ley, con apoyo en el art. 849.1 de la LECr., por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto penal sustantivo, cual es el artículo 102.1 del CPM, en el que, conforme a los hechos probados debió haberse subsumido la conducta del procesado, Soldado MPTM D. Darío ."

Mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2003, la procuradora doña Gracia López Fernández, en nombre y representación de don Darío , se personó en el recurso de casación, bajo la dirección del letrado don Oscar Nuñez-Torrón Latorre. Personación que se tuvo por hecha mediante providencia de 29 de abril de 2003, que dispuso al mismo tiempo dar traslado del recurso a esta parte a fin de que pudiera impugnarlo o adherirse.

Mediante escrito presentado el siguiente día 20, la parte recurrida interesó la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación, dado que, como razona la sentencia recurrida, ninguna de las dos finalidades de la orden tenía relación con el servicio.

Mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2003, el Ministerio Fiscal, en el término de tres días concedido por la providencia del anterior 21 de mayo, presentó escrito de alegaciones solicitando, con base en los mismos argumentos expuestos en el recurso, la admisión a trámite de éste y la revocación de la sentencia recurrida..

Ante la no presentación de alegaciones por la parte recurrida, la Sala acordó el 5 de noviembre de 2003 señalar el 18 de febrero de 2004, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Por providencia de 17 de febrero de 2004, la Presidencia de la Sala, en uso de la facultad atribuida por el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acordó suspender el señalamiento referido y efectuar uno nuevo, convocando al Pleno de la Sala, para el día 2 de marzo, a las 12,30 horas.

El presente recurso contiene un sólo motivo. En él, formalizado al amparo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal afirma que el Tribunal de instancia infringió la ley al no aplicar el art. 102 del Código penal militar, ya que "conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido [en el artículo] la conducta del procesado Soldado MPTM D. Darío ."

Para situar, de un lado, las razones por las que el Tribunal de instancia entendió que los hechos probados no constituían el delito imputado, y del otro, las razones aducidas por el Ministerio Fiscal para demostrar lo contrario, conviene recordar que, según el relato de hechos probados, al soldado don Darío le fue comunicada por escrito transmitido mediante correo certificado la orden emitida por el Capitán Jefe de su Compañía en el sentido de que debía de efectuar su presentación en dicha Unidad el siguiente día 28 de febrero de 2002, a las 08,30 horas, a fin de: por un lado, "participar en la tramitación de unas diligencias del expediente disciplinario 364/01", y por otro, "hacer alegaciones en el expediente incoado para la determinación de su aptitud psicofísica para el servicio".

Sentado lo anterior, procede fijar el debate planteado.

El Tribunal de instancia no subsumió los hechos probados en el artículo 102 del Código penal militar porque, según explica en el primer fundamento de derecho de su sentencia, la orden dada no tenía relación con el servicio: en lo que atañe a la presentación para participar en un expediente disciplinario, porque "la actividad de la autoridad que promueve lo que se considera orden no es más que seguir un trámite para asegurar la comparecencia que pudo y debió ser efectuado por el instructor del expediente"; y por lo que respecta a la presentación para hacer alegaciones en el expediente de aptitud psicofísica, porque de su incumplimiento "mal puede predicarse perjuicio para el servicio y tan solo perjuicio para el propio administrado".

Frente a estas razones, el Ministerio Fiscal afirma a fin de lograr la casación de la sentencia que la orden tenía relación con el servicio, porque esa relación se da en toda orden de comparecencia, tanto si se emite sin especificar su finalidad, como si ésta es comunicada al destinatario. Este es el argumento principal del recurso, hasta el punto que el Ministerio Fiscal sostiene que "es la falta de personación ordenada la que motiva el reproche penal basado en el artículo 102 CPM, no la eventual falta de formulación de alegaciones, o la eventual negativa a firmar la correspondiente notificación [... o] la eventual negativa a participar de una u otra forma en el expediente disciplinario". Después argumenta, y lo hace con carácter secundario ya que insiste en que el delito se comete al no presentarse en la Unidad, que las dos finalidades de la orden tenían relación con el servicio.

La norma contenida en el artículo 102 del Código penal militar establece que comete delito de desobediencia el militar que "se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde [...]".

Para conocer la significación de la expresión "relativas al servicio que le corresponde", o, lo que es igual, para conocer cuál sea ese servicio a cuyo cumplimiento resulta obligado el militar, es preciso acudir al artículo 15 del mismo Código, en cuanto definidor del acto de servicio, ya que el servicio se materializa por medio de los actos de servicio. Y como a tenor de lo dispuesto en este artículo son actos de servicio "todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponden", es claro que el mandato no sólo ha de proceder de un superior con atribuciones para darlo y ha de ser emitido en forma adecuada, sino que también ha de tener relación con las funciones que su destinatario, tanto en su cometido técnico, como en el propio de su empleo y destino, debe cumplir para realizar los cometidos que la ley le ha asignado.

En aplicación de lo dicho, el argumento principal del Ministerio Fiscal ha de ser rechazado.

Ninguna duda existe de que el militar al que le es ordenado comparecer en su Unidad, como sucede en el caso, o en el despacho del superior, por ejemplo, tiene el deber de hacerlo, ya que la apariencia de legitimidad de la orden impone su cumplimiento a tenor de lo establecido por los artículos 32 y 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. Una orden de comparecencia que se emite señalando como único objeto la comparencia, esto es, sin precisar la finalidad de ésta, resulta en principio legitima y , en consecuencia, ha de ser cumplida.

Ahora bien, incumplida, el objeto de la comparecencia no es irrelevante para la configuración del delito de desobediencia, porque, según se ha dicho arriba, el legislador penal militar exige que la orden tenga relación con el servicio que a su destinatario le corresponde. El militar debe cumplir la orden -en rigor, el mandato con apariencia de orden-, pero el incumplimiento sólo será subsumible en el artículo 102 del Código penal militar si la orden tiene relación con el servicio y además, valorados determinados elementos, se aprecia la trascendencia necesaria. Lo contrario, esto es, afirmar que el incumplimiento de la orden de comparecencia, cualquiera que fuera el objeto de ésta, configura el delito de desobediencia, que es la postura del Ministerio Fiscal al considerar que la comparecencia por si sola evidencia la relación con el servicio, supone admitir que constituya delito el incumplimiento de una orden de comparecencia cuya finalidad sea, por ejemplo, tratar un asunto particular.

Así las cosas, procede examinar si la orden del caso tenía relación con el servicio o no.

Según se ha recordado antes, la comparecencia era ordenada con dos finalidades: de un lado, participar en la tramitación de unas diligencias de un expediente disciplinario, y del otro, hacer alegaciones en un expediente de aptitud psicofísica para el servicio.

Pues bien, la Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia en lo que respecta a la primera finalidad, pero estima, asumiendo la argumentación del Ministerio Fiscal, que la segunda finalidad estaba relacionada con el servicio.

No hay en la narración de hechos probados referente a la comparecencia para participar en el expediente disciplinario nº 374/01 dato alguno que permita sostener la concurrencia de la exigible relación con el servicio: la falta de datos sobre la condición en que era requerida la participación del soldado en el expediente imposibilita formular la conclusión contraria; conclusión que sería igualmente improcedente aunque el soldado, como aventura el Ministerio Fiscal, fuera el expedientado, pues claramente se revela la falta de relación con el servicio: no se trata de un militar y del servicio que tuviera asignado o pudiera serle asignado, sino de un militar expedientado y la reacción disciplinaria de la Administración sancionadora.

Sin embargo, como se ha indicado, el requisito de la relación con el servicio concurre en la segunda finalidad de la orden, pues en el expediente destinado a establecer la aptitud psicofísica de un militar está presente el interés del servicio de forma inequívoca. Controlar la evolución de una enfermedad determinante de una baja es una acción obligada para el mando, pues conocer el estado del militar afectado resulta indispensable para el mejor cumplimiento de los fines propios de las Fuerzas Armadas. Como la situación de baja incide de forma directa en la planificación de los servicios, en cuanto reduce los medios personales en la Unidad, el expediente destinado a establecer la aptitud psicofísica para el servicio resulta un instrumento necesario para la mejor efectividad de las Fuerzas Armadas, de suerte que no puede desconocerse la relación entre la comparecencia en un expediente de esa clase, cualquiera que sea el objeto de la comparecencia, y el servicio que al militar pudiera serle asignado.

No obstante, el recurso ha de ser desestimado, porque los hechos declarados probados no tienen la entidad necesaria para que el incumplimiento de la orden constituya el delito imputado. La orden -una de sus dos finalidades- tenía relación con el servicio y su incumplimiento es ilícito. Ahora bien, para que sea subsumido en el artículo 102 del Código penal militar han de ponderarse una serie de elementos, entre los que cabe señalar, como esta Sala ha venido indicando progresivamente, la entidad de lo incumplido, las circunstancias y las consecuencias del incumplimiento y la intencionalidad del sujeto activo del incumplimiento.

Pues bien, en el caso presente han de tenerse en cuenta la situación en que se encontraba el destinatario de la orden y la concreta finalidad de ésta.

Como consta en el relato de hechos probados, el soldado se encontraba de baja médica, siendo su causa, según resulta del reconocimiento efectuado el 13 de diciembre de 2001 por el Servicio de Siquiatría del Hospital Naval de Ferrol, un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, que a su vez determinó -así se dice en el informe que el teniente coronel jefe accidental de la Brilat "Galicia VII" remitió al Juzgado Togado Militar Territorial nº 41 el 12 de julio de 2002- su pérdida de las condiciones psicofísicas necesarias para el servicio. Y si a esta circunstancia se añade que la participación en el expediente destinado a determinar las aptitudes psicofísicas para el servicio consistía en formular alegaciones -esta es la concreta participación que el Tribunal de instancia declara probada-, sólo cabe concluir que el militar destinatario de la orden pudo incurrir en responsabilidad disciplinaria, pero no cometió el imputado delito de desobediencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se admiten y se dan por reproducidos los razonamientos que se recogen en los fundamentos de derecho primero a quinto y octavo de la sentencia de la que se discrepa, así como los del fundamento sexto en cuanto se refieren a la finalidad de la orden de comparecer para participar en la tramitación de una diligencia de un expediente disciplinario.

El Magistrado que suscribe discrepa respetuosamente, en cambio, de los razonamientos del fundamento de derecho sexto en cuanto se refieren a la finalidad de la comparecencia para hacer alegaciones en un expediente de aptitud física para el servicio, así como de los recogidos en el séptimo de los fundamentos de derecho.

Tal y como ya expusiera el Magistrado que suscribe el presente voto particular en el que formulara el 8 de junio de 1999 a la sentencia de esta Sala del 7 de junio del mismo año, dictada en el recurso de casación penal nº 1/7/1999, y dando por reproducido lo que allí se expuso, el Magistrado discrepante estima que el mandato que imparta el superior al inferior ha de ser relativo al servicio que a éste corresponde, lo que ha de ser entendido en el sentido de que ha de guardar relación con las funciones que le corresponden en el cumplimiento de sus específicos cometidos, tal y como resulta de la conjugación del contenido de los arts. 102, 19 y 15 del Código Penal Militar.

A juicio del que suscribe, las funciones que corresponden con carácter específico al Personal Profesional de Tropa y Marinería son las que se deducen de lo establecido en los arts. 48 de la Ley 17/99, de 18 de mayo, del Régimen de las Fuerzas Armadas, y 3 del Reglamento de Tropa y Marinería Profesional de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 984/1992, de 31 de julio.

De conformidad con tales preceptos el Personal de Tropa y Marinería Profesional ha de desempeñar los cometidos específicos de utilización y mantenimiento de armamento, equipos y sistemas, logísticos y de administración, y ello en las Unidades, Centros y Organismos de las Fuerzas Armadas; además, habrá de desempeñar las funciones generales propias de su empleo, que el art. 48 de la Ley 17/99 citado refiere a las que se recogen en el art. 10 de la misma Ley, y que no son sino las de mando, de administración y logísticas, de apoyo al mando, técnico- facultativas y docentes, debiendo desarrollarse su ejercicio en el cumplimiento de las misiones de las Fuerzas Armadas, todo ello, claro está, en atención al empleo concreto que ostente el Militar Profesional de Tropa y Marinería de que se trate.

Partiendo del razonamiento que acabo de exponer, he de disentir respetuosamente del parecer mayoritario, ya que esa obligación genérica, que no específica, de cada militar de facilitar el control de la evolución de una enfermedad padecida determinante de una baja obedeciendo lo que al respecto se le ordene, por quedar fuera del ámbito de los cometidos específicos que le corresponden por ser deducibles de su condición de integrante de una determinante Escala y de estar destinado en un concreto Centro, Organismo o Unidad, queda, a mi juicio, extramuros del Derecho Penal Militar, sin perjuicio de que el incumplimiento de la orden dada al efecto pueda dar lugar a la adopción de medidas disciplinarias, pudiendo ser incardinable, como falta grave, en la conducta descrita en el art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/89, en la que se tipifica la acción constitutiva de falta de subordinación cuando no constituya delito.

También disiento con todo respeto del parecer que se mantiene en la sentencia de que, tratándose del incumplimiento de una orden tutelada por el tipo penal descrito en el art. 102 del Código Penal Militar, la entidad de lo incumplido y las circunstancias y consecuencias del incumplimiento puedan despenalizar la acción, como parece apuntarse en el séptimo de los fundamentos de derecho de la sentencia.

Por el contrario entiendo que concurriendo los elementos del tipo que define la antijuridicidad de la acción de desobedecer y resultando por ello punible, las circunstancias que se indican tan solo podrán ser tenidas en cuenta para minorar la respuesta penal, o incluso excluirla en el caso de que fueran suficientes para acreditar la falta de culpabilidad por ausencia del dolo, mas en ningún caso por la menor gravedad del resultado. Incumplida una orden relativa al servicio que al militar corresponde en los términos que hemos considerado, el delito habrá quedado perfeccionado, pudiendo el Tribunal Militar competente, como consecuencia de la valoración de las circunstancias concurrentes y en uso de la facultad que le confieren los arts. 35, 36 y 37 del Código Penal Militar, imponer la pena correspondiente al delito cometido en la extensión que estime adecuada, e incluso la pena inferior en grado, mas nunca dejar impune la acción punible.

En consecuencia,

El Voto Particular que respetuosamente emito, y que es conforme con la desestimación del recurso del Excmo. Sr. Fiscal Togado que en definitiva se ha adoptado en la sentencia, estimo que debió fundamentarse, no en la levedad del incumplimiento, ni en atención a las circunstancias deducibles de la situación en que se encontraba el destinatario de la orden, ni en la finalidad perseguida por el incumplidor, sino por no ser el hecho -el incumplimiento de una orden para comparecer a fin de hacer alegaciones en un expediente para determinar la aptitud física del destinatario-, subsumible en el tipo penal descrito en el art. 102 del Código Penal Militar, al no ser dicha orden relativa a las funciones específicas que correspondían al inferior como Militar Profesional de Tropa y Marinería.

Este es el Voto Particular que, concurrente con el fallo de la sentencia a que antes se hizo referencia, emito y firmo en Madrid a trece de marzo de dos mil cuatro.