STS, 4 de Junio de 2002
| Ponente | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2002:4035 |
| Número de Recurso | 6297/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6297/97, interpuesto por Dª. Flora , que actúa representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 5 de junio de 1.997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2597/95, en el que se impugnaba el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 8 de febrero de 1.994, y el del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 10 de noviembre de 1.994, que confirmaba el anterior, relativos ambos a traslado de oficina de farmacia, autorizada a Dª. Flora .
Siendo parte recurrida Dª. María Cristina , que actúa representada por el Procurador D. José Granados Bel.
Por escrito de 14 de mayo de 1.995, Dª María Cristina interpuso recurso contencioso administrativo contra los acuerdos de 8 de febrero de 1.994 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y de 10 de noviembre de 1.994, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 5 de junio de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que, estimando el recurso interpuesto por Dª. María Cristina contra las resoluciones del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Málaga de 8 de Febrero de 1.994 ratificada con fecha 29 de Junio de ese año y confirmada por resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, debemos declarar y declaramos dichas resoluciones no ajustadas a derecho, debiéndose reponer el expediente al momento anterior a dictar resolución y suspender su curso en tanto no exista resolución firme y definitiva respecto de la solicitud de apertura de oficina de farmacia formulada por la actora- recurrente. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".
Una vez notificada la citada sentencia Dª Flora por escrito de 18 de junio de 1.997 y el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos por escrito de 16 de junio de 1.997, manifiestan su intención de preparar recursos de casación, y por providencia de 23 de junio de 1.997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las parte emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida y se adopten cuantas medidas sean necesarias para que la sentencia que pedimos obtenga pleno cumplimiento, en base a los siguientes motivos de casación: "Primer motivo. Al amparo del artículo 94.1,4ª, LJ, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones debatidas y, concretamente, por contradicción frontal con lo dispuesto en el artículo 71, LRJPA, que es la legislación aplicable al caso, la cual ha alterado de manera sustancial la solución que, para el caso, daba el precedente art. 71.1 LPA. Segundo motivo. Al amparo del artículo 95.1,4º LJ, por cuanto la sentencia impugnada choca frontalmente con la regla de la obligatoriedad de los actos administrativos (art. 94, LRJPA) y la de la adecuación a la realidad social (art. 3.1 Código Civil). Tercer motivo: Al amparo de lo previsto en el artículo 95.1,4º por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicable para resolver las cuestiones debatidas y concretamente el real decreto 909/1978, de 14 de abril".
Por auto de 4 de noviembre de 1.997, se declara desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Oficiales de Farmacéuticos.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis, que su representada tenia prioridad respecto a la petición de traslado, que no había desistido de su petición, que en casación no se pueden revisar los hechos apreciados por la sentencia de instancia y en fin que la solución dada por la Sala de Instancia además de conforme al ordenamiento no ocasiona perjuicios a la hoy recurrente, pues sigue con la farmacia abierta.
Por providencia de 11 de marzo de 2.002, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de mayo del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones impugnadas que habían autorizado el traslado de su oficina de farmacia a Dª. Flora , valorando en sus Fundamentos de Derecho: " CUARTO.- Como se desprende de lo expuesto, las partes entrecruzan y discuten ante esta Sala no sólo la resolución recurrida sino otra distinta adoptada en expediente distinto del que, por ahora, no consta sino su paralización en espera de la resolución definitiva de otros dos expedientes, -uno de ellos en recurso extraordinario jurisdiccional-. El objeto del recurso no puede ser distinto del acto administrativo recurrido, que es el acuerdo otorgando autorización para el traslado de la oficina de farmacia de la Sra. Flora . En esos términos, las cuestiones a dilucidar no son otras que las siguientes: a) La formulación de una solicitud de apertura de farmacia impide o no que se resuelva el expediente accediendo al traslado de una ya existente. b) Si es así, cuales han de ser los requisitos y condicionamientos para que ello ocurra. En este punto ha de traerse la S.T.S. de 27 de junio de 1.996 (que cita otra de 3 de noviembre de 1.989) en cuanto señala: "... Sin embargo, lo cierto es que en los supuestos de instalación y traslado de farmacias, siendo datos esenciales el lugar de instalación de la oficina y la distancia hasta las demás abiertas, ha de entenderse que ambos tipos de solicitudes con incompatibles, por lo que resulta de aplicación el principio de que la prioridad en el tiempo otorga mejor derecho..."; Así planteada la cuestión, de la prueba documental anteriormente examinada se infiere la concurrencia de una solicitud de traslado de farmacia (la de la co-demandada). Una es presentada el 10 de septiembre de 1.993 y la otra el 15 de noviembre de 1.993. Ambas cursadas sin la documentación completa, para lo que fueron requeridas las solicitantes por el Consejo Oficial. Y suspendido el curso de la primera por incompatibilidad con otros expedientes mientras que la segunda obtenía la oportuna autorización. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Málaga debió, a la vista de solicitud anterior en el tiempo, que le constaba, paralizar el expediente de autorización de traslado ya que tenía datos suficientes para apreciar la incompatibilidad (así se desprende de los dos expedientes examinados anteriormente) de una y otra solicitud. No lo hizo y su actuación no es ajustada a derecho. Debe, pues, estimarse el recurso".
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto el artículo 71 de la LRJPA. Alegando en síntesis, que la solicitud de apertura de farmacia formulada por Dª. María Cristina en 10 de septiembre de 1.993, no pudo perfeccionarse hasta que la peticionaria completó la documentación reglamentaria, y siendo así que esto no ocurrió hasta el 3 de diciembre de 1.993, en que quedó designado el local, o hasta el 3 de febrero de 1.994 en el que se aportaron nuevos documentos, se ha de entender que la petición de traslado es anterior por razón de que si bien se solicitó el 15 de noviembre de 1.993, se completó la documentación el 15 de diciembre de 1.993. Y por ello se ha de entender que la Sala de Instancia al otorgar prioridad a la petición de apertura ha desconocido la eficacia innovadora del artículo 71 de la LRJPA, que dispone un supuesto especial de desistimiento para el caso de que no se complete la documentación exigida.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues sin perjuicio de reconocer el profundo y detallado análisis que la parte recurrente hace sobre la reforma operada por el artículo 71 de la LRJPA, no conviene olvidar, por un lado, que sobre la cuestión que aquí plantea la recurrente, ni se pronunció la Administración, ni la sentencia recurrida, ni tampoco el recurrente hizo alegación alguna en su escrito de contestación a la demanda, y por tanto se ha de estimar como cuestión nueva en casación; por otro lado, si tanto la Administración, como la sentencia recurrida e incluso las partes, han mantenido la existencia y vigencia de dos peticiones, una, sobre apertura de farmacia y la otra, sobre traslado de la ya existente, es claro, que no se puede pretender en casación, que se le de prioridad a una por razón de que la otra se había de estimar como petición desistida, pues ello es tanto como alterar los términos de la litis, en la forma en que las partes la habían configurado; y en fin, porque como refiere la parte recurrida, si a una parte se la ha de tener por desistida de su petición, al amparo del artículo 71 de la LRJPA, por el transcurso de diez días, desde que se le solicitó que completara la petición, igual conclusión se había de adoptar respecto a la otra petición, la de la hoy recurrente, que presentó su solicitud el 15 de noviembre de 1.993 y la completó pasado un mes, esto es el 15 de diciembre de 1.993.
Además de lo anterior, se ha de significar, que si bien es cierto que el artículo 71 de la LRJPA, dispone que se requería al interesado para que complete la documentación en un plazo de diez días, con indicación de que si así no lo hiciese se le tendrá por desistido de su petición, no hay que olvidar, que conforme a la propia norma, no basta, ni es suficiente, para que opere ese caso especial de desistimiento que preve el artículo 71, el que meramente transcurra el plazo de diez días, sino que es preciso además, que concurra la oportuna y expresa indicación, sobre que si no lo hace se le tendrá por desistido, y en el caso de autos no se ha acreditado que se hiciera esa concreta y obligada advertencia, aparte de que la Orden de 21 de noviembre de 1.979, que es la que desarrolla el R.D. 909/78, y regula el régimen de apertura de farmacias, establece un plazo específico y más amplio, de tres meses, para completar la documentación en cada caso exigida.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 94 de la LRJPA y 3 del Código Civil. Alegando en síntesis, que la ejecutividad de los actos administrativos que consagra el artículo 94, LRJPA, únicamente puede ser enmendada en los supuestos taxativamente previstos en la Ley, y que en todo caso, la suspensión de los efectos de un acto, para evitar la colisión con los efectos de otro, -traslado de farmacia y petición de apertura para el mismo núcleo-, puede originar mayores perjuicios, por razón de la tardanza en las resoluciones definitivas.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aunque ciertamente la resolución de paralizar un expediente hasta la terminación de otro, puede ocasionar algún perjuicio, no conviene olvidar, que esa solución, abonada por la doctrina de esta Sala, como el propio recurrente refiere, está destinada, a preservar y garantizar los derechos prioritarios de uno de los interesados en los expedientes, y también y al tiempo a evitar perjuicios, al otro afectado en el expediente, pues dada la prioridad que existe en la norma respecto a la primera petición, es claro, que en el caso de autos, si se hubiera continuado el expediente relativo al traslado de farmacia y luego quien había solicitado la autorización de apertura la obtiene, puede ocurrir que quien trasladó la farmacia, tuviera nuevamente que trasladarse a otro lugar, con lo que hubiera realizado un doble e importante gasto sin ninguna utilidad.
Por otro lado, se ha de significar, que en supuestos similares al de autos, de concurrencia de petición de apertura y traslado de oficina de farmacia para el mismo núcleo, algunos Colegios Oficiales de Farmacéuticos han adoptado al criterio de autorizar el traslado a reserva de lo que con la petición de apertura de farmacia pueda ocasionar, y ello obviamente si lo acepta el afectado podrá incluso ser compatible con la solución adoptada por la sentencia recurrida, pues no se trata ciertamente de impedir la eficacia de un traslado y sí de garantizar el derecho de quien por la norma tiene prioridad para instalar la farmacia en un núcleo determinado. Al efecto es de significar que esta Sala en otros supuestos similares al de autos y, en los que no se tomaron las garantías exigidas, ha tenido que declarar la nulidad del traslado ya realizado, con la consiguiente obligación de cerrar la farmacia y abrirla en otro lugar, para garantizar el derecho de apertura de farmacia en un núcleo de población determinado, a quien la tenía solicitada con prioridad a la petición de traslado que se autorizó, sentencia de 13 de octubre de 1.999.
En el tercer y último motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 de artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto el Real Decreto 909/78 de 14 de abril. Alegando en síntesis, tras un análisis pormenorizado de las normas aplicables, que cuando se produce incompatibilidad de dos peticiones, como puede ser la de apertura de farmacia y la de traslado, la prioridad se ha de establecer en favor de aquella que con anterioridad se haya designado el local.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien no deja de ser sugestivo el análisis y la tesis que el recurrente propone, no conviene olvidar que el mismo está realizado al margen y en contra de la reiterada doctrina de esta Sala que en sentencias de 23 de mayo de 1.995, 27 de junio de 1.996, 13 de octubre de 1.999 y 10 de mayo de 2.002, ha tenido ocasión de declarar que la prioridad en las solicitudes de apertura de farmacias o de traslado se produce a partir de la fecha de la primera petición se haya o no designado el local donde la misma se pretende instalar.
Y además se ha de significar, que el Real Decreto 909/78, al tiempo que establece la prioridad por razón de la fecha de la petición, sin excepción alguna, no obliga desde el primer instante a que las solicitudes de la apertura de una oficina de farmacia para un núcleo, designen el local, y por tanto la prioridad según la norma, respecto a cualquier otra petición, se ha de establecer en atención a la fecha de la petición, se designe o no en esta el local donde se ha instalar la farmacia.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Flora , que actúa representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 5 de junio de 1.997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2597/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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