STS 676/2004, 28 de Mayo de 2004
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2004:3687 |
| Número de Recurso | 2927/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 676/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de los acusados recurrentes Eloy y Alonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Novena, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D.Carlos de Zulueta Cebrián.
-
- El Juzgado de Instrucción número 33 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 5879 de 2001, contra los acusados Eloy y Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Novena) que, con fecha diecisiete de septiembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Eloy nacido en Marruecos en fecha 24 de mayo de 1960, sin antecedentes penales y Alonso, nacido en Marruecos el 1 de enero de 1948, con antecedentes penales no computados; sobre las 12,55 horas del día 14 de diciembre de 2001, se dirigieron a la calle San Pablo de Barcelona, donde mientas Eloy realizaba funciones de vigilancia, mirando hacia los lados y controlando el entorno, Alonso entregó a Rafael dos envoltorios conteniendo 0,219 y 0,160 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína por el precio de 5.000 pts, aceptando éste, sin bien al ser observada dicha operación por una dotación policial, se procedió a detenerlos, encontrándose en poder del comprador la sustancia referida, en poder de Eloy 2000 pts y en poder de Alonso la cantidad de 13.000 ptas procedentes del tráfico ilícito y otros 0,244 gramos de cocaína que el mismo poseía para su ilícita distribución.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eloy y Alonso, como autores, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, a la pena de cuatro años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y quince mil pesetas de multa, -90.15¤- con imposición al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga y demás efectos intervenidos al que se dará el destino legal.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en u caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados recurrentes Eloy y Alonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados recurrentes Eloy y Alonso, formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infringido el art. 24.2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia, error de hecho en la apreciación de la prueba.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por infracción de los arts. 368 y 66.1 del CP.
MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr, por no practicarse prueba testifical propuesta y admitida.
MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 de la LECr se denuncia quebrantamiento de forma por declarar impertinente el Tribunal una pregunta formulada al testigo.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando parcialmente el motivo tercero y oponiéndose a los restantes, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de mayo de 2004. Se han cumplido los plazos legales, excepto el plazo de dictar sentencia por enfermedad del Ponente.
1.- Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el art 24.2 de la Constitución, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr.
Los recurrentes sostienen que no existió prueba de cargo para sustentar una sentencia condenatoria y cuestionan la credibilidad de las declaraciones de los agentes de la Policía. Alegan, además, que han sido condenados por un procedimiento que no se ajusta a las garantías establecidas en el art. 14.5 del Pacto de Nueva York. Citan al respecto el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso "Gómez Vázquez" de 20 de julio de 2000 y alegan que el recurso de casación no permite una completa revisión del fallo condenatorio.
-
- El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Nueva York y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación.
Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que el recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Nuestra jurisprudencia se ha ido transformando ampliando el concepto de cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación y correlativamente a aquellas que necesitarían una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De este modo el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso puede, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr), que indudablemente completa el conjunto de garantías del proceso debido. (Entre otras SSTS 1100/2002, de 13 de junio y 1305/2002 de 13 de julio).
Desde esta perspectiva la queja no puede prosperar.
-
- La primera y fundamental garantía que el sistema procesal debe asegurar a quien se le acusa de un hecho delictivo, es la de preservar el principio de presunción de inocencia, mientras no se haya podido reunir prueba en contrario. Esta prueba debe llevarnos, a través de su análisis y valoración lógica, coherente y razonable a una convicción que supere la barrera protectora de este principio tutelar, mediante el establecimiento de una base sólida para asentar la culpabilidad, en sentido participativo en el hecho, de la persona acusada, con prueba de cargo lícitamente obtenida y legalmente practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, desvirtuando así la presunción constitucional de los acusados (SS 706/2000).
Los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en el juicio oral bajo el principio de igualdad y contradicción, describieron de forma precisa y plenamente coincidente, en la misma línea del atestado, los hechos que presenciaron, que fueron no sólo la posesión de la droga sino su venta a un tercero, lo que realizó al recurrente Alonso mientras el recurrente Eloy asumía, de mutuo y previo acuerdo, funciones de vigilancia. Expresa el Tribunal de forma convincente las razones en que basaba la credibilidad de los policías, en valoración que le corresponde por la percepción directa en virtud de la inmediación en la que no puede ser sustituido en casación (SS. 24-2-01 y 19-7-02). Esa prueba testifical de cargo y el resultado de la pericial de toxicología, practicada con todas las garantías, desvirtuó la presunción de inocencia.
El motivo, con su doble impugnación, ha de ser desestimado.
1.- Se formula "con cauce procedimental en el número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber habido en la apreciación de la prueba error de hecho, según resulta del documento obrante en autos, consistente en comprobantes de pesaje de la sustancia intervenida (folios 13 y 14) e informes del Instituto Nacional de Toxicología Departamento de Barcelona (folios 41 y 42)".
El error en la apreciación de la prueba consiste en los comprobantes que reflejan el peso de la sustancia intervenida y el informe del Instituto Nacional de Toxicología.
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- Lo que se dice intervenido en el atestado fueron 0´700 mg y 0´495 mg y lo analizado en el Instituto Nacional de Toxicología 0´379 mg. y 0´294 mg. Las diferencias existentes se explican, como dice la sentencia en el F.J. 2 y subraya el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, porque el primer pesaje se hizo con los envoltorios correspondientes en una farmacia y era el peso bruto y el segundo se realizó sobre el peso neto, que era el que constituía el estricto peso de la droga que es lógicamente inferior y es el que se hace constar en los hechos probados. La queja carece en absoluto de fundamento.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 368, en relación con el art. 66.1ª del Código Penal. La impugnación se desarrolla en dos submotivos. El primero es la falta de antijuricidad material por la ínfima cantidad de droga que era inocua para poner en riesgo la salud pública y el segundo por no explicarse la pena de privación de libertad impuesta. Los analizamos en orden inverso.
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- La motivación del art. 120 de la Constitución se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la misma y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (Sentencia 31-1-97 y 18-10-02) y del Tribunal Constitucional (por todas S. 46/96).
La motivación ha de abarcar tres aspectos relevantes: 1) fundamentación del relato fáctico que se declara probado 2) subsunción de los hechos en el tipo penal procedente con sus elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y 3) consecuencias punitivas y civiles. Como ha dicho esta Sala en muchas ocasiones una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa que abarque los tres aspectos anteriormente mencionados con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones a resolver (S.S. 14-5-98 y 23 abril 2002).
No existe, desde luego, un derecho fundamental del justificiable a una determinada extensión de la motivación pero sí a que el razonamiento que contiene constituya lógica y jurídicamente suficiente explicación, en cada caso concreto, que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (En este sentido SSTC 8/2001 de 13 de enero y 13/2001 de 29 de enero y 58/2004 de 26 de enero).
Es en el aspecto de la falta de motivación de las consecuencias punitivas donde se censura la sentencia por los recurrentes con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, al imponerle una pena de 4 años sin motivación de clase alguna en su individualización, lo que obliga a acoger el motivo casando la sentencia en este punto para imponer la pena en su grado mínimo de acuerdo con doctrina reiterada de esta Sala, como recordaba oportunamente el Fiscal, sin que proceda imponer pena de multa al no contar el valor de la droga y no existir en el CP un precepto similar al del art. 74 del CP de 1973 (SS 12-4-2002, 15-4-2002, 8-7-2002 y 27-4-2004).
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- La antijuricidad material que se invoca no desvirtúa la antijuricidad formal ni, por tanto, puede excluir la tipicidad, cuando ésta ha sido constatada. La necesidad preventiva de la norma no desaparece en los delitos graves, como son los de narcotráfico, en los que no cabe invocar un "principio de insignificancia" con la pretensión de excluir la tipicidad. Es doctrina profundizada y sostenida por esta Sala en la sentencia de 21 de junio de 2003 y reiterada, entre otras, en la de 28 de enero de 2004.
Desde esta perspectiva la impugnación no puede ser asumida. El motivo ha de ser parcialmente estimado, como se dijo antes, en lo que se refiere a la pena impuesta.
MOTIVO
Por la vía del art. 850.1 de la LECrim se denuncia quebrantamiento de forma por no practicarse la prueba testifical propuesta y admitida de Federico.
Este testigo fue debidamente citado para juicio oral y no compareció. Lo que se denegó no fue la prueba, que cumplía correctamente todos los requisitos formales para su admisión y por eso fue también correctamente admitida por el Tribunal de instancia. Lo que se denegó fue la suspensión del juicio oral para que la prueba fuera practicada en el plenario, de acuerdo con la facultad del Tribunal de hacerlo que es, desde luego, revisable en casación. Para que esa revisión o reexamen sea posible en esta sede hay que examinar no sólo los requisitos formales de haberse formulado la "protesta" y de relacionar las preguntas que se harían al testigo, en este caso plenamente cumplidas, sino también los requisitos de fondo sobre la relevancia de la prueba para el thema decidendi en ese momento del proceso y que su no práctica pudiera causar indefensión.
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- Medios probatorio inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse por diversas circunstancias que eliminan, de manera sobrevenida, su condición de indispensable y forzosa, como en el supuesto en que el Tribunal se considere suficientemente informado motivándolo razonadamente y con la finalidad, por otra parte, de cumplir con las exigencias del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas y cuando las pruebas omitidas, al denegarse la suspensión del juicio oral, no podrían tener influencia en el contenido del fallo. (STC 205/98, de 26 de octubre y SSTS 1007/99, 21 de junio y 27 de noviembre de 2003).
Como se dijo en la sentencia 277/2001, d 21 de febrero, nuestro sistema procesal, derivado de los principios constitucionales, es amplio en la posibilidad de aportar pruebas, aunque no establece una disponibilidad ilimitada para las partes sino ajustada al objeto y fin del proceso evitando excesos que afecten al principio de celeridad que debe prescindir su desarrollo (en este sentido STS 265/2000, de 26 de febrero).
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- La testifical no se practicó por incomparecencia del testigo. La Sala, tras la practica del resto de la prueba, se había formado su convicción, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, sobre la plena credibilidad de los policías que intervinieron en las diligencia y en la detención de los recurrentes, descartando cualquier ánimo de animadversión o móvil de venganza, por haber intervenido en otra detención anterior del recurrente Alonso, que era lo único que se pretendía, y que era ajeno al objeto del presente caso.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del nº 3 o 4º del art. 850 de la LECr se denuncia quebrantamiento de forma por no haberse autorizado al testigo Rafael que contestara a una pregunta que le había formulado la defensa, lo que le produjo indefensión.
Como en el propio motivo se aclara la denegación al testigo no fue de ninguna pregunta sino de "que identificara, en su caso, a alguno de los acusados como la persona que le vendió la droga", lo que el testigo había negado siempre.
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- El reconocimiento e identificación del acusado mediante exhibición de fotografías, no es, en principio, nada más que un medio de investigación criminal. El practicado en rueda conforme al art. 369 LECr es diligencia judicial. Ni uno ni otro son suficientes, salvo excepciones, para desvirtuar la presunción de inocencia que exigirá, de ordinario, que se haga, en el juicio oral (SS 1121/98, de 28 de septiembre, 1017/2000, de 6 de junio y 1980/2001, de 26 de octubre). La ausencia de una diligencia sumarial del reconocimiento en prueba no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996). En igual sentido las sentencias de 22 de enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997, 1836/2000 de 1 de diciembre y 635/02 de 15 de abril.
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- El criterio de la Sala a quo no puede ser asumido, pero su decisión no le produjo a los recurrentes la indefensión que se alega. El testigo Rafael era el comprador de la droga, pero siempre había negado que los recurrentes hubieran sido los vendedores. La negativa de la Sala favoreció a estos al evitarles el riesgo de que el testigo eventualmente cambiara de criterio. Su convicción condenatoria se basaba en el testimonio de cargo de los agentes de la policía.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por los recurrentes Eloy y Alonso, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dos por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con envío de las actuacioens e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa, incoada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, seguida por un delito contra la salud pública causa nº 5879/01, rollo nº 6476/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Eloy, de 42 años de edad hijo de Mohamed y de Fátima, natural de Marruecos y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, con solvencia acreditada; en libertad por la presente causa, y Alonso de 54 años de edad, hijo de Mohamed y Fátima, natural de Marruecos y vecino de Barcelona, CALLE000, NUM000, NUM001- NUM002, con antecedentes penales no computados, con solvencia acreditada, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria, que se dan por reproducidos aquí, los hechos son constitutivos de un delito de narcotráfico del art. 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del CP del que son autores los acusados Alonso y Eloy, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los que procede imponer la pena señalada en el Código en su límite mínimo (art. 368 y 66.1ª CP), sin imponer pena de multa por lo expuesto en el fundamento tercero, de la precedente sentencia casacional.
Condenamos a los acusados Alonso y Eloy, a cada uno, por un delito de tráfico de droga ya definido, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, confirmándose los demás pronunciamientos del fallo de la Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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