STS 70/2003, 23 de Enero de 2003
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2003:286 |
| Número de Recurso | 2295/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 70/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Alonso y Carlos Antonio , contra sentencia de fecha 30 de Abril de 2001 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Cebrián Palacios y Sra. Santos Martín, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, instruyó Sumario nº 1/00, por delito de tráfico de drogas, contra Carlos Antonio y Alonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 30 de Abril de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Carlos Antonio y Alonso , mayores de edad y con antecedentes penales por robo, el primero de ellos, no computables en esta causa, en fecha no bien concretada de los primeros meses del año 1999, se pusieron de acuerdo para trasladar cocaína con destino a la venta de terceros desde la ciudad de Madrid a diversas poblaciones de la provincia de Cáceres, de tal modo que cuando fuese avisado Carlos Antonio acudiría a Madrid a recibir la sustancia de manos de Alonso para trasladarla a bordo de su vehículo particular. Así las cosas, el día 22 de junio del año 1999, los acusados concertaron telefónicamente una entrevista, la que se realizó en la tarde del día siguiente, 23 de junio de 1999, realizando el intercambio en el bar "Navas" y en un garaje de la C/ Alonso Heredia de la ciudad de Madrid, recibiendo de Alonso un paquete envuelto en cinta de embalar que mezclado con café para dificultar su localización contenía un total de 480,6 grs de cocaína con un grado de pureza del 80,2%, paquete con el que se trasladaron hasta el centro comercial "Continente" de la Avdª. de Los Poblados de Madrid, donde Carlos Antonio , ya en solitario, se introdujo en el vehículo de su propiedad marca Citroen modelo ZX de color rojo, con matrícula H-....-HD , en el que ocultó el paquete en los asientos traseros y salió en dirección a Trujillo por la carretera N-V (Madrid-Badajoz). Avisadas fuerzas de la Guardia Civil de Tráfico se produjo la detención de Carlos Antonio a la altura del km. 181 de la citada vía, dentro del término y partido judicial de Navalmoral de la Mata, encontrándose en su poder junto al paquete que contenía cocaína, dos teléfonos móviles que usaba para mantenerse en contacto con el otro procesado y 38.000 ptas en efectivo recibidas para los gastos de viaje. El valor de la cocaína que podía ser distribuída en 4.586 dosis ascendía a 9.172.803 ptas.". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Antonio y a Alonso como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, en la especialidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 10 años de prisión, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas por mitad y multa de 10 millones de pesetas para cada uno de ellos.- El pago de la multa deberá efectuarse de una sola vez.- Abónense a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Dése el destino legal a la droga incautada y procédase al decomiso de los teléfonos y del dinero intervenido, a los que se dará igualmente el destino legal.- Ténganse presentes las piezas de responsabilidad civil a los efectos oportunos.- Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alonso y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alonso , formalizó su recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Se formula al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal por inaplicación del art. 14.3 del Código Penal.
La representación de Carlos Antonio formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 851.2 de la LECriminal denuncia que no se menciona de forma clara lo probado por la acusación.
Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se considera vulnerado el art. 24.1 de la C.E.
Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal se considera infringido el art. 376 del Código Penal.
Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECriminal se denuncia "error facti".
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Enero de 2003.
La sentencia de 30 de Abril de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó a Carlos Antonio y a Alonso como autores de un delito contra la salud pública de substancias que causan grave daño con aplicación del subtipo de notoria importancia, a las penas de 10 años de prisión y multa de diez millones de ptas. con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que puestos de acuerdo los condenados Carlos Antonio y Alonso , Carlos Antonio acudió a Madrid el 23 de Junio de 1999 previa concertación de una cita, y en el punto convenido, acudió Alonso quien le entregó un paquete en cuyo interior había 480'6 gramos de cocaína con un grado de pureza del 80'2%. Carlos Antonio ocultó el paquete en los asientos traseros del vehículo y partió para Trujillo, pues la droga tenía la venta destinada entre varias poblaciones de Cáceres.
Carlos Antonio fue detenido en el pk 181 de la N IV por fuerzas de la Guardia Civil que estaban al tanto de la operación quienes ocuparon el paquete, dos teléfonos móviles y 38.000 ptas. para los gastos de viaje.
Ambos condenados han formalizado sendos recursos de casación independientes, que serán estudiados seguida y separadamente.
Recurso de Alonso .
Aparece formalizado a través de un único motivo encauzado por la vía del error iuris por inaplicación del art. 14-3º del C.P.
Alega el recurrente que se ha inaplicado indebidamente el art. 14-3º del Código Penal que regula el error invencible toda vez que reconociendo la entrega del maletín en cuyo interior estaba la droga al otro condenado, alega que ignoraba el contenido que pudiera haber dentro de dicho portafolios y que el propio recurrente en el Plenario alegó que dicho maletín se lo había entregado una tercera persona para entregárselo a Carlos Antonio y que creía que contenía disquetes de material informático.
El motivo no respeta la estricta y precisa sujeción al factum que actúa como presupuesto de admisibilidad, y nada consta en aquel que pudiera suponer, ni remotamente, la situación de error que se denuncia. En efecto, en el particular de dicho relato se dice expresamente "....Así las cosas, el día 22 de Junio del año 1999, los acusados concertaron telefónicamente una entrevista, la que se realizó en la tarde del día siguiente, 23 de Junio de 1999, realizando el intercambio en el bar "Navas" y en un garaje de la c/ Alonso Heredia de la ciudad, recibiendo ( Carlos Antonio ) de Alonso un paquete envuelto en cinta de embalar que, mezclado con café para dificultar su localización, contenía un total de 480'6 gramos de cocaína....". Debe recordarse que Carlos Antonio reconoció los hechos tanto en la instrucción como en el Plenario en términos claramente incriminatorios para el recurrente "....que la droga que le fue intervenida se la vendió Alonso ...." "....que Pepe es el relaciones públicas de los clientes de Cáceres...." --declaración folios 50 y 51 y Plenario-- a lo que se une la evidencia de la droga ocupada y la declaración de los agentes policiales que vigilaron los movimientos de ambos procesados y que acudieron al Plenario --folios 88 vuelto y siguientes del Rollo de Sala--.
Procede la desestimación del motivo.
Recurso de Carlos Antonio .
Aparece formalizado a través de cuatro motivos.
El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con cita del art. 851-2º de la LECriminal denuncia que no se mencione en la sentencia que la condena del otro coimputado fue posible por la colaboración activa del recurrente.
Realmente el cauce casacional escogido deviene en claramente inadecuado a los fines propuestos, pues el párrafo 2º del art. 851 contiene el fallo procesal relativo a que en el factum no se haga declaración alguna de todo hecho, de suerte que se detecta una omisión real. No es esta la situación de autos pues en los hechos probados se narra claramente una operación de tráfico de drogas según la cual, Alonso le entrega por una importante cantidad de cocaína a Carlos Antonio que la recibe y la traslada a Cáceres para allí distribuirla, siendo detenido en el viaje de vuelta. Nada que ver con el vicio consignado en el nº 2 del art. 851 LECriminal, por lo demás, la omisión de la implicación de Alonso gracias a la declaración incriminatoria del recurrente, es algo recogido en la motivación razonándose la no aplicación del tipo privilegiado del art. 376 del Código Penal, en el Fundamento Jurídico tercero.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, la que anuda a la falta de reconocimiento médico que hubiera acreditado la dependencia a las drogas del recurrente.
La denuncia es inaceptable.
Consta al folio 6 de las actuaciones que en fase de atestado policial, en el momento de la detención y tras la lectura de sus derechos manifestó no querer se reconocido por el médico, derecho que es renunciable.
Ciertamente que al folio 10 consta diligencia del Letrado solicitando tal reconocimiento, se trata de una diligencia efectuada en sede policial a las 5'30 h. del día 23 de Junio y que debió efectuarse instantes antes de la puesta a disposición judicial del detenido, ya que consta al folio 19 la declaración en sede judicial del recurrente efectuada el mismo día 23 de Junio, sin que conste petición alguna dirigida a la autoridad judicial de reconocimiento médico.
La misma posición sostuvo en su declaración en sede judicial efectuada el 13 de Octubre --folio 50-- donde no lo solicitó, y finalmente en el escrito de conclusiones provisionales tampoco se propuso la prueba de cuya omisión ahora se queja.
Ningún déficit ni quebranto en la tutela judicial efectiva puede alegar quien con su inactividad ha dado lugar a la situación que ahora denuncia, por otra parte, la sentencia justifica en el Fundamento Jurídico segundo de forma razonada la inexistencia de atenuación alguna, por lo que la decisión no es arbitraria.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 376 del Código Penal.
Como ya se ha dicho y ahora se reitera, la sentencia razona la inaplicación de tal figura privilegiada por no concurrir los elementos que la vertebran en el Fundamento Jurídico tercero.
El art. 376, de nueva creación en el vigente Código Penal tiene su antecedente inmediato en la figura del arrepentido o colaborador que se introdujo en el art. 57 bis b) del anterior Código Penal --L.O. 3/1998--, en relación a los delitos de terrorismo y que el actual ha extendido a los delitos de tráfico de drogas y que se integra por el abandono de las actividades delictivas, lo que supone la ruptura con la organización clandestina más la presentación ante las autoridades confesando los hechos más la colaboración activa en alguna de las formas que establece el artículo.
Por su origen y la ratio que inspiró la figura del arrepentido en materia de terrorismo parece más orientada a casos de delincuencia organizada que obviamente ni se dan en el presente caso, ni tampoco se puede predicar del recurrente que cumpliera los requisitos del tipo; Carlos Antonio fue detenido y confesando su intervención --obvia porque llevaba la droga-- implicó al otro recurrente, se trata en definitiva de un supuesto de codelincuencia descubierta por la manifestación del coimputado unida a otras evidencias dada la imposibilidad de condenar exclusivamente por la sola confesión del coimputado --al respecto es suficiente la cita de la reciente STC de 9 de Diciembre de 2002 en el R.A. 165/2000--, todo lo expuesto no es óbice para conceder una relevancia penal a la confesión del recurrente pues qué duda cabe que quien, en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque esta se impusiera por la evidencia de las pruebas, y facilita la investigación judicial está patentizando una actitud que debe ser relevante para la determinación de la cantidad de pena a imponer y ello haciendo uso de las facultades de individualización judicial de la pena a que se refiere el art. 66-1º del Código Penal, lo que se efectuará en la segunda sentencia una vez se rectifique la calificación jurídica de los hechos en cuanto al subtipo de notoria importancia como se abordará en el Fundamento Jurídico cuarto.
Procede la desestimación del motivo.
El cuarto motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal, se denuncia error en la valoración de las pruebas que se proyecta en un doble aspecto:
-
En lo relativo a la valoración activa del recurrente para condenar al otro imputado y
-
En lo relativo a la situación de drogodependencia.
El motivo incurre en causa de inadmisión en la medida que obvia la cita del documento con valor casacional que acredite de forma clara y causal el resultado el error denunciado.
Procede la desestimación del motivo.
Por la vía de la voluntad impugnativa, y en aplicación de la doctrina del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001 que fijó la aplicación del subtipo agravado en materia de cocaína para la aprehensiones superiores a 750 gramos netos de dicha substancia, y verificándose en este control casacional que la cantidad de cocaína aprehendida ascendió a 385'44 gramos/neto, procede casar la sentencia para dejar sin efecto el subtipo agravado de notoria importancia, y ello con eficacia para ambos recurrentes.
Procede la declaración de oficio de las costas causadas en el recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos, por voluntad impugnativa, HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Alonso y Carlos Antonio , contra la sentencia de 30 de Abril de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, Sumario nº 1/00, seguida por delito de tráfico de drogas, contra Carlos Antonio , nacido en Bermeo (Vizcaya), hijo de Casimiro y de Sandra , el día 04-06- 1969, provisto de D.N.I. nº NUM000 con domicilio en CARRETERA000 , nº NUM001 , de la localidad de Cáceres, con instrucción y con antecedentes penales por robo, no computables en esta causa, habiendo sido detenido por esta causa desde el 22-06-1999 hasta el 15-12-1999; y contra Alonso , nacido en Cáceres, hijo de Franco y de Irene , el día 19-03-1966, provisto de D.N.I. nº NUM002 , con domicilio en la DIRECCION000 , nº NUM001 de Santa Ana (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo sido detenido por esta causa desde el 31-10-1999 hasta el 02-11-1999, situación en la que permanece en el día de la fecha; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, sancionado en el art. 368 con pena de tres a nueva años y multa de tanto al triplo del valor de la droga.
En el presente caso la droga --cocaína-- aprehendida ascendía a 385'49 gramos neto, atendiendo a este peso y de acuerdo con el principio de proporcionalidad de la pena y teniendo en cuenta las penas impuestas en casos parecidos, imponemos la pena de cuatro años y seis meses de prisión a Alonso y a Carlos Antonio la de cuatro años de prisión, por la facilitación dada en la investigación de los hechos, de acuerdo con el art. 66-1º del Código Penal, y a ambos la multa por el mismo importe que la impuesta en la instancia, ligeramente superior al valor de la droga, en caso parecido STS 1180/2002.
Que debemos condenar y condenamos, como autores de un delito contra la salud pública, a Alonso a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y a Carlos Antonio a la pena de cuatro años de prisión por la facilitación dada en la investigación de los hechos, y a ambos la multa por el mismo importe que la impuesta en la instancia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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