STS 1191/2004, 21 de Octubre de 2004

Ponente:D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1078/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1191/2004
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TRÁFICO DE DROGAS. No consta que se hayan cumplido las exigencias relativas a la aportación de los resultados de las intervenciones telefónicas a los efectos de la valoración de su contenido como prueba de cargo. Para ello es imprescindible que se hayan aportado todas las cintas originales, lo que no consta. Tal forma de proceder introduce suficientes dudas razonables como para impedir que se pueda afirmar con la necesaria certeza que todas las cintas originales han sido adecuadamente aportadas a la causa. Estas irregularidades impiden que pueda tenerse en cuenta como medio de prueba el contenido de las conversaciones interceptadas. Sin embargo, con respecto a uno de los acusados subsisten otras pruebas de cargo suficientes como para no entender vulnerado el principio de presunción de inocencia. Con respecto al otro acusado, la única prueba de cargo es la declaración del coimputado, lo que supone la comprobación previa de la existencia de un elemento externo de corroboración. No consta ningún elemento que avale la versión del coimputado, lo que impide su valoración como prueba de cargo. La ausencia de pruebas determinará su absolución. En primera instancia secondena a los imputados. Se estima el recurso de casación de uno de los acusados,absolviéndoselo; se desestima el recurso del otro acusado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Roberto y Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera), con fecha seis de Febrero de dos mil tres, en causa seguida contra Roberto, Carolina y Juan Antonio por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Roberto y Juan Antonio, representados por las Procuradoras Doña Teresa Castro Rodríguez y Doña Mónica Lumbreras Manzano, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario con el número 1/2000 contra Roberto, Carolina y Juan Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera, rollo 18/2000) que, con fecha seis de Febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado por las pruebas practicadas en el plenario los siguientes hechos: PRIMERO.- Por investigaciones seguidas por el Grupo II de UDYCO de la Brigada de Policía Judicial de Las Palmas de Gran Canaria se vino en conocimiento de la dedicación de los procesados Roberto y Juan Antonio (conocido también como "Bola") a la distribución entre terceros de la sustancia cocaína.- Fruto de las pesquisas mencionadas, el día 15 de diciembre de 1999 funcionarios del CNP, sobre las 23.15 horas, procedieron a la detención de persona cuya conducta no se juzga ahora, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 4 de octubre de 16994 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y un día (persona que no juzga ahora por encontrarse en ignorado paradero), en la calle Malfú de esta capital en posesión de 1.006,900 gramos de cocaína con una pureza del 82 %, sustancia que había adquirido de común acuerdo con Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que en la búsqueda de la obtención de pingües beneficios económicos que reporta habían pactado vender previamente al también procesado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien la distribuiría entre terceros consumidores.- SEGUNDO.- El procesado Roberto, además de la distribución de la sustancia cocaína a la narrada escala, distribuía igualmente este tipo de droga en inferiores cuantías. Así, el día 15 de diciembre de 1999 fue detenido cuando transportaba en su vehículo Ford Cougar, VJ-....-VJ, otros 24,950 gramos de cocaína con una pureza del 61,5 % destinados a su distribución entre terceras personas, ocupándosele además un terminal móvil Motorola para el desarrollo de aquella actividad.- Habilitados por el preceptivo auto judicial se procedió al registro del domicilio habitual de Roberto y Carolina, sito en la CARRETERA000, núm. NUM000, incautando una balanza de precisión, 256.000 ptas. y 14 comprimidos de metilendioximetanfetamina, objeto, dinero y sustancia dedicados y procedentes de su ilícito proceder. Roberto, conjuntamente con Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta la titularidad de las cuentas corrientes de la entidad BBVA con número NUM001 y NUM002 con saldos respectivos de 89.707 y 198.198 ptas., cantidades de igual e ilícita procedencia.- TERCERO.- No se ha acreditado, sin embargo, que en las actividades de pequeño tráfico, la procesada Carolina ayudara a Roberto, realizando funciones de mezcla, transporte y entrega de cocaína al consumidor." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos a los acusados Roberto y Juan Antonio, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE (9) AÑOS Y UN (1) DÍA PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO, CON OCHENTA DOS CÉNTIMOS (90.151,82) DE EUROS, a cada uno de ellos, con imposición de la tercera parte de las costas procesales causadas, respectivamente. Absolvemos libremente a la acusada Carolina del delito contra la salud pública que se le imputaba, dejando sin efecto cualquier medida cautelar, personal o real, que se hubiera adoptado, y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.- Se decreta el COMISO de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, así como el vehículo Ford Cougar, VJ-....-VJ, a los que se dará el destino legal." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Roberto y Juan Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Roberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

  2. - Por igual vía denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Por igual vía, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  3. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  4. - Por igual vía, inaplicación indebida del artículo 16 y 62 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Octubre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 90.151,82 euros. En la sentencia se declara probado que la Policía tuvo conocimiento de que ambos se dedicaban a la distribución de cocaína entre terceros y que fruto de las pesquisas policiales procedieron el día 15 de diciembre de 1999 a la detención de un tercer acusado a quien no se juzga que estaba en posesión de 1.006,900 gramos de cocaína con una pureza del 82% que había adquirido conjuntamente con el acusado Roberto y que habían pactado vender previamente al también acusado Juan Antonio, quien la distribuiría entre terceros consumidores.

Ambos condenados interponen recurso de casación contra la sentencia de instancia.

Recurso de Roberto

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues entiende que no ha existido control judicial al no ser adveradas judicialmente las trascripciones de las conversaciones que había aportado la Policía al Juzgado y que no se procedió a la audición y cotejo por parte del Tribunal.

El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre).

Las alegaciones del recurrente se refieren claramente a cuestiones relativas a las condiciones en que fue realizada la aportación al proceso del resultado de las intervenciones telefónicas, lo que afectará, en su caso, a su valor como medio de prueba, pero no a la validez de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones. En este sentido, consta que los autos judiciales establecían los plazos de duración de la medida que en cada caso se acordaba, generalmente de un mes, y que imponían a la policía, como ejecutor material, la obligación de dar cuenta aportando las trascripciones de las conversaciones relevantes. Asimismo consta que la Policía dio cumplimiento a lo ordenado, pues al solicitar las prórrogas o las nuevas intervenciones de otras líneas telefónicas aportaban un informe acerca del estado de la investigación y una trascripción de las conversaciones de mayor interés. De ahí resulta que el Juez estuvo permanentemente informado del estado de la investigación y concretamente del resultado de las intervenciones telefónicas, por lo que no se aprecia falta de control judicial en el concepto que del mismo ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, como premisa de interés a los efectos del recurso siguiente en el que el recurrente alega la vulneración de la presunción de inocencia, es preciso señalar ya que no consta que se hayan cumplido debidamente y en su totalidad las exigencias relativas a la aportación de los resultados de las intervenciones telefónicas a los efectos de la valoración de su contenido como prueba de cargo. Para ello es imprescindible que se hayan aportado todas las cintas originales, con la finalidad de que el Juez, el Tribunal o las partes, puedan utilizar en función de sus responsabilidades e intereses en el proceso su contenido total y no parcial como consecuencia de una aportación incompleta del material que debe integrar el acervo probatorio. Así, aparece al folio 439 del sumario una diligencia de la Secretaria del Juzgado relativa a la audición de las cintas originales nº 2 correspondientes a dos teléfonos utilizados por el recurrente, uno a su nombre y otro al de su compañera sentimental, también acusada y absuelta en esta causa, sin que conste previamente de modo expreso, ni tampoco después, que tales cintas originales han sido remitidas al Juzgado por la Policía. Incluso, la providencia del Juez que precede a tal diligencia tiene "por presentados los anteriores oficios así como listados y trascripciones", sin hacer mención alguna a la recepción de cintas, originales o no.

Sin duda ha de tratarse de un error de constancia, pues no existen datos que avalen otra conclusión, pero tal forma de proceder introduce suficientes dudas razonables acerca de la cuestión como para impedir que se pueda afirmar con la necesaria certeza que todas las cintas originales han sido adecuadamente aportadas a la causa, de manera que el contenido del material entregado pueda ser valorado como prueba de cargo.

Por lo expuesto, se entiende que no se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del recurrente, por lo cual, sin perjuicio de lo que proceda respecto al recurso siguiente, este motivo primero se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que al resultar nulas las intervenciones telefónicas se produce una ausencia total de pruebas.

Ya hemos dicho en el anterior fundamento de derecho que las alegaciones del recurrente no pueden ser atendidas en cuanto que pretenden la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas. Los autos del Juez contienen las condiciones en las que ejercerá su control sobre la ejecución de la medida y tales condiciones fueron cumplidas por la Policía que ejecutaba materialmente lo acordado. También hemos dicho que, a pesar de ello, las irregularidades que se observan en la aportación de las cintas originales al proceso impiden que pueda tenerse en cuenta como medio de prueba el contenido de las conversaciones interceptadas.

Queda por comprobar si subsisten pruebas de cargo contra el recurrente. Aunque en el recurso se silencia, de la sentencia y también del examen de la causa, realizado por la Sala al amparo del artículo 899 de la LECrim, se desprende que el recurrente reconoció ampliamente los hechos en su declaración ante el Juez, asistido de letrado, prestada en fecha 8 de mayo de 2000, ratificada después al prestar declaración indagatoria. En esta declaración reconoce su vinculación con la operación relativa a los 1.006,900 gramos de cocaína que fueron ocupados en poder de un tercero, a quien no se juzgó en este caso. Reconoce el contenido de algunas conversaciones telefónicas y concretamente la mantenida con el otro recurrente en relación al acuerdo para la adquisición y entrega de dicha cantidad de droga. También reconoce su participación en otras actuaciones relacionadas con tráfico de drogas. Tiene su antecedente parcial en otra declaración prestada con fecha 9 de febrero de 2000 ante la Policía, ratificada judicialmente el día 15 de marzo.

Esta declaración fue prestada con asistencia letrada y ratificada posteriormente. En el juicio oral el recurrente se acogió a su derecho a no declarar. El silencio del acusado supone el ejercicio por su parte de una opción que le reconoce la Constitución, y que forma parte de su derecho a la defensa directa. No supone exactamente una negativa o rectificación de lo anteriormente declarado, en su caso, lo cual podría requerir alguna explicación respecto al cambio de versión.

En tanto que puede negarse a declarar, su silencio no puede ser utilizado como prueba de cargo. No quiere ello decir que no pueda ser valorado. En aquellos casos en los que la acusación haya presentado un material probatorio de cargo de suficiente entidad como para requerir una explicación por parte del acusado, el silencio de éste no es una prueba en su contra, pero sí es un elemento a tener en cuenta en el momento de valoración de las auténticas pruebas.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria, en la que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso.

Todo ello no impide resaltar su carácter complementario, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan el hecho y la participación del acusado.

En el caso actual, además, el Ministerio Fiscal se preocupó de que constaran en el acta las preguntas que pretendía hacer al acusado, lo que de un lado permitió a éste conocer el alcance de su silencio en relación con cada cuestión concreta que le podía ser planteada, y de otro lado, sirvió para introducir expresamente el contenido de sus declaraciones anteriores.

De esta forma el Tribunal pudo valorar todas ellas y dar mayor credibilidad a unas o a otras, en todo o en parte, como efectivamente hace en la sentencia de forma que no puede tacharse de irracional, arbitraria o manifiestamente errónea.

A todo ello, ha de añadirse como un elemento que constituye una prueba de cargo por sí mismo y que al mismo tiempo sirve como apoyo a la decisión del Tribunal al valorar las pruebas, que el recurrente fue observado por los agentes en su encuentro con quien tenía la droga en su poder, y que al ser detenido trasportaba en su vehículo la cantidad de 24,95 gramos de cocaína con una riqueza del 61,5%.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y el motivo se desestima.

Recurso de Juan Antonio

CUARTO

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En realidad centra su queja en el primero de los derechos cuya vulneración alega, pues entiende que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad. Que los autos carecen de motivación pues se basan en oficios policiales vagos y faltos de concreción. Que a las solicitudes de prórrogas y de nuevas intervenciones no se acompañan las cintas de las conversaciones anteriores, sin que se proceda a la audición de la grabado antes de que el Juez decida, con la finalidad de comprobar la coincidencia entre las cintas y las trascripciones policiales. Y, finalmente, entiende que no ha existido control judicial pues no existe actividad de comprobación de lo aportado por la Policía.

Es sobradamente conocida la doctrina de la Sala respecto a los requisitos que deben observarse para la validez de las intervenciones telefónicas. Por todas la STS nº 724/2004, de 9 de junio.

El principio de proporcionalidad se ha respetado en cuanto que la medida se acuerda para la investigación de un hecho grave como es el tráfico de drogas, concretamente en este caso, de sustancias que causan grave daño a la salud.

En cuanto a la motivación, en la Sentencia antes citada se dice que "la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, pues es precisamente su presencia lo que ha podido operar como elemento justificante de la restricción del derecho. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre).

Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia".

En el caso actual no se ha desconocido la necesidad de que la decisión judicial esté basada en datos objetivos, a los que se hace mención expresa en las resoluciones judiciales que se remiten a los oficios policiales que las preceden, por lo que no se aprecia falta de motivación.

La tramitación inicial de esta causa reviste cierta complejidad, pues tras una solicitud policial de intervención telefónica de fecha 10 de junio de 1998, denegada por falta de datos suficientes, el Juez de instrucción acordó el sobreseimiento provisional de la causa hasta en tres ocasiones. Una primera el 16 de junio de 1998; tras la reapertura de la causa, nuevamente el 5 de octubre por la falta de información de la Policía; y finalmente tras la solicitud de cese de la intervención por parte de la policía, el 2 de febrero de 1999, pues aunque se obtuvieron datos indiciarios de actividad delictiva, no se pudieron obtener pruebas suficientes. Ello implica, en realidad, la existencia de control judicial sobre la ejecución de la medida, en contra de lo sugerido por el recurrente. Como hemos dicho antes, el Juez fue debidamente informado, por lo que no se aprecia una falta de control que determine la nulidad de las intervenciones.

De otro lado, el examen de la causa permite comprobar que en todos los casos el Juez contó con datos objetivos sugestivos de una actuación delictiva. Así, la intervención inicialmente acordada se basa en la nueva solicitud policial, que se acompaña con la trascripción de unas conversaciones telefónicas entre el sospechoso Roberto y un tercero involucrado en otra operación relativa a dos kilos de cocaína, quien estaba siendo investigado en otras diligencias del mismo Juzgado en las que se había acordado la intervención telefónica. Incluso se hace constar por diligencia que el Juez ha procedido a la audición de tales conversaciones. A esta intervención se sucede la del teléfono de la compañera sentimental del sospechoso, ante la información policial de su utilización por aquél, y nuevas prórrogas, siempre precedidas de solicitud policial con informe del estado de la investigación.

El 5 de octubre, la Policía remite oficio con datos de la investigación junto con una trascripción, solicitando mantener la intervención, lo que el Juez acuerda mediante auto en las mismas Diligencias Previas. Se suceden distintas prórrogas en las que la policía acompaña el oficio de solicitud con trascripciones parciales de las conversaciones intervenidas y datos del estado de la investigación, hasta el 29 de enero en que solicitan el cese de la intervención, acordando el Juez nuevamente el sobreseimiento provisional el 2 de febrero.

Nuevamente el 13 de setiembre de 1999, sobre la base de los datos anteriores y la reanudación de la actividad del sospechoso, así como el alza injustificada de su nivel de vida, según las vigilancias de las que es objeto, se solicita nueva intervención telefónica, que se acuerda el 6 de octubre, seguida de varias prórrogas precedidas de informes policiales sobre el estado de la investigación acompañadas de trascripciones de las conversaciones más relevantes.

Es cierto que, como señala el recurrente, el Juez no procedió a la audición de las cintas originales con carácter previo a decidir sobre la prórroga solicitada. Sin embargo, no es una actuación imprescindible, aunque según los casos, el Juez pueda o deba recurrir a esa comprobación, si resulta justificado.

Es preciso, sin duda, que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

En todos los casos, pues, el Juez pudo basar su decisión en datos objetivos aportados por la Policía como resultado de la investigación y de las anteriores escuchas telefónicas, acomodándose la marcha del proceso al estado de la investigación. No se aprecia, pues, falta de motivación ni en los autos que acordaron las intervenciones iniciales ni tampoco en los que acordaron sus prórrogas.

En tercer lugar se denuncia la ausencia de control judicial ante la falta de actividad de comprobación de lo realizado por la Policía. Debemos remitirnos aquí a las consideraciones finales del segundo fundamento de derecho de esta Sentencia. No consta debidamente que se hayan remitido todas las cintas originales. En este caso constan aportadas a los folios 92, 139, 199 y 222 las cintas originales una a cuatro del teléfono NUM003, a nombre de la compañera sentimental del otro recurrente, correspondientes a la primera intervención; a los folios 185 y 222 las cintas originales nº 1 y 2 del teléfono del otro recurrente NUM004, también de la primera intervención. Al folio 340 la cinta nº 1 y al folio 575 la cinta nº 3 del teléfono utilizado por el acusado Roberto nº NUM005. La cinta nº 2 de este teléfono no aparece remitida, aunque consta al folio 439 diligencia de la Secretaria Judicial según la cual procede a su audición junto con la de la cinta nº 2 del teléfono NUM003, correspondiente a la segunda intervención, posterior al cinco de octubre, cuya remisión al Juzgado tampoco consta.

Y además, concretamente respecto del recurrente no aparecen verificadas por la Secretaria Judicial las conversaciones contenidas en las cintas originales números uno, dos y tres del teléfono NUM006 ni las contenidas en la cinta número uno del teléfono NUM007, ambos utilizados por el recurrente.

Estas irregularidades determinan que el contenido de las conversaciones telefónicas no pueda ser utilizado como medio de prueba.

La estimación o desestimación del motivo dependerá de la del siguiente, de modo que se resolverán conjuntamente.

QUINTO

En el segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no pueden valorarse las conversaciones telefónicas dada su nulidad. Y niega valor a la declaración del coimputado dada su extraordinaria vaguedad y ante la existencia de versiones contradictorias. Además no pudo ser interrogado al negarse a declarar. Fue puesto en libertad tras la declaración en la que inculpa al recurrente.

Suscita el recurrente el valor de la declaración del coimputado. De un lado porque no pudo ser interrogado por su defensa, lo que infringe el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo. De otro, porque no existe corroboración alguna de su versión.

En cuanto al primer aspecto, dice el recurrente que el coimputado no pudo ser interrogado al negarse a declarar en el juicio oral, lo que impide valorar sus declaraciones.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.3, y el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en su artículo 6º.3º d), establece en principio el derecho de todo acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, y al interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hacen en su contra. Tales tratados, ratificados por España son normas integrantes de nuestro Ordenamiento Jurídico y sirven de guía para la interpretación de los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, según establece el artículo 10. 2 CE.

En la Sentencia de 20 de setiembre de 1993, Caso Saïdi contra Francia, el TEDH ha señalado que la ausencia de toda confrontación priva al acusado de un proceso equitativo, y ha considerado que las exigencias de contradicción son mayores cuando los testimonios inculpatorios proceden de quienes han declarado sin obligación de decir la verdad, por lo cual, la sentencia condenatoria no puede apoyarse exclusivamente en la declaración de un coimputado al que la defensa no ha podido interrogar. En este sentido el TEDH ha entendido, entre otras en la STEDH de 19 de diciembre de 1990, Caso Delta contra Francia, que los derechos de la defensa, por norma general, "exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencia Kostovski de 20 noviembre 1989)".

El Tribunal de instancia valora como prueba de cargo la declaración del coimputado Roberto prestada en la fase de instrucción el día 8 de mayo de 2000, que aparece en los folios 983 y siguientes del sumario, que fue ratificada posteriormente también ante el Juez al prestar declaración indagatoria. Aunque el procesado se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral, el contenido de su declaración fue introducido en el debate a través del interrogatorio que el Fiscal hizo constar en el acta.

La negativa a declarar, tal y como se produjo en este caso, puede enmarcarse en el ámbito del ejercicio directo del derecho de defensa mediante el silencio del acusado, pues no se aprecian otros móviles. Al contrario, tal forma de actuar es coherente con el planteamiento por parte de su defensa técnica de la invalidez de las escuchas telefónicas y con el hecho de haber confesado los hechos en algunas declaraciones ante el Juez de instrucción, cuya validez asimismo podría hacerse depender de la validez de aquellas alegando la existencia de una vinculación entre ambas que impidiera su valoración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ. Sin embargo, lo cierto es que, con independencia de los derechos del otro acusado a su propia defensa, en esa ocasión la defensa del recurrente no pudo interrogar según su derecho a quien le inculpaba del hecho que le es imputado por la acusación.

El elemento decisivo que inicialmente permite plantear la valoración de la declaración del coimputado como prueba de cargo, es que, según se desprende del sumario, la defensa del recurrente tuvo la posibilidad de intervenir en la declaración prestada el día 8 de mayo de 2000, pues fue notificada al efecto, aun cuando después decidiera no comparecer. Efectivamente, consta en el sumario que la declaración fue prevista inicialmente para el día 27 de abril y fue trasladada posteriormente al día 8 de mayo, lo cual fue notificado al letrado designado por el recurrente, folio 972 del sumario. Se cumplió así con la exigencia de que el acusado pueda interrogar a quien le acusa, en algún momento del proceso, en este caso concreto en el momento en que prestó la declaración incriminatoria. Pues lo decisivo es precisamente que exista la posibilidad de interrogar, y no que tal posibilidad se haga efectiva.

Suprimida esta objeción, resta por examinar el valor probatorio de la declaración del coimputado.

La STS 2102/02, de 13 de diciembre, recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta, a estos efectos, que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración con la Justicia no es un dato que elimine por sí mismo la veracidad de la declaración del coimputado.

Es por todo esto que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento previo a la labor de valoración, la comprobación de la existencia de algún tipo de corroboración objetiva que avale la versión del coimputado acerca de la participación del acusado en los hechos.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

De esta forma, se ha elevado a la categoría de requisito previo a la valoración de la prueba lo que en realidad constituye un elemento propio de la racionalidad de aquella.

En el caso actual, una vez que se ha establecido la imposibilidad de valorar el contenido de las conversaciones telefónicas como prueba contra el recurrente, la única prueba de cargo viene constituida por la declaración del coimputado, lo que supone la comprobación previa de la existencia de un elemento externo de corroboración.

En la sentencia de instancia no se menciona ningún elemento que sirva de corroboración a la versión del coimputado. Quizá el Tribunal consideró que tal mención no era necesaria, al valorar también como prueba de cargo el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas. Pero suprimido el contenido de éstas como medio de prueba, es preciso que conste en la sentencia algún elemento que el Tribunal haya considerado acreditado que pueda servir como aval a la versión que sostiene el imputado, la cual ha quedado como única prueba en contra del recurrente. No podemos tener en cuenta en este aspecto otros datos que, aunque aparezcan en la causa, sin embargo no consten en la sentencia, pues ignoramos si el Tribunal los ha aceptado como acreditados o no, y no es posible ahora sustituir su valoración de las pruebas.

Prescindiendo del contenido de algunas conversaciones telefónicas, solamente se menciona expresamente en la sentencia el reconocimiento que el recurrente hizo en una de sus declaraciones sumariales, rectificada en el juicio oral, respecto de la posesión de un determinado número de teléfono desde el que se hicieron algunas de las llamadas telefónicas que fueron interceptadas. Pero ese dato en sí mismo no tiene ninguna relación con la versión del coimputado, pues éste no mencionó en ningún momento ese teléfono como del recurrente, ni tampoco aparece en ninguna otra forma en sus declaraciones inculpatorias.

No consta, pues, ningún elemento que avale la versión del coimputado respecto de la participación del recurrente en el hecho delictivo, lo que impide su valoración como prueba de cargo contra éste. La ausencia de pruebas determinará su absolución.

El motivo, pues se estima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Juan Antonio y que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por el recurrente Roberto, ambos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera), con fecha seis de Febrero de dos mil tres, en causa seguida contra Roberto, Carolina y Juan Antonio por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales en cuanto al recurso interpuesto por Juan Antonio y condenando al pago de las costas a Roberto en lo que a su recurso se refiere.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de las Palmas de Gran Canaria instruyó Sumario número 1/2000 por un delito contra la salud pública contra Roberto, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 29 de abril de 1963, hijo de Ricardo y de Rosa, con DNI número NUM008, vecino de Las Palmas, con antecedentes penales no computables y de ignorada solvencia, contra Carolina, nacida en Las Palmas de Gran Canaria el día 29 de mayo de 1975, hija de José y de Teresa, con DNI número NUM009, vecina de Las Palmas, de ignorados antecedentes penales e insolvente y contra Juan Antonio, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 5 de noviembre de 1949, hijo de Jenaro y de Rafaela, con DNI número NUM010, vecino de Las Palmas, de ignorados antecedentes penales y desconocida solvencia y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha seis de Febrero de dos mil tres dictó Sentencia condenando a Juan Antonio y Roberto, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de noventa mil ciento cincuenta y uno, con ochenta y dos céntimos de euros, a cada uno de ellos, absolviendo a Carolina del delito contra la salud pública que se le imputaba. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados, Juan Antonio y Roberto, y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución, añadiendo que la participación de Juan Antonio en los hechos probados no ha quedado acreditada.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede la absolución del acusado Juan Antonio, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Juan Antonio del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del que venía acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra el mismo.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.