STS 1086/2002, 11 de Junio de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:4244 |
| Número de Recurso | 614/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1086/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación interpuestos por Jesus Miguel , Jose Antonio y Pablo , representados, respectivamente por los procuradores Alberto Fernández Rodríguez, Miguel Torres Alvarez y María Carmen de la Fuente Baonza, contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil uno de la Audiencia Provincial de A Coruña. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Ferrol instruyó sumario por los delitos de tráfico de drogas, robo con intimidación y violencia, daños y una falta de maltrato de obra, a instancia del Ministerio fiscal, que ejerció la acusación pública y de Luz que ejerció la acusación particular contra Jose Pablo , Jesus Miguel , Jose Antonio , Rubén y Lucio y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña que, con fecha siete de abril de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En un día no concretado del mes de febrero de 1999, el procesado Rubén , conocido por "Cachas ", de veintiún años de edad y sin antecedentes penales, por encargo del también procesado Jose Pablo , de veintidós años de edad y sin antecedentes penales, se puso en contacto con el también procesado en esta casua [sic], Jose Antonio de veintiséis años de edad y conocido por "Zapatones ", anteriormente condenado por un delito de tráfico de drogas en sentencia de 26 de enero de 1995, proponiéndole que sirviera de mediador en la búsqueda de una persona que estuviera dispuesta a adquirir unos 25 kilos de hachís a un precio aproximado de ciento noventa mil pesetas el kilo.- En el cumplimiento de esta gestión, Jose Antonio habló de ello con Luis Antonio , de 32 años de edad y domiciliado en Longras-Narón que conocía de antes, quien aceptó la propuesta. En esas condiciones se acercó al domicilio de Juan Carlos el viernes 19 de febrero para avisarle de que, sobre las dos de la noche se efectuaría la entrega convenida, pasando de inmediato Jose Antonio recado telefónico a Luis Antonio quien dio su visto bueno a la compra, expresando que ya disponía del dinero convenido, fijando ambos como lugar de intercambio el pantalán de la Gándara, en las proximidades de la Lonja de Mariscadores, y, a su vez, cerca de la vivienda de Luis Antonio .- Sobre las 2-15 horas de esa noche del día 20, Rubén y Jose Pablo , conduciendo uno de ellos un automóvil Citröen Xantia, recogieron en su domicilio a Jose Antonio y se dirigieron los tres al lugar de la cita. Una vez allí, se bajó del mismo Jose Antonio y andando hasta su casa, fue a avisar a Luis Antonio de la llegada de los vendedores.- Cuando Jose Antonio localizó, por fin, a Luis Antonio en las proximidades de su domicilio, se dio cuenta de que éste, en contra de lo pactado, había decidido arrebatar violentamente el hachís a los vendedores para lo que se había concertado previamente con los también procesados Jesus Miguel , "Tino", con antecedentes penales no computables, y Pablo , anteriormente condenado por un delito de robo violento por sentencia de 26 de septiembre de 1995. A tal efecto, Jesus Miguel se había trasladado a Ferrol desde La Coruña en el coche de su propiedad, marca Ford Orion, matrícula HI-....-H , habiendo llegado sobre la una menos cuarto a la casa de Luis Antonio . Después localizaron entre ambos a Pablo y fueron todos a la casa de éste último, a la espera de noticias de Jose Antonio .- Cuando llegó éste, Luis Antonio , Jesus Miguel y Pablo estaban tratando de violentar el maletero de un "Ford Probe" propiedad de Luis Antonio para que éste pudiese hacerse con una pistola que había quedado en su interior -que después resultó ser de fogueo- pues había olvidado las llaves dentro, y, al salir, el sistema de cierre había quedado bloqueado, pero, ante las dificultades para abrirlo, desistieron de ello y salieron ya los cuatro hacia el pantalán, en el Ford-Orion de Jesus Miguel , que lo conducía, yendo a su lado Luis Antonio , que se había puesto al salir una prenda-panty tapándole la cabeza y llevaba en la mano un hacha, ocupando el asiento trasero izquierdo Pablo y Jose Antonio el derecho, habiendo tapado antes la matrícula trasera del coche del coche [sic] con una pequeña bolsa plastificada.- Al llegar al lugar de la cita, en el pantalán ya dicho, donde los esperaban al fondo Jose Pablo y Rubén , al lado del Citröen Xantia en el que habían ido ellos allí, descendieron rápidamente del Ford-Orion Luis Antonio , portando el hacha, Pablo que llevaba un palo, y Jesus Miguel también armado con una macheta, mientras que Jose Antonio se quedaba dentro, ajeno a la acción de sus compañeros.- En cuanto a éstos, mientras Jesus Miguel permanecía de apoyo, en las inmediaciones, en poder de la macheta, y Pablo reducía a Rubén obligándolo a tirarse al suelo, aunque sin llegar a causarle heridas, Luis Antonio se dirigió con el hacha en la mano hacia Jose Pablo , exigiéndole a gritos que le entregara el paquete con la droga, llegando incluso en un primer momento, a golpearlo en el cuello con la parte lisa de la macheta. Se opuso Jose Pablo a la acción del otro, forcejeando con él hasta apartar el hacha con la que era atacado, pero, en una reacción muy violenta, Jose Pablo sacó una navaja que llevaba consigo y la utilizó contra Luis Antonio dándole varios navajazos, uno en la parrilla costal izquierda, a nivel de quinto espacio intercostal, que le produjo una herida de 4 centímetros y le alcanzó el corazón, y otra en la parrilla costal derecha, que le causó otra herida inciso-punzante externa de un trayecto ciego de unos dos centímetros pero sin afectación de planos musculares ni órganos vitales, apreciándose también a Luis Antonio una escoriación irregular de 5x2 centímetros en cara posterior, tercio superior del antebrazo derecho y otra irregular, de color rojo oscuro en cara posterior de la mano izquierda, y en la espalda y a nivel de la columna dorsal, en la zona de 5ª y 6ª vértebra, una pequeña herida de aspecto redondeado y de escasa profundidad que se continuaría con una escoriación lineal de unos cinco centímetros, herida, esta última, que le produjo Jose Pablo a Luis Antonio golpeándolo con el hacha que llevaba primero este último pero que su oponente le arrebató en el forcejeo, cuando Pablo , de espaldas, trató de huir retrocediendo a la carrera en dirección hacia donde habían venido.- Fue entonces cuando, ante tal reacción, Pablo se desestendió [sic] de Rubén y se alejó del lugar, mientras que Jose Pablo , muy excitado por lo que estaba pasando, se acercó gritando al turismo "Ford Orion", en cuyo interior permanecía Jose Antonio , y golpeó fuertemente la carrocería y cristales del mismo con el hacha que le había arrebatado a Luis Antonio , produciéndole daños tasados pericialmente en doscientas mil pesetas.- En esa situación, también Jesus Miguel se marchó de allí hasta su automóvil, pero, al no lograr encender el motor, huyó a pie en otra dirección, mientras que Pablo , que se había retirado hasta el coche, sí consiguió encenderlo, y dando marcha atrás, abandonó el lugar en compañía de Jose Antonio circulando hasta la calle Valle Inclán, de la Gándara-Narón, donde lo dejó estacionado.- Mientras tanto, Luis Antonio sólo fue capaz de recorrer un corto trayecto en su huida, y, a consecuencia de la extrema gravedad en que se encontraba, cayó al suelo, cerca ya de su casa, siendo visto así por dos jóvenes que intentaron socorrerlo y le quitaron la media que aún llevaba puesta envuelta en el cuello, avisando también a una ambulancia, pero, a pesar que de fue trasladado urgentemente a la Residencia Sanitaria de Ferrol falleció poco después de su ingreso a causa de la gravísima herida en el corazón que le había causado Jose Pablo de la manera expresada.- La importante cantidad de hachís que Jose Pablo y Rubén habían llevado en su automóvil hasta el pantalán de la Gándara la habían ocultado a unos metros de distancia del mismo y al lado de una barca hasta cerciorarse de que la entrega les fuese pagada, y, después de lo sucedido, se la llevó Jose Pablo en su vehículo, y, pese a las investigaciones llevadas a cabo, no pudo ser localizada.- Horas después, Pablo y su mujer, una vez que se enteraron de la muerte de Luis Antonio lograron sacar del automóvil Ford Probe la pistola ya dicha y la guardaron en un armario de su casa, donde fue localizada en el transcurso del correspondiente registro, pero resultó ser, una vez examinada en la Intervención de Armas de Ferrol, una pistola detonadora de la marca Valtro, no útil para el disparo con munición de arma de fuego.- Luis Antonio estaba casado con Luz , y de su matrimonio han quedado tres hijos, llamados Nuria , Clara y Eduardo , de once, cinco y dos años, respectivamente, en el momento de los hechos.- Antes de conocer la apertura del procedimiento judicial contra él, Rubén comunicó al Juzgado, por mediación de su madre y su abogado, que tenía algo que declarar acerca de su participación en los hechos, confesando la misma ante la autoridad judicial, por propia iniciativa desde el primer momento.-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Pablo , Jesus Miguel , Pablo , Jose Antonio y Rubén , como autores de un delito consumado de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en Jose Antonio la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en Rubén la atenuante, como muy cualificada, de haber confesado la infracción a las autoridades, a las penas de prisión de tres años, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco millones de pesetas (5.000.000) con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago, a Jose Pablo , Jesus Miguel , Pablo y Jose Antonio , y a las de prisión de un año y seis meses, misma accesoria durante este tiempo, y multa de dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000) con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, a Rubén .- Asimismo debemos condenar y condenamos a los acusados Jesus Miguel y a Pablo , como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de tentativa, concurriendo en Pablo la agravante de reincidencia a las penas de seis meses de prisión y la accesoria ya dicha, a Jesus Miguel , y la de prisión de un año, y misma accesoria a Pablo .- En tercer lugar, debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo , como autor responsable de un delito de homicidio, ha definido, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a las penas de prisión de cinco año, y la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- También debemos condenar y condenamos a Jose Pablo , como autor responsable de un delito de daños, ya definido, a la pena de multa de seis meses, a razón de 200 pesetas día y, por último, debemos condenar y condenamos a Pablo , como autor responsable de una falta de maltrato de obra, en los términos ya dichos, a la pena de multa de quince días, a razón de 200 pesetas/día.- Condenamos también a los procesados al pago de las costas procesales, si las hubiere, salvo las correspondientes a la acusación particular, y, como consecuencia de su correspondiente deber de resarcimiento, condenamos expresamente a Jose Pablo a que indemnice a Luz , viuda del fallecido, en la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000), y en la misma cantidad, a cada uno de los tres hijos del matrimonio, Clara , Nuria y Luis Antonio , y a Jesus Miguel , en doscientas mil pesetas (200.000), y a Pablo a que indemnice a Rubén en la de diez mil pesetas (10.000)
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Jose Pablo , Jesus Miguel , Jose Antonio y Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos por todos los que lo prepararon, salvo por Jose Pablo , el que se declaró desierto.
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- La representación del recurrente Jose Antonio basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en error en la apreciación de la prueba en documentos que obran en autos.- Segundo. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus tres supuestos.
La representación del recurrente Jesus Miguel , basa su recurso en los siguientes motivos: A) Respecto del tráfico de drogas.- Primero. Por violación del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.- B) En cuanto a la cantidad de notoria importancia.- Segundo. Por violación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.- Tercero. Por violación del derecho a la igualdad ante la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española.- Cuarto. Por violación del derecho a la igualdad ante la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española.- Quinto. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Sexto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 16.1º del Código penal que regula la tentativa y consecuentemente no aplicación del artículo 62 del mismo texto que obliga a una rebaja de la pena en uno o dos grados. Se interpone con carácter subsidiario y para el caso de que no se estimase la absolución.- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 29 del Código Penal, que define la complicidad y consecuentemente el artículo 63 que establece la rebaja de la pena en un grado. Se interpone con carácter subsidiario y para el caso de que no se estimase la absolución.- C) Respecto del delito de robo.- Octavo. Por violación del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.- Noveno. Por violación del derecho a ser informado de la acusación, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.- Décimo. Por violación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.- Décimo primero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Duodécimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 29 del Código penal que define la complicidad y consecuentemente el artículo 63 que establece la rebaja de la pena en un grado. Se interpone con carácter subsidiario, para el caso de que no se estime la absolución.
El recurrente Pablo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en concreto del artículo 368 y 369.3 del Código penal vigente en el momento de ocurrir los hechos.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó la estimación del motivo dos del recurso de Jesus Miguel y la desestimación del resto de los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 31 de mayo de 2002.
Recurso de Jesus Miguel
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado violación del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, por entender que no existe prueba de cargo sobre la que pudiera apoyarse la imputación de un delito contra la salud pública. Esta falta de acreditación probatoria estaría referida tanto a la existencia misma de la droga como a la cantidad.
Señala el recurrente que el tribunal ha tomado esencialmente en consideración las manifestaciones del acusado Rubén en su declaración ante el Juez instructor, luego desmentidas en el acto de la vista. Pero siendo cierto que, en efecto, esa aportación ha resultado básica en la construcción de la sentencia condenatoria, también lo es que forma parte de un cuadro probatorio integrado asimismo por otros elementos de juicio, entre ellos la declaración del propio Jesus Miguel sobre la existencia de un plan para "quitar la mercancía de hachís a unos chavales".
Al respecto, es verdad que Rubén -asistido de letrado- declaró en el Juzgado con particular detalle confirmando la existencia de la droga (en la cantidad que se dice en la sentencia) y el lugar del escenario de los hechos en el que la habían ocultado; así como que la misma iba a ser objeto de una operación previamente concertada como de compraventa. Y consta también que en el acto de la vista se desdijo de tales asertos con el único argumento de que si habló en esos términos es porque el instructor "le metió miedo".
A tenor de estos datos, ninguna duda cabe acerca de que el tribunal estaba plenamente legitimado para, en principio, tomar en consideración los elementos de prueba que se han consignado (esto es, la existencia física de la sustancia, la cantidad, y que había un acuerdo inicial para su compraventa, así como que es esto lo que determinó la presencia de todos los implicados en la causa en el escenario de la acción).
Es igualmente claro que tales afirmaciones se encuentran desmentidas no sólo por el propio imputado que las hizo, sino también por los demás imputados. Pero ello no podría impedir que fueran estimadas por el tribunal como dotadas de mayor fuerza convictiva, a tenor del contexto de prueba resultante en conjunto del juicio. Así es como ha sucedido, y no, ciertamente, de manera arbitraria, en contra de lo que se sugiere.
En efecto, la sala aceptó como válida la información ofrecida por Rubén por la coherencia interna de las manifestaciones y su notable grado de detalle, que no dejaba ningún cabo suelto; es decir, por su calidad explicativa, que servía eficazmente para dar cuenta de todo lo sucedido, en virtud de un proceso inferencial del que, aunque de forma sumaria, hay constancia bastante en la sentencia.
De este modo, la existencia y la cantidad de hachís aparece inicialmente acreditada por lo manifestado por ese imputado, y de este dato probatorio-base es legítimo concluir en términos de experiencia que el motivo de concertarse en ese lugar apartado y a una hora de la madrugada era, efectivamente, la pretensión de vender, de una parte de los implicados, y la de apoderarse de la mercancía sin pagar, de los demás que acudieron. Y que el volumen de la sustancia era ciertamente de la entidad que dijo Rubén , pues de otro modo carecerían de sentido, tanto la escenografía y la preparación como la nutrida participación en la operación.
Así, es correcto entender que -además de por haberlo afirmado Rubén - la droga tendría que estar en el área del encuentro, puesto que se trataba de operar con ella y con personas a las que no se conocía; y, por esto, es lo más verosímil que hubiera sido ocultada en lugar próximo, al objeto de poder disponer de ella para la transacción sólo una vez comprobada la existencia en los otros de un propósito serio y actual de adquirirla mediante precio. Y también es conforme a experiencia considerar que la presencia de los componentes del segundo grupo sólo pudo obedecer a un interés cierto por la adquisición de la droga, si bien, dada su actitud, no precisamente pagándola.
Por tanto, no es en modo alguno cierto que falte prueba de cargo sobre los aludidos extremos de la imputación, y tampoco que la existente no hubiera sido adquirida de forma correcta. Por el contrario, la actuación de la sala satisface las exigencias en la materia que se expresan, entre tantas, en la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2002, de 28 de enero, puesto que aquélla dispuso de auténticos actos de prueba de cargo practicados en el juicio, así como de otros que lo fueron en la instrucción, pero resultaron regularmente llevados a la vista y sometidos a contradicción; y, en fin, los elementos de prueba resultantes fueron valorados con racionalidad y a tenor de la experiencia y esta valoración resulta suficientemente motivada. Con lo que el motivo debe, pues, desestimarse.
Bajo los ordinales 2º, 3º, 4º y 5º del recurso se denuncia -como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción del art. 24 CE, del principio de igualdad ante la ley, del art. 14 CE y, también por quebrantamiento de forma, del art. 851,3º Lecrim- que la sentencia no da respuesta a la solicitud de estimación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21,4ª Cpenal, como muy cualificada.
El argumento de apoyo es que esa pretensión se formuló de manera explícita, (precisamente, en los mismos términos que por la defensa del también acusado Rubén , cuya solicitud al respecto sí ha sido estimada); a partir de una actitud de éste, calificada en el escrito de recurso como equiparable a la mantenida por el ahora recurrente, que se presentó de manera voluntaria en comisaría.
Tiene razón el recurrente al plantear esta cuestión como atañente a su derecho a la tutela judicial efectiva y constitutiva de quebrantamiento de forma, puesto que, suscitada por él al tribunal con el carácter de pretensión, tenía derecho a una respuesta específica y motivada sobre el particular, conforme ha declarado conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia nº 1/1999, de 25 de enero); y de esta sala (entre tantas, la que cita el propio recurrente, de 9 de enero de 1999).
Ahora bien, dicho esto, hay que tomar también en consideración el alcance de una declaración como la que se derivaría de estimar la objeción del art. 851,3º Lecrim, tal y como ha sido planteada, para el derecho también fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24,2 CE) de todos los implicados en la causa, incluido el recurrente. Es por lo que -ponderando los intereses en conflicto a que responden los aludidos derechos- y teniendo en cuenta la relevancia de la cuestión que se examina en el conjunto de todas las resueltas en la sentencia, y que ésta, aunque no aborda directamente el asunto, sí ofrece información lo bastante expresiva sobre la ratio decidendi del tribunal en este punto, se considera procedente resolver al respecto, previo examen de los autos en lo indispensable, conforme autoriza el art. 899 Lecrim.
Pues bien, del modo de razonar del tribunal y de su versión de los hechos, puesta en relación con la formulación de la pretensión por el recurrente, se infiere claramente que no resulta asimilable la conducta del acusado Jesus Miguel a la de Rubén , ni en su significado ni en su trascendencia para la causa. Porque mientras este último, asumiendo plenamente su responsabilidad en los hechos, facilitó con todo lujo de detalles la versión de los mismos que resultó confirmada por el resto de los elementos de cargo del cuadro probatorio y, como tal, acogida en la sentencia, aquél se limitó a dar una información limitada y sesgada de su participación en ellos, que presenta abiertas desviaciones sobre lo que al respecto constituye la conclusión del tribunal. En consecuencia, si es reprochable a éste el defecto de respuesta a esa pretensión, no en cambio el trato diferencial de la misma en comparación con la formulada por Rubén , dada la también marcada diferencia de las respectivas conductas.
Así las cosas, sólo cabe concluir que la no apreciación de la atenuante de que se trata en el acusado Jesus Miguel tiene sustento en la valoración de su actitud, en el contexto del cuadro probatorio, como no expresiva de una reconsideración o cambio de actitud, dado el carácter limitado, selectivo y claramente táctico de su confesión, en la que se presenta apenas como espectador pasivo, en contra de lo que es el resultado de la prueba y se recoge en los hechos.
Tal es asimismo la razón por la que no se está en presencia de una cuestión atañente al principio de igualdad, pues la diferencia de trato no debe medirse en función de la identidad de las formulación de las pretensiones, sino, del carácter injustificado, en su caso, de un trato discriminatorio para alguna de ellas en relación con la otra, algo que, evidentemente, aquí no se ha dado.
En consecuencia, y por todo, deben desestimarse los motivos que han sido objeto de examen.
Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, se ha objetado infracción de ley por no aplicación de los preceptos de los arts. 16,1º y 62 Cpenal, relativos a la tentativa. El argumento de apoyo es que el recurrente no llegó a adquirir la droga en ningún momento ni la tuvo en posesión ni bajo su disponibilidad; y, además, era ajeno al acuerdo entre el fallecido y los otros procesados.
El motivo es de infracción de ley y ha de estarse, por tanto, a los términos en que los hechos aparecen formulados en la sentencia de instancia, de la que resulta que fue exclusivamente Luis Antonio quien aceptó la oferta del hachís realizada por Jose Antonio . Siendo así, es claro que el ahora recurrente permaneció al margen de la acción típica constituida por el desplazamiento de la sustancia al lugar de los hechos en virtud de ese acuerdo. De este modo, su contribución como implicado en el ulterior intento -abortado- de apropiarse de la droga sin abonar el precio, fue externa a la decisión de poner ésta a disposición del supuesto interesado en su adquisición mediante precio.
Así, lo que se reprocha al acusado Jesus Miguel en la sentencia es el intento -realmente producido en lo fundamental de su extensión- de apoderamiento del hachís con un fin -que a tenor de la cantidad- no podía ser otro que el de darla un destino de tráfico.
Esta sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones acerca de la dificultad de estimar formas imperfectas de ejecución tratándose de delitos contra la salud pública, por su peculiar tipificación. Y cuando lo ha hecho -el caso paradigmático es el de los envíos desde el extranjero- ha sido atendiendo a varias circunstancias, a saber: a) que el acusado no hubiera tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga; b) que en el plan a que respondió ese desplazamiento no fuera el destinatario de la misma; y c) que no hubiera llegado a tener contacto con ella. Pues bien, según esto y, en consecuencia, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible (por todas STS 236/2001, de 12 de diciembre y las que allí se citan). No cabe duda que, a tenor del contenido de los hechos probados, tal fue la situación que aquí se produjo, de manera que el motivo debe estimarse.
Con carácter subsidiario respecto del anterior y para el supuesto de que fuera desestimado, también al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, se denuncia infracción de ley, por no aplicación del art. 29 Cpenal, que define la complicidad.
Pues bien, la estimación del motivo que acaba de examinarse hace que no deba entrarse en la consideración de éste.
En relación con el delito de robo, y por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha alegado violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24,2 CE. El argumento es que no existe actividad probatoria de cargo bastante que permita fundar la condena por aquel delito impuesta por el recurrente.
En el planteamiento del motivo se reconoce que es una reiteración del primero de los ya examinados y que lo que se denuncia es la inexistencia del objeto. Pues bien, por la misma razón, lo que procede es remitirse a lo ya dicho al decidir sobre aquel aspecto de la impugnación.
Bajo el ordinal noveno del escrito, y por el cauce del art. 5,4 CE, se objeta violación del derecho a ser informado de la acusación, reconocido en el art. 24,2 CE. Al respecto, se argumenta que la sentencia considera acreditado que Jesus Miguel llevaba un hacha cuando salió del coche, a pesar de que tal extremo no fue contemplado por la acusación ni incluido en su calificación.
Tiene razón el recurrente en la objeción, ahora bien, como señala el Fiscal, ésta es realmente irrelevante, pues aunque Jesus Miguel no hubiera sido portador de aquel instrumento, lo cierto es que concurrió al lugar estando de acuerdo con los otros dos partícipes en la acción; dándose la circunstancia de que ésta había sido planeada como intimidatoria y posiblemente violenta, según se infiere -entre otras cosas- del instrumento que blandía el fallecido y de la propia naturaleza del fin pretendido por el grupo, que era apoderarse de una cantidad de hachís de cierta consideración y valor en el mercado, sorprendiendo a quienes se lo habían ofrecido en venta a este último. Así, es claro que existió acuerdo previo y, además, una contribución material consistente en aportar el medio de transporte y la propia presencia en el escenario de los hechos, como forma activa y directa de intervención en ellos. Es por lo que se hace forzoso concluir, como lo hizo la sala, que la conducta del que ahora recurre entra de lleno en la previsión del primer párrafo del art. 28 Cpenal (STS de 30 de abril de 1990 y 17 de junio de 1991), y el motivo debe ser desestimado.
Bajo los ordinales décimo y undécimo del recurso se aduce violación del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE, por falta de respuesta a la pretensión de que se apreciase en Jesus Miguel la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Se trata de la mera reiteración de una cuestión ya examinada y sólo cabe remitirse a lo resuelto.
Bajo el ordinal duodécimo, al amparo de lo que prevé el art. 849,1º Lecrim, se denuncia la inaplicación en el delito de robo de los arts. 26 y 63 Cpenal, relativos a la complicidad. Ello por entender que la aportación de Jesus Miguel fue de carácter periférico y secundaria. De nuevo se trata de una cuestión a la que ya se ha dado respuesta, por lo que no procede sino el reenvío a lo ya decidido sobre el particular.
Recurso de Pablo
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
El argumento es que no se ha producido actividad probatoria apta para concluir que existió realmente el hachís, y menos en la cantidad que determina la condena por el subtipo agravado.
El motivo coincide exactamente en sus términos con otro de los planteados por el anterior recurrente, de manera que procede remitirse a lo ya resuelto al respecto.
Se ha objetado asimismo infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto de los arts. 368 y 369,3º Cpenal.
Pues bien, desestimado el anterior motivo del recurso, no sólo no existe obstáculo, sino que resulta obligada la aplicación de los preceptos que se dice infringidos, en la medida en que Pablo correalizó con el anterior recurrente y con el fallecido una acción dirigida a hacerse con una significativa cantidad de hachís, con ánimo de destinarla ulteriormente a la venta. Pero, puesto que tal acción no pudo llevarse a término, como se ha razonado, y este recurrente, al igual que el anterior, había sido ajeno al concierto que motivó la preparación de la operación de entrega y el desplazamiento de la droga al lugar de los hechos y careció de toda disponibilidad, por imperativo de lo que prescribe el art. 903 Lecrim, debe recibir el mismo tratamiento jurídico-penal, valorándose su aportación como integrante de tentativa, a tenor de lo que dispone el art. 16 Cpenal.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se denuncia infracción de ley, en concreto, de los artículos aplicables al robo con violencia e intimidación. Esto porque, incluso dando por acreditada la existencia de la droga, ésta no podría calificarse de "cosa mueble ajena", porque la calidad de ilegal de la sustancia la hace inadecuada para ser objeto de dominio. Y porque cualquier modo de entrar en posesión de la droga quedaría incluido dentro de los términos omnicomprensivos del art. 368 Cpenal, puesto que robarla no sería más grave que comprarla, de la misma forma que regalarla no es menos grave que venderla.
La primera objeción no es atendible, pues cosa mueble, a los efectos del robo, es cualquier objeto dotado de valor económico, y en este concepto se encuentran comprendidos también los extra commercium, aun los de carácter ilícito.
Y en cuanto al segundo argumento, tampoco resulta admisible, pues la acción de apoderamiento mediante intimidación o violencia no sólo no es el modo normal de acceso a la posesión de las drogas ilícitas que contempla el art. 368 Cpenal, sino que, además, tiene un evidente plus de significación antijurídica que no resulta suficientemente abarcado por la previsión de ese precepto, y es lo que también la hace inasimilable a los otros modos de adquirir que cita el recurrente.
Recurso de Jose Antonio
Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º y 2º Lecrim, se ha denunciado infracción de ley por error en la apreciación de la prueba fundado en documentos.
El razonamiento de apoyo que da sustento al motivo formulado en los términos que acaba de indicarse pone de manifiesto que lo que realmente se suscita es la vulneración del principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, en concreto, por defecto de acreditación de la existencia de la droga.
Es una cuestión ya tratada y sólo cabe remitirse a lo expuesto al hacerlo.
Se ha denunciado quebrantamiento de forma, del art. 851,1º Lecrim por haberse dado en la sentencia los tres supuestos recogidos en ese apartado. En concreto, se dice, hay predeterminación del fallo, no se expresan con claridad y de modo terminante los hechos probados, y existe manifiesta contradicción entre éstos.
Cuando, a tenor del enunciado del motivo, correspondería al recurrente desarollar con pormenor el contenido implícito en tales afirmaciones y apoyarlas en datos tomados de la sentencia cuya forma se cuestiona, todo lo que se dice es que no cabe hablar de delito de tráfico de estupefacientes porque no se ha hallado la droga y no se conoce la cantidad o valor de la misma.
Pues bien, aparte de que resulta ostensible la inadecuación que existe entre semejante modo de argumental y el motivo de impugnación elegido como cauce; es también inevitable señalar que de nuevo se reitera una cuestión ya decidida y sobre la que, por ello, no procede volver a incidir. Así que, sin más, el motivo debe desestimarse.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jesus Miguel contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil uno de la Audiencia provincial de A Coruña que y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, extendiendo los efectos de esta estimación al condenado Pablo , en los términos que se dicen en la segunda sentencia.
Se declaran de oficio las costas de este recurso.
Desestimamos, por el contrario, los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Jose Antonio y de Pablo contra la referida resolución y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en sus recursos.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de A Coruña con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil dos.
En la causa número 2/99 del Juzgado de instrucción núm. 1 de Ferrol, seguida por delitos contra la salud pública, robo con violencia e intimidación, homicidio, daños y una falta de maltrato de obra, contra Jesus Miguel , conocido por "Tino", con D.N.I. NUM000 , nacido en Ortigueira (A Coruña) el 7 de enero de 1966, hijo de Paulino y de Gabriela , con domicilio en Ferrol, en libertad provisional por esta causa, según consta en los antecedentes que obran en esta sala; contra Jose Antonio con D.N.I. NUM001 , conocido por "Zapatones ", nacido en Narón el 10 de enero de 1973, hijo de Jose Daniel y María , con domicilio en Freixeiro-Narón, en libertal provisional por esta causa según consta en los antecedentes obrantes en esta sala; contra Pablo , con D.N.I. NUM002 , nacido en Ferrol el 9 de noviembre de 1966, hijo de Eduardo y Emilio , con domicilio en Viviendas de Tejeras, y en libertad provisional por esta causa según consta en el rollo de sala, y otros la Audiencia provincial de A Coruña dictó sentencia en fecha siete de abril de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, si bien eliminando en estos últimos la referencia a la macheta que se dice en poder de Jesus Miguel .
Los de la sentencia de instancia en todo lo que no entre en contradicción con los de la casación.
También, por lo expuesto, en la sentencia de casación, la acción de Jesus Miguel y de Pablo en relación con el hachís, incriminada al amparo de lo que disponen los arts. 368 y 369,3º Cpenal, debe considerarse producida en grado de tentativa, del art. 16 Cpenal, con el efecto previsto en el art. 62 Cpenal; y puesto que llegó a iniciarse ya el segmento final de la misma, es decir, la toma de contacto con quienes tenían en su poder la sustancia, la reducción de la pena se producirá en un grado.
Se condena a Jesus Miguel y a Pablo como autores de un delito intentado de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una multa de dos millones y medio de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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