STS 262/2003, 19 de Febrero de 2003

El primer motivo que formula este coacusado -y que, de hecho, constituye la esencia de todo el recurso en sus tres apartados impugnativos- se articula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que se consagra en el art. 24.2 C.E., ya que, sostiene, "todas las pruebas obrantes en las actuaciones han sido ilícitamente obtenidas, al ser fruto de un delito provocado por la inducción del Agente de la Guardia Civil .....".

Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Organo de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002).

Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso presente debe efectuarse desde la intangibilidad de los hechos declarados probados ya que, no habiendo sido cuestionados por el recurrente ni a través del "error facti" previsto en el art. 849.2º L.E.Cr., ni a través de la invocación de la presunción de inocencia que pudiera haber excluido del "factum" por falta o ilicitud de prueba determinados hechos que figuran en el relato histórico de la sentencia, toda conclusión jurídica que pretenda extraerse de la sentencia recurrida habrá de llevarse a cabo necesaria e inexcusablemente desde el más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, razón por la cual carecen de toda relevancia las prolijas alegaciones del recurrente referentes a las circunstancias fácticas en las que se produjo la actuación del agente infiltrado en aquellos extremos que no respetan el "factum", que el recurrente lleva a cabo mediante una valoración personal de las pruebas practicadas pretendiendo sustituir el resultado valorativo del material probatorio efectuado por el Tribunal sentenciador por el suyo propio, lo que, como es bien sabido, le está vedado, máxime cuando la práctica totalidad de los elementos probatorios que fundamentan la convicción del juzgador de instancia son de naturaleza personal y, por ende, sometidos a la exclusiva y soberana valoración del Tribunal a virtud del principio de inmediación.

Pues bien, la narración histórica de la sentencia describe que en noviembre de 1.995, para poder confirmar las sospechas de que el ahora recurrente intervenía en actividades ilícitas de tráfico de drogas en la zona del Aljarafe (Sevilla), se decidió por el Servicio de Información Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil que el funcionario nº NUM001 , entablara relación con aquél, lo que así hizo, identificándose con el nombre de "Adolfo " haciéndose pasar por propietario de una discoteca de Málaga, sin que en los primeros contactos se hablara de temas relacionados con la droga. "Posteriormente, en el mes de abril de 1.996 comenzaron a hablar de la necesidad de ayudarse económicamente mediante la distribución de droga, llegando el acusado a incitarle a consumir cocaína, sin que el citado funcionario lo aceptara. El 27 de junio de 1.996, el agente escuchó como Antonio ofrecía en venta a un tercero, 10 kilogramos de cocaína, sin que esta operación llegara a confirmarse. Igualmente en septiembre del mismo año el acusado llegó a ofrecer al agente la compra de 100 gramos de cocaína, que no aceptó, al pensar que podía ser una trampa para descubrir su condición policial. Durante el verano de ese mismo año, perdieron el contacto con el acusado, pero tuvieron conocimiento, por la Comandancia de Huelva-Matalascañas, que existía sospecha sobre su posible dedicación a la venta de sustancias estupefacientes. Tras un período sin relación con el acusado, el día 20 de febrero de 1.997, se tiene conocimiento de que éste pudiera haber recibido una partida de seis kilogramos de cocaína procedente de Madrid, donde el Cuerpo Nacional de Policía había realizado una operación antidroga. Para comprobar esta información, el agente nº NUM001 volvió a hablar por teléfono con Antonio , con quien queda citado el día 24 de febrero siguiente en el Horno San Buenaventura de Castilleja de la Cuesta, donde al preguntarle sobre el tema de la droga, el acusado le dice que ya no trabaja con pequeñas cantidades, pero que sí le puede proporcionar kilos. Ante la indicación, el agente simula tener un cliente que desea adquirir tres o cuatro kilos de cocaína, y, además, él está interesado en kilo y medio, pero que ésto le interesaba después de la primera operación. El acusado, posteriormente, por teléfono le confirma la entrega de cuatro kilos al precio de 4.400.000 pesetas, quedando citados el día 26 siguiente por la mañana. En la entrevista mantenida este día, el acusado entrega al agente un envase plástico con tres muestras de cocaína con un peso de 1'700, 1'048 y 1'840 gramos, con una pureza del 73'93%, 58'18 % y 53'45%, valoradas en 55.056 pesetas, y quedan para realizar la operación de venta, que se llevaría a efecto en su casa, la DIRECCION000 , donde vivía con sus padres".

Prosigue la sentencia describiendo cómo ese mismo día, sobre las 17,15 horas " Antonio , salió de su casa, conduciendo el automóvil marca BMW matrícula VO-....-OK , en busca de Juan Ramón , con quien volvió nuevamente a su casa sobre las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos, conduciendo éste un ciclomotor, y seguidamente Antonio sale para recoger al agente que venía acompañado de dos guardias civiles más que se hacían pasar por los clientes y portadores del dinero. Una vez en el interior de la vivienda, y tras mostrarle Antonio tres bolsas de cocaína en presencia de su madre y de los dos procesados antes mencionados, quienes hacían ver las pistolas que llevaban con fin conminatorio, así como Juan se hacía acompañar de un perro Pitbull, se acuerda pasar a los clientes que supuestamente transportaban el dinero, mientras Juana guardaba la droga que entregaría tras contar ella el dinero", produciéndose entonces la detención de los acusados en la forma y con las circunstancias que se pormenorizan en el "factum".

A la vista de estos datos de hecho no cabe aceptar que estemos ante un delito provocado. Así, las iniciales sospechas que motivaron la intervención del agente encubierto, fueron posteriormente confirmadas por éste, a quien se llegó a ofrecer por el acusado la compra de 100 gramos de cocaína, y se robustece la realidad de la actividad delictiva del acusado al informar a " Adolfo " "que ya no trabaja con pequeñas cantidades, pero que sí le puede proporcional kilos", sin que hasta ese momento figure en el relato histórico que el agente infiltrado hubiera solicitado la adquisición de droga alguna, siendo a continuación de la oferta de Antonio de "proporcionarle kilos" cuando se inician los tratos para la compraventa. En este escenario no puede afirmarse que "Adolfo " haya incitado a la comisión de un delito que el acusado no tuviera ya intención de cometer, es más, que estaba ya cometiendo al estar en posesión, mediata o inmediata, de la droga que ofertaba, de suerte que la actuación del agente al simular trasladar la oferta a unos supuestos clientes que deseaban adquirir tres o cuatro kilos de cocaína, poniéndose en marcha el proceso de transacción que se describe en la sentencia, no está provocando un delito, sino verificando su existencia acopiando pruebas de la misma, esto es, haciendo aflorar al mundo exterior la realidad de una voluntad criminal y de una actividad delictiva preexistente fundadamente sospechada a cuya comprobación se dirige la actuación policial.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia "al ser la prueba practicada en las actuaciones fruto de un delito provocado .....".

Estando condicionado el éxito casacional de esta censura a la estimación del motivo precedente, es claro que no puede ser acogido. Las pruebas que acreditan la realidad del hecho y la participación en el mismo por parte del acusado son plenamente válidas y de incuestionable sentido incriminatorio, por lo que la presunción de inocencia de aquél ha quedado eficaz y legítimamente desvirtuada no sólo por los testimonios incriminatorios de los funcionarios policiales y, en particular, del agente encubierto, sino por las propias declaraciones del acusado quien, además, reconoce ante el Juez de Instrucción asistido de Letrado que ya llevaba vendiendo droga desde hacía tres años.

Finalmente se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la preexistencia de actividades de tráfico de drogas por parte del acusado que determinaran la intervención del agente encubierto.

La sentencia impugnada dedica buena parte de su fundamentación jurídica a explicar la inexistencia en los hechos enjuiciados de la figura del delito provocado que alegaban los letrados de los acusados y, en ese discurso argumental, el juzgador de instancia expone las razones que sustentan su convicción de la previa dedicación del acusado a actividades de tráfico de drogas que son puestas al descubierto, precisamente, por la intervención del agente infiltrado. Esa motivación o exposición razonada de cuya ausencia se queja el recurrente, figura explícita en el fundamento de derecho segundo, cuya transcripción acredita lo infundado del reproche: "La anterior conclusión (que no existe provocación) resulta de la declaración del agente infiltrado, y de la propia declaración inicial del acusado Antonio , ratificadas ante el Juez Instructor a presencia de Letrado, y cuyo contenido es considerado creíble y no así su version posterior, claramente exculpatoria tanto de su actuación, al intentar justificar la figura del delito provocado, como la de los otros procesados cuya intervención activa en el delito contra la salud pública examinado, como se verá, resulta de otras pruebas. Y es más creíble aquélla, porque viene corroborada por las circunstancias que concurrieron en los hechos, en especial la rapidez de la disposición de la cocaína ofrecida en venta, su cantidad y tenencia sin previo pago de su importe a terceros, así como la posesión de 41 papelinas en su domicilio, además de hachís, también en cantidad de notoria importancia, y la existencia de un acuerdo con otras personas, previo a la ejecución material de la transacción, y la posibilidad ofrecida de elegir entre tres calidades de cocaína al entregarle muestras de las mismas, lo que nos permite inferir, lógicamente, la disposición de más sustancias que la concertada e intervenida, y finalmente desestimar la alegación de delito provocado, dando mayor verosimilitud a la versión policial, según la cual su actuación se inica al sospechar la previa existencia de una partida de cocaína a disposición del acusado, cuya realidad se pretendía confirmar mediante la actuación del agente infiltrado que había obtenido la confianza del procesado, al que éste ofreció la venta de tres kilogramos de cocaína".

A lo que cabe añadir la referencia específica a las declaraciones del ahora recurrente que se consignan en el fundamento jurídico tercero según la cual Antonio "ha reconocido ser el poseedor de la droga que se intentaba vender, así como del resto de papelinas de cocaína y de las tabletas de hachís hallado en el registro efectuado en su domicilio. Igualmente admitió en su declaración inicial ante la Guardia Civil, ratificada ante el Instructor que "el dinero lo consiguió vendiendo drogas pero a pequeña escala ....., que hace tres años empezó a vender droga por los problemas económicos familiares ya citados. Una vez montado el Restaurante siguió vendiendo droga pero a pequeña escala y con el único fin de tomarla él sin que le costara nada"; manifestación que, como hemos indicado, merece credibilidad al haber sido prestada ante Letrado y además venir corroborada por otros datos indiciarios, como son los documentos personales de terceras personas encontrados en su casa, en la habitación de Juan ; las ofertas efectuadas al agente infiltrado y los bienes adquiridos".

La censura casacional carece de todo fundamento y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juana y Juan

Los tres primeros motivos de estos coacusados se formulan al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denunciando la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia que se quiebra cuando la prueba de cargo ha sido ilícitamente obtenida, y la tutela judicial efectiva, consagrados todos ellos en el art. 24 C.E.

Los tres motivos se cimentan en la ilegitimidad de la actuación policial que daría lugar al delito provocado y a la impunidad de los hechos así descubiertos. Pero, destruida la base que sostiene la triple censura, según ha quedado establecido en las precedentes consideraciones, esas mismas razones abonan la desestimación de los referidos motivos casacionales.

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. alegan estos dos coacusados que la sentencia incurre en infracción de ley por haber aplicado los artículos 368 y 369.3º C.P., por cuanto aquéllos "de ninguna manera han favorecido, facilitado, promovido el tráfico de drogas, y ningún acto de tráfico han llevado a cabo".

La declaración de Hechos Probados, que debe ser escrupulosamente respetada en todo su contenido, orden y significación, constituye un obstáculo insalvable para la estimación del motivo. La resultancia o premisa fáctica de la sentencia establece que para llevar a cabo la transacción de los casi tres kilogramos de cocaína, Antonio "se pone de acuerdo con su madre Juana , mayor de edad (9-1-1.951), sin antecedentes penales, con Juan , nacido el 17-2-1.953, sin antecedentes penales, que realizaba labores de guarda en la vivienda, y con Juan Ramón , nacido el 23-8-75, sin antecedentes penales, quienes tenían conocimiento de la transacción que se iba a realizar, y mientras la primera se iba a dedicar a supervisar la operación, guardando la droga y contando el dinero, el segundo iba a intervenir en labores de vigilancia y apoyo, y el tercero, llevando la droga hasta la vivienda y auxiliando a los demás durante la venta, para ello iría armado de una pistola de fogueo simulando ser de fuego así como el anterior, al que Antonio entregó dos pistolas de gas comprimido que disparan plomillos, con lo que pretendían disuadir cualquier actuación imprevista de los compradores".

Estos hechos, junto a la incautación en la misma vivienda que habitaban Antonio , su madre y Juan de 41 papelinas de cocaína y una cantidad de haschís de 2.053 gramos, acreditan la concurrencia en la conducta de Juana y Juan de los elementos objetivos y subjetivos que conforman el tipo delictivo previsto en el art. 368 y la agravante específica de "cantidad de notoria importancia" establecida en el art. 369.3 C.P. aplicados por el Tribunal sentenciador, pues describen una participación eficaz y activa en el acto de tráfico directamente facilitadora del mismo que, en lo que a Juana se refiere, queda muy lejos del mero encubrimiento de la acción delictiva de su hijo que postula el motivo, tratándose, como se trata, de un delito de resultado cortado y de consumación anticipada en el que, salvo puntuales excepciones, no caben las formas imperfectas de ejecución que, por voluntad expresa del legislador, han sido equiparadas a la autoría.

Y, desde luego, no cabe acoger la alegación del recurrente respecto a que el retraso mental apreciado por la Sala de instancia en Juan , "por padecer oligofrenia en su escala mínima de debilidad mental" (fundamento de derecho Quinto), determinara que aquél fuera "ajeno totalmente" al ilícito en el que, participaba, como sostiene el motivo, siendo ese déficit intelectivo "por debajo de los límites de la normalidad rozando la debilidad mental" que señala el "factum" la razón para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P. que aplica la sentencia impugnada.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Ramón

Denuncia el primer motivo la infracción del art. 24.2 C.E., afirmando que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Sin embargo, la realidad de los hechos y la participación en ellos del acusado -que es el ámbito en el que despliega sus efectos el derecho a la presunción de inocencia invocado- ha quedado acreditado por prueba de cargo válidamente practicada y racionalmente valorada por los juzgadores de instancia, de las que el Tribunal ofrece cumplida cuenta en la fundamentación fáctica de la sentencia (fundamento de derecho Tercero) a cuyo contenido nos remitimos, y que es consecuencia del testimonio incriminatorio del agente encubierto y del Guardia Civil nº 30580948, que identifican al ahora recurrente como la persona que llegó con la moto trayendo la droga y estuvo presente en la operación junto con los demás acusados, sacando una pistola cuando los agentes policiales se identificaron y efectuando unos disparos; también las declaraciones del principal acusado, Antonio en sede policial y judicial sometidas a contradicción en el Juicio Oral, así como las manifestaciones del propio Juan Ramón ante la Policía, ratificadas ante el Juez de Instrucción, asimismo objeto de contradicción en el plenario, admitiendo haber llegado a la vivienda en su motocicleta de la que salió corriendo cuando vio que había "jaleo", dejando allí su moto.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente, y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la indebida aplicación de los artículos 550 y 551.1 C.P., porque, se aduce, la sentencia declara probado que Juan Ramón "extrajo la pistola que portaba y realizó un disparo para impedir la acción de los agentes, consiguiendo darse a la fuga", pero esta acción no integra el tipo de atentado "ya que no se expresa nunca que este disparo lo realizara contra ningún agente ..... y para poder ser delito debería haberse definido quien era el receptor del disparo, ya que si el disparo no iba dirigido contra ellos [los Guardias Civiles] no puede darse el delito de atentado". Y, junto a ello, se alega la inocuidad de las armas utilizadas.

En el caso presente no se cuestiona la concurrencia de los elementos subjetivos que precisa el tipo, esto es, el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, y el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad que va ínsito en los actos realizados. Lo que se pone en tela de juicio es el componente material del injusto. Pero ninguna duda cabe de que en el marco en el que se desarrollaron los hechos, la acción de sacar un arma, que si bien posteriormente se comprobó que era de fogueo, simulaba era auténtica arma de fuego que producía una detonación similar a la de una pistola genuina, la cual fue disparada por el acusado, produjo una situación de "grave intimidación" en los funcionarios policiales en tanto que dicha acción generó en éstos un razonable temor de un mal grave, concreto y posible ante la creencia de que el arma que el acusado disparaba era auténtica, habiendo declarado la jurisprudencia que constituye grave intimidación "el encañonamiento de los agentes de la autoridad" según STS de 29 de noviembre de 1.989 acertadamente citada por el Ministerio Fiscal. Cuando, además, la acción intimidatoria -simultánea a la efectuada por el otro coacusado-, produjo un estado psíquico de verdadero temor (como afirma uno de los agentes) al punto que permitió la fuga del ahora recurrente, ninguna duda cabe de que la subsunción de los hechos en el tipo aplicado es jurídicamente correcta.

III.