STS, 4 de Febrero de 1994
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 3331/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley. que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera que condenó al acusado Jorgecomo autor de un delito de tráfico de drogas y otro de contrabando, absolviendo a Jose Miguelde esos mismos delitos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, habiendo comparecido como recurrido el acusado Jose Miguelrepresentado por la Procuradora Dª. Marta Isla Gómez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos, instruyó Diligencias Previas con el número 183 de 1992, contra Jorgey Jose Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial dicha Ciudad, cuya Sección Primera con fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado que el día 17 de enero del año en curso el acusado Jorge, de 21 años, nacido el 26 de julio de 1970, condenado un año antes, por delito de atentado a un mes y un día de arresto mayor, conceptuado policialmente como vendedor de haschís en esta capital, remitió desde Ceuta, donde había viajado días atrás, un paquete postal que contenía un equipo de sonido compuesto de radiocassette, amplificador y pantallas acústicas, marca Sanyo, después de haber introducido en estas últimas más de dos kilos y medio de la sustancia alucionógena antes citada, exactamente 2.639 gramos en diez envoltorios, con destino a su comercio en Burgos, consignando como destinatario en esta ciudad al acusado Jose Miguel, de 23 años, nacido el 18 de enero de 1968, condenado en 1986, 1987 y 1990 a sendas penas de multa y arresto mayor por robo y utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, no relacionado en el ámbito policial con el negocio de la droga, a quien hizo figurar también como remitente, de Lista de Correos a Lista de Correos, sin otro domicilio, y le hizo saber el envío, por lo que éste se personó varias veces a recogerlo, antes de que llegase a su destino, y comunicó al primero que no aparecía, ante lo cual Jorgele explicó que podía haber sido interceptado a causa del haschís que había puesto dentro de los altavoces, lo que preocupó a Jose Miguelde tal manera que pretendió desentenderse de la recepción del paquete y motivó la insistencia de Jorgeen que no lo hiciera, pues estaba a su nombre y no iba a ser tan fácil que la policía le dejase en paz, por lo que, finalmente, al llegar el envío el 12 de febrero, se presentaron ambos a retirarlo, como así hicieron, siendo detenidos a la salida por agentes de la policía a los que habían infundido sospechas, no habiéndose acreditado ningun otro extremo significativo de la acusación, salvo que el haschís se cotizaba en esta ciudad y en esas fechas a seiscientas pesetas el gramo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que condenamos al acusado Jorge, como autor de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y a la de 51 millones de pesetas de multa; como autor de un delito de contrabando, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a la de 1.497.000 pesetas de multa; y como autor de ambos delitos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al comiso del haschís intervenido que se destruirá, y al pago de la mitad de las costas; absolviendo libremente de esos mismos delitos y de cualquier otra responsabilidad penal por los hechos enjuiciados a Jose Miguel, y declarando de oficio el resto de las costas.- Déjense sin efecto las medidas cautelares de carácter personal adoptadas en su día contra el acusado absuelto, a quién se devolverá el aparato intervenido; asegúrense las responsabilidades pecuniarias del condenado, acreditándose su insolvencia total o parcial en caso contrario; y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se le imponen le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación respecto al citado, Jose Miguelde los arts. 344 y 344 bis a) 3º y 344 bis e), todos del Código Penal. SEGUNDO.- Con igual amparo procesal que el anterior por inaplicación del art. 1.1.4º y 1.3.1º de la Ley Orgánica 7/82.
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- Dado traslado del recurso interpuesto a la representación del recurrido Jose Miguel, la misma impugnó la totalidad del mismo, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró el mismo el día VEINTIOCHO DE ENERO del corriente año.
La participación del recurrente en los hechos según el hecho probado -introducción en la Península de 2.639 gramos de hachís en el interior de un equipo de sonido-, que es referente exclusivo cuando la impugnación discurre por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda en que llegó a conocer, con posterioridad al envío de la cadena de sonido -consignada a su nombre por ser encargo suyo-, la introducción subrepticia del hachís en los altavoces, presentándose a retirar el paquete en la oficina de correos en unión del remitente, verdadero destinatario del alijo.
Con acierto, porque no existe base probatoria alguna, la sentencia de instancia excluye el previo acuerdo para la introducción de la droga al tratarse -el recurrente- de un sujeto extraño a este tráfico; asimismo, no pasaría de la pura hipótesis atribuir al aparato el carácter de retribución por la cooperación prestada al facilitar su nombre y actividad para el éxito de la operación, y pravalece como versión judicial la que ofrece el propio acusado: la de haberse prestado, no sin escrúpulos y renuencia expresa, a recoger el aparato consignado a su nombre, conocedor de que contenía droga.
En definitiva se incorporó a una operación de introducción de droga mediante la acción de ir a recogerla a la oficina de correos en calidad de destinatario; y esta conducta de cooperación necesaria (artículo 14.3ª del Código Penal), porque la actividad ofrecida era escasa y causalmente eficaz para poner la droga en poder del traficante, cumple objetivamente el tipo penal -criterio que ya apuntaba la sentencia de instancia-, y también subjetivamente -añadimos- porque conoce, a tiempo de rehusarle, el contenido del paquete y la condición de traficante de su amigo, sin ignorar que su acción colaboraba a que el hachís llegara a su destino.
Consecuentemente, se halla incurso en el delito previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal -cooperación necesaria al tráfico ajeno-, descartado el título de facilitación del consumo por falta de este ánimo o intención, cooperación necesaria que tiene precedentes en la doctrina de las sentencias de 19 de abril y 25 de septiembre de 1985, 4 de febrero, 3 de julio y 5 de octubre de 1987, con la agravación específica del artículo 344 bis a).3º, dada la cuantía de la cantidad aprehendida y los módulos que, jurisprudencialmente, se han establecido. Debe unirse al pronunciamiento condenatorio la medida del comiso del artículo 344 bis e) del Código, a la que también se extiende la impugnación, porque desde el momento en que conoce la existencia de droga en el envío y presta su eficiente actividad pierde el recurrente su cualidad de "tercero de buena fe no responsable del delito".
Procede la estimación del primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal.
Distinta debe ser la suerte de la impugnación relativa al delito de contrabando acusado en el correlativo del recurso porque el aparato de música se introdujo legalmente previo abono de los derechos fiscales, y al incorporarse el acusado a la operación en la fase final -cuando conoce la existencia de droga en el envío- se ha producido ya la introducción de la misma en el territorio peninsular desde una plaza de especial régimen aduanero, sin existir concierto o cooperación consciente por parte de Jose Miguelpara el delito indicado.
Comparte el Tribunal la misma sensibilidad hacia el supuesto de hecho que plantea el recurso, en el sentido de valorar benignamente la condición del acusado, situado fuera del círculo de la droga, y de cooperador simplemente condescendiente -aunque necesario- en la operación de introducción en la ciudad de Burgos.
El principio de legalidad queda satisfecho con la condena, pero ello no impide admitir que la pena puede ser excesiva en virtud de las circunstancias del caso y consideraciones que anteceden; es la razón que impele a elevar propuesta de conmutación parcial por la de un año de prisión menor, citando como preceptos habilitantes o de amparo el párrafo segundo del artículo 2 del Texto penal, el artículo 20 de la Ley relativa al ejercicio de la gracia de indulto de 18 de junio de 1870, y artículo 903 "in fine" de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, en parte, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida por delito contra la salud pública -tráfico de drogas- y contrabando, contra el acusado Jose Miguely otro, la cual se casa y anula con declaración de oficio respecto a las costas. Remítase testimonio de la presente resolución y de la que a continuación se dicta, en unión de la causa elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes; y a lo acordado respecto del Indulto, dejando pendiente el cumplimiento de la pena durante la tramitación del expediente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos, con el número 183 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, Sección Primera, por delito de tráfico de drogas y contrabando, contra los acusados Jorgehijo de Clementey de Mónica, de 22 años, natural y vecino de Burgos, calle DIRECCION000, NUM000., con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y Jose Miguel, hijo de Ricardoy de Constanza, de 24 años, natural y vecino de Burgos, calle DIRECCION001, NUM001, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, el primero en prisión provisional y el segundo en libertad, ambos por esta causa y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida que, en lo menester, se reproducen.
Se rechazan los que sirven de fundamento para la absolución del acusado Jose Miguelpor el delito de tráfico de drogas.
Se reproduce la calificación delictiva expuesta en el número correlativo de la sentencia de casación. Procede, en consecuencia, apreciar el delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia (artículos 344 y 344 bis a).3º del Código Penal) y, desestimar la pretensión acusatoria por delito de contrabando que tiene la motivación expresada en el fundamento segundo de dicha sentencia.
Es autor por cooperación necesaria el acusado Jose Miguel(artículo 14.3º).
No concurre la circunstancia agravante de reincidencia, porque de los antecedentes relacionados en el "factum", según la hoja del Registro Central obrante a los folios 27 y 28 del sumario, las sentencias de 19.6.1986 y de 9.1.1987 no con computables por haber podido ser cancelados los antecedentes de ellas dimanantes, y la única vigente a estos efectos -Sentencia de 21.11.1987 firme el 5.7.1990- por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y pena de multa, no es por delito comprendido en el mismo Capítulo que el enjuiciado en la presente causa (arts. 10.15ª y 118 Código penal).
Procede el comiso de cuantos bienes y efectos han servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos de tráfico de drogas o provinieren de los mismos (artículo 344 bis e), remitiéndose, en cuanto a motivación, a lo expuesto en el inciso final del fundamento primero de la sentencia de casación.
La cuarta parte de las costas son de cargo del acusado (artículo 109), y la cuarta parte, correspondiente al delito absuelto, se declara de oficio de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación y los de general observancia. III.
QUE CONDENAMOS al acusado Jose Miguel, como autor responsable por cooperación necesaria de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud-, subtipo agravado de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA de 50.000.001 Pts. , con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pena privativa de libertad, comiso del aparato o cadena musical intervenida y costas en una cuarta parte; se le abona la prisión preventiva. SE LE ABSUELVE del delito de contrabando de que ha sido acusado con costas de oficio en la cuarta parte restante. Se mantiene, en lo demás, la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
