STS, 29 de Enero de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:476 |
| Número de Recurso | 128/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Begoña López Cerezo.
El Juzgado de Instrucción número 5 de Tarragona, instruyó Sumario con el número 1 de 1997, contra Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: UNICO: Se declara como probado que "El procesado Gaspar , interno en el Centro Penitenciario de Tarragona, sobre las 11,30 horas del día 30.5.96, fue sorprendido por el funcionario de prisiones nº NUM000 , cuando tras infundir sospechas al mismo, fue cacheado hallándose en el interior del calzoncillo del procesado un paquete de tabaco en cuyo interior se hallaban 11 papelinas de una sustancia que resultó ser heroína con un peso bruto total de 1.792 gramos y neto de 0,504 gramos, sustancias que el procesado pensaba destinarla a su difusión en el centro penitenciario. El valor de la droga se cifra en 6.000 pts.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en centro penitenciario ex arts. 368 y 369.1 del CP., sin circunstancias, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, MULTA de 24.000 pts. y pago de costas. Se decreta el comiso de la droga incautada. Aprobamos el auto de insolvencia de 1.10.97, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley, por el acusad Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ. y 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 24.2 CE., que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y por infracción de los arts. 368 y 369.1 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita su oposición y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecisiete de enero del año dos mil uno.
En el motivo único del recurso de Gaspar , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia por una parte la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE., por no haber contado el Tribunal de instancia con prueba bastante demostrativa de los hechos atribuidos a Gaspar , integrantes del delito que se le imputa, y fundamentalmente por falta de pruebas acreditativas del elemento subjetivo del delito, esto es, del propósito del acusado de transmitir la droga a otros reclusos; y por otra parte, se alega por el recurrente infracción normativa, criticándose la subsunción de los hechos enjuiciados en los tipos penales aplicados, 368 y 369.1º del CP., aunque por error en el encabezamiento del motivo se cite como infringida la norma del apartado 3º del art. 369.
En relación a la vulneración de la presunción de inocencia, se pone de relieve por el recurrente que no existe prueba de que la droga intervenida a Gaspar , hubiese sido introducida en el Centro Penitenciario por él, o por otra persona en concierto con el acusado, y de que tampoco hay prueba de que Gaspar hubiera vendido estupefacientes en la cárcel. Destaca el recurrente que no le fuesen hallados al acusado instrumentos de los utilizados por los vendedores de droga, como balanza para pesar las dosis, o plástico para preparar las papelinas, ni dinero procedente de las operaciones, y también se señalan como factores exculpatorios el dato de que Gaspar no tuviese antecedentes penales por delito contra la salud pública, y de que no hubiese sido sorprendido en posesión de droga en otras ocasiones. También se destaca en el recurso la falta de constancia de la pureza de la droga intervenida a Gaspar y se pone de relieve que, según la jurisprudencia, se considera destinado al autoconsumo el alijo de heroína que no supera los ocho gramos, señalándose por el recurrente que tal uso pensaba dar Gaspar a la droga, que se encontró casualmente en el Centro Penitenciario, según sus propias declaraciones.
En cuanto a la declaración prestada por Gaspar en fase instructoria, obrante al folio 45, que el Tribunal de instancia pondera como prueba de cargo en el Fundamento segundo, se considera nula por el recurrente, por haberse realizado sin asistencia de letrado, pese al carácter de inculpado del interrogado.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, por entender que el Tribunal sentenciador había contado con prueba bastante desvirtuadora de la presunción de inocencia, consistente básicamente en la declaración del funcionario de prisiones que le intervino las papelinas a Gaspar . Consideró el Ministerio Fiscal ajustada a la lógica y a las reglas de la experiencia la inferencia del Tribunal, de que el acusado portaba las once papelinas de heroína con el propósito de transmitir la droga a otros reclusos, ya que no cabría otra conclusión, habida cuenta de que Gaspar había reconocido en el plenario que no era consumidor de heroína. No debe prosperar la presunción de inocencia, según el Fiscal, aunque se prescinda de la declaración prestada en fase instructoria por el acusado, nula por habérsele exhortado a decir verdad, no, por no haber asistido letrado al interrogado, ya que Gaspar renunció al Abogado y podía hacerlo por estar en libertad.
Estima el Fiscal que los hechos imputados al recurrente son subsumibles en el subtipo agravado del art. 369.1º del CP. de 1995, dado que el subtipo comprende tanto la conducta de introducción de droga en el Centro Penitenciario, como la de difusión de estupefacientes en el mismo, que se estima cometida con la posesión de los mismos en condiciones para su transmisión a otros reclusos.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.
En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.
Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.
La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.
La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.
Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente Fundamento de Derecho, debe rechazarse la impugnación del recurrente, basada en que se vulneró la presunción de inocencia, ya que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta, según se expresa en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida, pruebas practicadas en el juicio oral, ajustadas a las normas procesales y respetuosas con los derechos fundamentales, demostrativas de los datos objetivos del delito básico de tráfico de drogas, y que por vía indiciaria revela el elemento subjetivo del delito, del propósito traslativo. Efectivamente, la posesión de las 11 papelinas conteniendo heroína, se acreditó por la declaración del funcionario de policía nº NUM000 Sr. Pedro Jesús . De tal dato, y de la forma en que Gaspar guardaba l la droga en el interior de los calzoncillos, y del hecho que no fuese consumidor de heroína, sino de hachís, según el mismo reconoció en el acto del juicio, se infiere, según las reglas de la experiencia que el acusado destinaba el estupefaciente a su transmisión a terceros.
No cabe prescindir de la declaración prestada por Gaspar en fase instructoria, obrante al folio 45, y ponderada como elemento probatorio por la Audiencia de Tarragona en el Fundamento de Derecho segundo, por el hecho de que el inculpado no hubiese estado asistido de letrado, ya que no era obligada tal defensa jurídica, por hallarse en libertad Gaspar , y haber renunciado al asesoramiento de Abogado, pero la declaración es rechazable por haberse incurrido en la misma en el vicio procesal de exhortar al inculpado a decir verdad, lo que resulta contrario al mandato del art. 24 de la CE., que establece el derecho del imputado a no declarar contra sí mismo.
No obstante, aún prescindiendo de tal declaración, hay prueba bastante según lo argumentado precedentemente para el sustento fáctico del tipo básico de tráfico de drogas definido en el art. 368 del CP., por lo que no cabe apreciar la indebida aplicación de tal precepto que el recurrente denuncia, y sin que los datos exculpatorios que cita el recurrente -falta de balanza, no hallazgo de dinero, ausencia de antecedentes de Gaspar - tengan eficacia enervadora de la valoración probatoria hecha por el Tribunal de Tarragona.
Procede en cambio atender la impugnación articulada por el recurrente, referente a la indebida aplicación del art. 369.1º del CP.
En tal subtipo agravado se comprenden dos conductas: las de introducción de drogas en un Centro Penitenciario y las de difusión de estupefacientes en tal tipo de establecimientos.
El supuesto del subtipo de mera introducción de sustancias alucinógenas o psicotrópicas en el Centro Penitenciario se configura como delito de resultado, que se consuma con la penetración del estupefaciente en el Centro, aunque no hubiese llegado a distribuirse entre los internos, y que no opera, ni es apreciable si la droga es interceptada en los controles de entrada de la cárcel (SS. de 27.2, 2.6, 7.9 y 19.10 de 1990, 13.7, 18.11.92, 6.10.93 y 28.11.94).
En cuanto al supuesto del subtipo, de mera difusión se ha estimado por una línea jurisprudencial (SS. 30.10.92, 6.10.93 y 299/96 de 8.4) que se trata de un delito de resultado, que exige la concurrencia de una actividad de extender y propagar la droga entre los reclusos, y por otra corriente jurisprudencial (SS. 12.2.94 y 415/97 de 25.3), se ha considerado integrante del subtipo del art. 369.1º del CP. la mera posesión de droga en el Centro Penitenciario, con potencialidad difusora, sin requerirse la existencia de concretos actos de transmisión.
Es finalmente, doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 25.4.91, 21.3.92 y 6.10 y 31.11.93, la que excluye la aplicabilidad del subtipo agravado consistente en el tráfico de estupefacientes en Centro Penitenciario, cuando la cantidad de droga alijada es tan reducida que hace prácticamente imposible la difusión.
Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, la impugnación del recurrente referente a la aplicación del art. 369.1º del CP. debe acogerse y el recurso estimarse parcialmente, ya que, no cabe subsumir los hechos enjuiciados en el supuesto de introducción de droga en Centro penitenciario que contempla el subtipo, por no constar en la narración histórica que Gaspar hubiese tomado parte en la entrada en la cárcel de Tarragona de la heroína introducida, y tampoco cabe subsumir los hechos en el supuesto de mera difusión, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que se cita en último lugar, dado que la mínima cantidad de heroína poseída por Gaspar , ascendente a trescientos cuatro miligramos, excluía prácticamente la posibilidad de propagar y extender la droga entre los reclusos.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por Gaspar , contra la sentencia dictada el 23 de julio de 1999, por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el sumario 1/1997, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de la mencionada ciudad; con declaración de oficio de las costas del recurso.
Y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia recurrida.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 5 de Tarragona, con el número 1 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra el procesado Gaspar , mayor de edad, hijo de Jose Ignacio y Esther , natural de Ubeda (Jaén), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Antonio Marañon Chavarri, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los siguientes:
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, de los que causan daño a la salud, previsto en el art. 368 del CP., sin que sea de apreciar la agravante específica de introducción o difusión de la droga en Centro Penitenciario, establecida en el nº 1º del art. 369 del CP.
en atención a la pequeña cuantía de la droga, y a la falta de antecedentes penales del autor del delito, procede, al amparo de lo establecido en el art. 66.1º del CP. imponer al acusado la pena mínima.
Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referente a drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de seis mil pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada mil pesetas. Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia respecto a las costas, comiso e insolvencia.
Y remítase al Tribunal "a quo" fax, con la parte dispositiva de la primera y segunda sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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