STS 557/2002, 15 de Marzo de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:1885 |
| Número de Recurso | 3178/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 557/2002 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Isidro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Dª María José Sierra Fonseca.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Torremolinos, instruyó procedimiento Abreviado con el número 129 de 1998, contra el acusado Isidro y Juan Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha 2 de marzo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declaran hechos probados: Que sobre las 19.00 horas del día 30 de Mayo de 1998, el acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedente penales, fue sorprendido por Angentes de Policía Local en las inmediaciones de la C/ Hoyos de la localidad de Torremolinos, cuando acababa de entregar una dosis de lo que resultó ser heroína mezclada con cocaína a cambio de 1000 ptas. a Paulino , quien había sido conducido hasta él por el también acusado Juan Miguel , que actuaba concertado por el primero de los mencionados con el fin de contactar con posibles compradores. Al ser detenido Isidro , le fueron ocupadas 11.200 pesetas, producto de ventas anteriores, así como otra dosis destinada al mismo fin. La droga incautado tenía una valor aproximado de 1.800 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Isidro y Juan Miguel como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública ya definido, sin concurrir circunstancia modificativas de responsabilidad Criminal a la pena de 3 años de prisión y multa de 5.000 ptas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 día de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en él término de 5 audiencias y al pago de las costas procesales causadas, decretándose el comiso y destino legal del dinero y la droga intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia y Solvencia parcial que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Dedúzcase testimonio de particulares de las manifestaciones de Paulino en Juicio Oral y en las actuaciones y remítase al Juzgado competente para la Instrucción correspondiente.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Isidro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Isidro , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse indebidamente aplicado el art. 368 del C.P. y producirse error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado indebidamente la practica de las pruebas periciales.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de marzo de 2002
De los dos motivos planteados en el recurso el primero denuncia, a través del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Alega el recurrente que tratándose de una dosis tan ínfima de droga estaba destinada al consumo compartido, y su mera posesión con ese fin no colma la tipicidad del delito del artículo 368 del Código Penal.
Esta Sala viene declarando, incluso en casos de tráfico efectivo, que cuando la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0´04 grs. y 0´05 grs. de heroína), 28 de octubre de 1996 (0´06 grs. de heroína), 22 de enero de 1997 (0´02 grs. de heroína) y 11 de diciembre de 2000 (0´02 grs de "crack") y 9 de julio de 2001 (0´02 grs de heroína).
En este caso el hecho probado afirma que el acusado entregó a otro una dosis de heroína mezclada con cocaína sin más precisión sobre su peso y pureza. Consta en el folio 52 de las actuaciones que pesó 0´025 grs. sin concretar pureza, según el correspondiente informe de Sanidad en Málaga.
El motivo primero se estima, en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial
La estimación del motivo primero conlleva necesariamente la absolución, por lo que resulta innecesario el examen del segundo en el que se denunciaba, por quebrantamiento de forma del art. 850.1, la indebida denegación de una prueba pericial para determinar la pureza de la droga y si su cantidad era o no típica. La absolución ha de extenderse, por imperativo del art. 903 de la LECr, al otro condenado que no recurrió.
III.
DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Isidro , contra sentencia de dos de marzo de 2000, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, estimando su motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal con declaración de las costas del presente recurso de oficio.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos por delito Contra la salud Pública, contra el inculpado Isidro , con DNI nº NUM000 , natural de Málaga, vecino de Torremolinos hijo de Luis Pedro y Rosario , de estado no consta, de 31 años de edad, de profesión desconocida, con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorada conducta, solvente parcial por Auto de 27-1-1999 y en libertad provisional, privada de ella por esta causa los días 30 y 31 de mayo de 1998 Juan Miguel , con DNI nº NUM001 , natural de Melilla y vecino de Torremolinos hijo de Luis y Rocío , no consta estado civil, de 40 años de edad, profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente por auto de fecha 27 de enero de 1999 y en libertad provisional privado de ella por esta causa los días 30 y 31 de mayo de 1998 y los días 22 y 23 de febrero de 1999, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas.
Procede en consecuencia la libre absolución del acusado recurrente y del otro acusado que no recurrió y que se encuentra en su misma situación y le es aplicable el motivo alegado por el que se declara la casación de la sentencia impugnada.
ABSOLVEMOS a Isidro y a Juan Miguel , del delito contra la salud pública por el que viene acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos que de la absolución se deriven y con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo- Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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