STS 755/2004, 8 de Junio de 2004
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2004:3960 |
| Número de Recurso | 1186/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 755/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Felipe Y Luis Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por el Procurador Sr. Del Amo Artes.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, instruyó sumario 6/01 contra Felipe y Luis Manuel, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 18 de febrero de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Felipe y Luis Manuel, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2 horas del día 18 de noviembre del año 2000 cuando se encontraban juntos en la Zona de Ocio del Polígono de Albabix de Elche, fueron observados por diversos agentes de la Comisaría de esta Ciudad, que se hallaban vestidos de paisano, a una distancia entre siete y diez metros de los mismos, en labor de vigilancia, por ser lugar habitual de venta de drogas al menudeo, y tras apercibirse los agentes de que en un momento dados se les acercaba una tercera persona que recibía una bolsita de Luis Manuel y a su vez entregaba algún billete a Felipe, no pudiendo detener a este tercero no identificado puesto que la operación de intercambio se realizó a tres metros de la entrada de una discoteca en la que éste se introdujo y se perdió, decidieron intervenir, ocupando a Luis Manuel dos bolsitas que mantenía ocultas dentro de los guantes, así como otras cinco más en su ciclomotor, todas ellas, menos una, de cocaína, con un peso neto de 11,810 gramos. Igualmente se le ocupó a Felipe un trozo de hachís con un peso de 1,60 gramos y 9.930 pesetas producto de las ventas efectuadas por ambos acusados, siendo el precio aproximado de la cocaína en el mercado ilícito de 9.950 pesetas el gramo".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa, Felipe y Luis Manuel, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y multa de 150.000 pesetas, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento, dándose a las sustancias y al dinero ocupados el destino legal.
Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitotorio que luego se precisa.
Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan respectivamente los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un mes.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil del acusado Luis Manuel, y se aprueba la insolvencia dictada respecto de Felipe.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felipe y Luis Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recurso de Felipe:
Por infracción de Ley en base al artículo 849.1 en relación al artículo 368 del Código Penal".
En base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la C.E."
Por infracción de ley basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido indefensión a ésta parte y por vulneración del principio de un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva regulados en el artículo 24.1 y 2 de la C.E."
Por infracción de Ley basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido una vulneración del principio constitucional del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías recogido en el artículo 24.2".
Por quebrantamiento de forma fundamentado en base al artículo 851 apartado 1 y 3.
Por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba en base a los arts. 849.2 y 855 de la LECrim.
Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la C.E. que consagra el principio de proporcionalidad de la pena y a la tutela judicial efectiva.
Recurso de Luis Manuel:
El recurso está estructurado en seis motivos que se correponden exactamente con los del otro recurrentge. Como el escrito de formalización está redactado por idéntico abogado y procurador, también son iguales, los argumentos esgrimidos para fundamentarlo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Junio de 2004.
La sentencia objeto de la impugnación casacional condena a los dos recurrentes por un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que los dos acusados fueron sorprendidos cuando entregaban, a cambio de dinero, una bolsita. Al proceder a la detención se intervino al acusado Luis Manuel 7 bolsitas con 11,810 gramos de cocaína y al acusado Felipe dinero fruto de transacciones.
Los dos motivos son absolutamente coincidentes por lo que los analizamos conjuntamente. Formalizan un primer motivo en el que denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, discutiendo el juicio de valor que el tribunal declara para afirmar el destino al tráfico de la sustancia intervenida.
El motivo se desestima. El destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.
En el supuesto de la censura casacional se afirma la realización de actos concretos de tráfico lo que hace innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, no siendo preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.
En este sentido esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similiares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc..
El tribunal de instancia da por acreditado un acto de tráfico, lo que exonera de analizar la inferencia sobre el destino de la sustancia intervenida, pues acreditado el acto de tráfico resulta acreditada la realización del tipo penal.
En el motivo segundo de la formalización interpuesta por ambos recurrentes denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en la falta de acreditación del destino al tráfico.
El motivo es mera reiteración del anterior, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como hemos declarado la acreditación del destino al tráfico es afirmada en la sentencia desde la testifical de los funcionarios de policía que percibieron de forma directa la transacción de la sustancia tóxica y por la tenencia de la sustancia en condiciones que permitan afirmar la declaración fáctica. En este sentido, el tribunal, desde la percepción inmediata de la prueba, analiza las declaraciones de los acusados y las contradicciones que detecta.
Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un preceso con todas las garantías que entiende se ha vulnerado porque el tribunal suspendió el juicio oral y citó para el juicio a tres policías "sin que esta parte haya tenido cauce procesal para poder proponer y practicar prueba que pudiese contradecir la propuesta".
El motivo se desestima. Analizada el acta del juicio oral se constata la existencia de un error en la identificación de los testigos en el escrito de acusación que fue puesto de manifesto por el Ministerio fiscal al tiempo de la celebración del juicio oral, en la primera sesión, solicitando la suspensión con citación de los testigos a los que se refería y que fue acordada por el tribunal con citación de los funcionarios policiales efectivamente intervinientes en la detención de los acusados y que fueron testigos de la entrega de la sustancia tóxica. La defensa de los recurrentes, presentes en el enjuiciamiento no plantearon ninguna objeción a lo realizado por el tribunal y participaron en el desarrollo de la testifical que se practicó en la continuación del juicio suspendido.
Ninguna irregularidad se ha producido y, menos aún, ninguna situación de indefensión, por lo que el motivo se desestima.
Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas y sin dilaciones. Entiende el recurrente que la suspensión del juicio oral no se ha producido en virtud de las causas tasadas en los arts. 745 y 746 de la Ley Procesal.
El motivo coincide en su planteamiento con el motivo anterior, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto para la desestimación. Tan sólo añadir que el principio de concentración de las sesiones del juicio oral, art. 744, encuentra su excepción en el art. 745 que permite la suspensión cuando no estuviera preparada la prueba propuesta por las partes. El error en la designación de los testigos fue oportunamente subsanado procediendo e tribunal, conforme al art. 729.2 de la Ley Procesal, a su subsanación, sin que esa actuación procesal fuera objeto de protesta alguna ni causara indefensión pues las partes eran conscientes del contenido de la testifical propuesta.
Formalizan un quinto motivo por quebrantamiento de forma del art.851.1.y 3 de la Ley procesal penal. Arguye el recurrente la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta, como hecho probado o no probado, la situación de drogadicción del recurrente Felipe.
El motivo se desestima. El fundamento tercero de la sentencia da cumplida respuesta a la pretensión atenuatoria, desestimando la aplicación de la atenuación solicitada con una argumentación con la que el recurrente podrá estar de acuerdo, o no, pero la respuesta existe, por lo que no se produce el defecto formal que denuncia.
Por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia la errónea valoración de la pericial psicológica sobre el acusado Felipe que diagnostica un consumo compulsivo de sustancias tóxicas.
El motivo se desestima. El tribunal ha valoro la pericial practicada y llega a una convicción contraria a la declaración de concurrencia de la atenuación de grave adicción. El tribunal afirma esa declaración sobre la base de la insuficiencia de la pericial psicológica que afirma una dependencia por consumo compulsivo al entender que esa pericial fue realizada, un año después de los hechos, se realizó sobre dos entrevistas y sin realización de una analítica que acreditara la situación de consumo, concluyendo la imposibilidad de que el psicólogo afirme la correlación entre el concumo y el delito sin haber conocido al acusado al tiempo de la comisión de los hechos y sin haberle tratado con posterioridad a las entrevistas realizadas para la emisión del informe presentado en el juicio oral.
El tribunal realiza una valoración racional de la prueba practicada, destacando la falta de credibilidad de la pericia, sobre las razones fundadas que expresa, que el recurrente no discute a salvo de la mera reiteración del contenido de las conclusiones del perito.
Denuncia en el último motivo la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, tres años y seis meses de prisión, pena que excede en seis meses de la pena mínima prevista en el tipo penal.
El motivo se estima. La pena prevista en el tipo penal media desde los tres años a los nueve años de prisión, estando facultado el tribunal para recorrer esa extensión, regla primera del art. 66, si bien debe fundamentar el ejercicio de la función jurisdiccional del arbitrio en la individualización de la pena.
En el fallo que analizamos esa función de individualización ha supuesto la imposición de la pena en su extensión mínima, excediendo tan sólo seis meses que, efectivamente, el tribunal debió expresar en la motivación los motivos para esa imposición. De la causa no resultan elementos determinantes que superen la gravedad de la extensión de la pena en su tramo mínimo. Al no hacerlo así, el motivo debe ser estimado imponiendo la pena mínima legalmente prevista, de tres años de prisión.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Felipe y Luis Manuel, contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, con el número 6/01 de la Audiencia Provincial de Alicante, por delito contra la salud pública contra Felipe y Luis Manuel, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de febrero de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Felipe y Luis Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Asimismo se les impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
