STS 1129/2002, 18 de Junio de 2002

Procedimiento:D. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Resolución:1129/2002
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. ESCUCHA TELEFÓNICA. NOTIFICACIÓN DE LA DILIGENCIA. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. No se vulnera el principio de tutela judicial efectiva, referido a las escuchas telefónica, cuando no se notifica a las partes el auto de transformación de diligencias previas en diligencias sumariales. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Evaristo y Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, que les condenó por delito contra la salud pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. Argimiro Vázquez Guillén y Dña. Gloria Rincón Mayoral.-

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Roda, instruyó Sumario con el número 1/99, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha catorce de julio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- De lo actuado resulta probado y expresamente se declara que durante el mes de diciembre de 1998 Enrique , que carece de antecedentes penales y Evaristo (condenado en sentencia de 14 de abril de 1983 por delito relativo a la prostitución y en sentencia de 7 de Enero de 1993 por delito de contrabando) decidieron traer a Casasimarro, en la provincia de Cuenca, un cargamento de madera de cedro, en el que se escondía una cantidad no determinada de cocaína, que había sido remitido a nombre del primero desde Colombia, buscaron un lugar en el que almacenar el envío para lo que contactaron primero con Juan Carlos , que no conocía que el cargamento de madera ocultaba la cocaína y les dijo que no disponía de sitio, pero les puso en contacto con Jose Carlos , que tampoco sabía de la cocaína el cual alquiló a Enrique una nave agrícola en las afueras de Casasimarro. Seguidamente, el día 8 de Enero, para concertar el transporte, Evaristo llamó al gerente de "Transportes DIRECCION000 ", Luis Alberto (que tampoco conocía la existencia de la cocaína), pidiéndole que le transportase a Enrique el cargamento de madera desde Algeciras a Casasimarro, aceptando este por un precio de 100.000 pesetas y seguidamente Luis Alberto subcontrató el transporte con Jesus Miguel (también desconocedor de la cocaína), que viajo con su camión, matrícula EJ-....-Q y su remolque, matrícula Q-....-Q , hasta Algeciras donde cargó la madera y la llevó hasta Casasimarro donde llegó el día 12. A continuación, Enrique contrató a dos vecinos de Casasimarro (que igualmente desconocían la presencia de cocaína) con las que se descargó la madera en la nave antes reseñada, después de la descarga Enrique llevó la cocaína hasta un edificio situado en el punto kilométrico NUM000 de la carretera N-301, adyacente al establecimiento "DIRECCION001 ", dirigido por María , madre de un hijo de Evaristo y guardó la cocaína en una habitación con acceso independiente al exterior. Más tarde Enrique para vender la cocaína se puso en contacto con Julián (que carece de antecedentes penales), que le contestó que le interesaba adquirir la droga y con Pedro Jesús (condenado en sentencia de 13 de Abril de 1994 por delitos de falsificación de documento mercantil, estafa y apropiación indebida) que inicialmente no aceptó la oferta, pero luego le llamó para decirle que si le interesaba, por lo que quedaron citados para la noche del sábado 27 de Febrero de 1999, Enrique , Julián y Pedro Jesús , en la Roda en el hotel la Flor de la Mancha, a donde llegó en un automóvil Ford Escort matrícula E-....-HA , sobre las 22 horas, procedente de Alicante, Julián y se trasladó con Enrique hasta el edificio adyacente al establecimiento "DIRECCION001 " donde este último había guardado la cocaína y cogiendo un paquete que contenía 1.200 gramos de cocaína con una pureza del 62,8 % lo colocó debajo del asiento del conductor del coche, con el que volvieron al hotel sobre las 23,30 horas. Sobre las 0.15 horas de 28 de Febrero llegaron al hotel Pedro Jesús , Silvio y Penélope se sentaron a cenar en la misma mesa que Enrique , Julián , hasta que sobre la 1 horas salieron todos del edificio, dirigiéndose al aparcamiento, para examinar a la cocaína colocada en automóvil y cuando Julián abría la puerta del Ford Escort fueron detenidos por agentes de policía con que además de la cocaína reseñada encontraron en Enrique una papelina de cocaína con un peso bruto de 220 mg y no consista con 3.2 g de cocaína con una pureza del 81 %, sobre las 2 horas del día 28 llegaron al hotel Jose Augusto y Francisca que fueron detenidos. Tras su detención y de su declaración en la Comisaría de policía Enrique acompañado por la abogada que asistía y tres policías, se dirigió a la caseta adyacente al establecimiento "DIRECCION001 " y a las 21.30 horas del día 28 entregó a la policía dos paquetes contenían 1,45 kg de cocaína con una pureza del 58.7% y 1, 145 kg. de cocaína con una pureza del 64.2% De parte), los tres paquetes de cocaína intervenidos tienen un valor de mercado de 40 millones de pesetas.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- Que debemos absolver y absolvemos libremente de la infracción criminal de que se les acusa a los acusados Silvio Y Jose Augusto , con declaración de oficio de las costas por ellos generadas, que debemos condenar y condenamos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad de reparación de los efectos del delito, a Enrique a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta millones de pesetas sin responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de una sexta parte de las costas; que debemos condenar y condenamos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Evaristo a las penas de nueve años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de cuarenta millones de pesetas, así como al pago de una sexta parte de las costas; que debemos condenar y condenamos como responsables criminalmente en concepto conspiradores para cometer el delito de tráfico de droga anteriormente definido a Julián Y A Pedro Jesús , a cada uno de ellos, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, del metálico y de los efectos a los condenados, incluido el automóvil marca y modelo Ford Escort, matrícula E-....-HA .- Termínese por el Sr. Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen en esta resolución, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1.985, de 1 de Julio"..

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Evaristo y Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Jesús , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 9, 14 y 24 de la CE relativo a la Tutela judicial efectiva, produciendo una vulneración de los principios de igualdad y seguridad jurídica.- En la presente sentencia recurrida es de resaltar la absolución de los dos encausados por parte del Ministerio Público también por un delito de conspiración contra la salud pública, en concreto Silvio y Jose Augusto , aduciendo que carecen de pruebas para su condena de acuerdo con el Fundamento Cuarto de la sentencia, sin especificar nada más.- La condena de mi representado se transforma, con las inexistentes pruebas que obran en autos, de acuerdo con lo contenido en la sentencia, de conspirador, a auténtico autor de un delito.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE, relativo al quebrantamiento de principio de presunción de inocencia.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 18.3 de la CE en concordancia con el art. 579 de la LECrim. la presenta causa se inicia por unas intervenciones telefónicas del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira ( A Coruña) en concreto las diligencias previas 474/98, esta intervención da lugar, a una relación causa-efecto del presente procedimiento penal (El atestado que invoca la Policía Judicial).- MOTIVO CUARTO.- Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la C E que vulnera la tutela judicial efectiva produciendo una indefensión material y formal.- En las diligencias obrantes en la causa se produjeron los siguientes defectos formales e irregularidades procesales que han producido una indefensión en las partes procesales, tanto formal como material.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art 373 del Código Penal.-. En el fundamento de Derecho primero de la sentencia, define de manera gramatical los artículos 373 en relación con el 17 del mismo Cuerpo legal.- La disfunción se produce entre los hechos probados, que no existen en la presente sentencia, en relación con Pedro Jesús , y el art. 373 de reconoce expresamente la conspiración en relación con el tráfico de estupefacientes.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 17.1 del Código Penal.- Si la máxima del Derecho Penal es que el pensamiento no delinque, la Jurisprudencia es clara en los requisitos que debe reunir el delito de conspiración que no ha variado desde el CP de 1870 en su artículo cuarto, a saber "Cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito y resuelven ejecutarlo".- MOTIVO SEPTIMO.- Infracción de Ley, al amparo del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para combatir los erróneos hechos declarados probados por el Tribunal "a quo", que resultan evidentes a la luz de las pruebas practicadas, debidamente documentados en autos y no contradichas por otras.- MOTIVO OCTAVO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del art. 851 de la LECrim, al no expresar de manera clara y terminante cuales con los hechos que se consideran probados.- Esta circunstancia se repite endémicamente en la Sentencia recurrida, se hace patente en el análisis de los hechos que tenían que ser probados según ordena el art. 142 de la LECrm. ya que el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, que configura el presupuesto básico de la subsunción y el fallo.- MOTIVO NOVENO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del número 3 del art. 851 de la LECrim, al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto por esta defensa.- La incongruencia omisiva es clara respecto a las intervenciones telefónicas que han sido planteadas por las defensas como cuestión previa y en conclusiones en la vista oral. No obstante la Audiencia provincial de Albacete, afirma en su Fundamento Segundo de la sentencia, que no se pronuncia sobre la nulidad peticionada, por que esa cuestión no afecta a las cuestiones principales de la causa ni a la prueba de cargo.-

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Evaristo , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E., así como el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E. (en relación con el artículo 120.3 y 9.3), y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ.- Se denuncia la vulneración del artículo 24.2 párrafo 2º de la Constitución que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para mi representado, Don Evaristo , como autor de un delito contra la salud pública.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del número 1 de artículo 849 de la L.E.Criminal.- Este motivo en consecuencia de la admisión del anterior y se formula por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º y 374 y 377 del Código Penal, ya que al haberse cometido delito alguno por Evaristo , no pueden ser de aplicación al mismo los citados artículos.- MOTIVO TERCERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la L.E.Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 6 de Junio de 2002, con la asistencia del Letrado Sr. D. José Manuel Muriño Sánchez en representación de Pedro Jesús y de la Letrado Sra. Dña. Gema González Ramallo en representación de Evaristo , que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los mismos y los impugnó

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Pedro Jesús

PRIMERO

El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 9, 14 y 24 de la Constitución por haberse vulnerado los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Se argumenta en primer lugar que dos de los acusados también por el delito de conspiración, Silvio y Jose Augusto , fueron absueltos en la instancia porque, según el Tribunal, no existían pruebas suficientes contra ellos, siendo así que (según su tesis) esas pruebas eran las mismas que condujeron a la condena del ahora recurrente. Es decir, parece argüirse que si a él se le condenó, debieron correr la misma suerte los dos referidos coimputados.

Puede ser que ello sea cierto y no carezca de lógica, pero la realidad es que en unos y otros casos la Sala de instancia valoró las pruebas como entendió oportuno, y esas pruebas ahora, en este trámite de revisión casacional, no es posible modificarla a través del coimputado que si fué condenado, pués amén de que éste carece de legitimación activa para mantener esa pretensión de desigualdad en contra de los otros, es lo cierto que aquí, de así aceptarlo, conculcaríamos el principio de no "reformatio in peius". Cosa distinta es que pudiera entenderse que en todos los supuestos sería de aplicar la presunción de inocencia, pero este es tema del siguiente motivo.

Este principio de igualdad también se refiere al otro condenado como conspirador, Julián pero esta vez por entender que este acusado debió serlo como autor directo de los hechos. Así esta alegación es aún más cierta que las anteriores, pués según relatan los propios hechos probados, dicho individuo tuvo la posesión directa e inmediata de parte de la droga al ser hallada debajo del asiento de automóvil que conducía después de habérsele entregado uno de los autores del hecho. Pero aquí nos encontramos, según lo dicho anteriormente con la imposibilidad de reformar la sentencia, además de que también existiría el impedimento del principio acusatorio, principio al que sin duda el Tribunal sentenciador no tuvo más remedio que plegarse, ya que el Ministerio Fiscal acusó a dicho imputado no como autor, sino como simple conspirador de un delito contra la salud pública.

Finalmente, dentro de este motivo se hace alusión, aunque sea tangencialmente, a la falta de motivación de la sentencia que exige el artículo 120.3 de la Constitución. En este punto bástenos decir que, de una lectura de la misma, la entendemos suficientemente motivada, aunque sin dejar de comprender que, dado lo complejo del asunto sometido a enjuiciamiento, pudo hacerse con un mayor detenimiento y rigor.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

También al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega haberse conculcado el artículo 24 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso concreto que nos ocupa se aprecian como pruebas inculpatorias las siguientes: a) Las propias manifestaciones del inculpado que, por ejemplo, en su declaración indagatoria (folio 448) reconoce que Enrique , principal imputado le llamó para ver si le interesaba la cocaína, pero que en principio no le interesó aunque si podría interesarle a un tal Silvio con quien se desplazó desde Galicia hasta el pueblo de la Roda para ponerle en contacto con dicho Enrique . b) Las propias declaraciones de éste que corroboran lo anterior y de las que se infieren que si al principio no tuvo interés en la compra, después si. c) El dato objetivo del traslado en automóvil de un lugar a otro recorriendo tan larga distancia, así como la reunión que tuvieron todos ellos en el restaurante del hotel "la Flor de la Mancha" de la Roda. d) Muy importante es que cuando fueron detenidos por la policía lo fué con ocasión de salir del hotel para comprobar la existencia de un parte de la droga que se encontraba escondida en el automóvil propiedad de Julián que poco antes se había trasladado hasta allí desde el lugar en donde se encontraba depositada, detención que se produjo a pie del referido automóvil cuando ya se había abierto una de sus puertas para que los asistentes, entre los que se encontraba el ahora recurrente, pudieran comprobar la existencia del producto. e) El hallazgo en su poder de un cheque de 4.800.000 pts, que aunque no representa una cantidad importante a efectos de adquirir toda la droga, si supone un indicio de que esa cantidad podría servir, o bién para comprar una parte de ella, o bien para entregar una señal a cuenta, máxime cuando el inculpado no supo dar razón medianamente creíble del porqué de llevar encima una cantidad de ese tipo con la finalidad exclusiva de tener disponibilidades suficiente para realizar un simple viaje.

Frente a ello carecen de todo valor la coartada de que si se desplazó hasta un lugar tan alejado lo fué con la simple intención de contratar un coto de caza, deporte al que es aficionado, ya que tal aseveración no fué probada de modo alguno, amén de que carece de un mínimo de verosimilitud. Más absurdo es todavía la alegación que se hace al inicio del motivo de que su condena se debió a tener antecedentes penales, (sin comentarios).

La prueba inculpatoria fué valorada por el Tribunal de instancia con arreglo a la lógica y a las reglas de la experiencia, dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su fundamento en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

El correlativo, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera infringido los artículos 18.3 de la Constitución y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se refiere de modo esquemático y muy breve a la posible nulidad de las escuchas telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira (La Coruña) en unas diligencias previas que según tesis recurrente tienen relación de causa a efecto con el presente proceso.

Esta pretensión es por completo rechazable ya que: a) Fueron acordadas por autoridad judicial competente como se viene a reconocer, de tal modo que aunque en su realización posterior existieran defectos procesales (cosa que aquí, además, ignoramos) no puede hablarse que con su práctica se invadiera la intimidad de las personas ni, por ende, un precepto constitucional, pudiéndose llegar a la conclusión que, como máximo, se habrían infringido normas de legalidad ordinaria que nos llevaría, no a la ilegalidad del resto de las pruebas practicadas, sino simplemente a dejar fuera del acerbo probatorio a tales escuchas telefónicas. Esto es precisamente lo que ha hecho la Sala de instancia de modo explícito. b) En cualquier caso, tales diligencias no hubieran afectado de modo directo al acusado, no apareciendo de modo alguno en los autos (que hemos examinado según la competencia que nos otorga el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) esa relación de causa a efecto que se denuncia en el escrito de formalización.

Se desestima el motivo.

CUARTO

Con la misma sede del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende infringido el artículo 24 de la Constitución por haberse infringido el principio de tutela judicial efectiva, causándose una indefensión material y formal.

Se vuelve a insistir en la nulidad de las escuchas telefónicas, añadiéndose que no se notificó a las partes el auto de transformación de diligencias previas en diligencias sumariales, que tampoco se notificó el auto del juzgado de la Roda que otorgó a la Policía Judicial de Albacete, los vehículos intervenidos; que no se notificó a las defensas de los imputados el auto de inhibición dictada por el Juzgado de Instrucción número uno de Totana (Murcia); y que el Juzgado de la Roda no dictó auto aceptando tal inhibición.

No llegamos a comprender la posible relación que puedan tener esos pretendidos defectos con la tutela judicial efectiva, ni mucho menos que clase de indefensión se pudo producir con ellos. En realidad estas alegaciones carecen del mínimo fundamento exigible, lo que debió determinar la inadmisión "a límine" del motivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.

Se rechaza el motivo.

QUINTO

Los motivos quinto y sexto contienen prácticamente la misma pretensión y razón de pedir por lo cual han de tener un tratamiento conjunto. En efecto, ambos, con base procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consideran indebidamente aplicados los artículos 17.1 y 373 del Código Penal respecto al delito de conspiración por el que fue condenado el recurrente.

Respecto a este tipo delictivo, siguiendo una línea jurisprudencial poco discutida, hemos de indicar primeramente y con carácter general lo siguiente: 1º. Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro. 2º. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de tráfico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (artículo 373). 3º. Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. 4º. Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente sicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o "pactum scaeleris" entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".

En el supuesto enjuiciado, se aprecian todas las características que definen este delito pues hubo como mínimo otra persona que se concertó con el ahora recurrente para llevar a cabo la comisión delictiva que se tipifica en los artículos 368 a 372 del Código Penal relativos al tráfico de estupefacientes, como se infiere de la prueba practicada y a que antes nos hemos referido demostrativa de que el acusado y condenado por conspiración habrá estado en contacto con antelación con el coacusado Enrique para adquirir de éste una cantidad de droga no concertada pero de cierta importancia, realizando incluso un largo viaje para comprobar la existencia de la droga, su cantidad y precio, compra que no se llevó a cabo debido a la intervención policial, con lo que esa intención de compra (en definitiva, de tráfico) no llegó ni siquiera a iniciarse, con lo que no cabe hablar de tentativa, sino de conspiración.

En relación con todo ello, se alega por el recurrente que no pudo desistir del delito en cuanto que no hubo acuerdo entre dos o más personas, ya que el otro sujeto que intervino en tal acuerdo previo después resultó condenado como autor del delito consumado. Ello es cierto, pero ello no supone que inicialmente hubiera ese acuerdo intencional de cometer el delito, no debiéndose entender que si uno de ellos hubiera decidido seguir adelante en la ejecución (como así sucedió) a través de otros individuos diferentes, al otro conspirador (el recurrente) se le pueda exonerar de responsabilidad, como se pretende.

Se desestiman los motivos quinto y sexto.

SEXTO

El séptimo de los alegados se fundamenta en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo carece del mínimo contenido impugnativo para sostener la existencia de ese pretendido error, ya que no se cita ni un solo documento que pudiera servirle de base, como es obligatorio cuando se emplea esta vía casacional, limitándose a alegar de modo subrayado que en la sentencia "no hay hechos probados". Es claro por ello que debió inadmitirse "a límine" en fase procesal de instrucción, tanto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 884.6 de la Ley Procesal, como en base al artículo 885.1º de dicho Texto.

Se rechaza el motivo.

SEPTIMO

El octavo, por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no referirse con claridad los hechos que se consideran probados.

El recurrente en realidad no repara de modo alguno en qué pueda consistir esa falta de claridad, pues más que referirse al "factum" de la sentencia lo hace respecto a su fundamentación jurídica, tratando de deducir de ello su inocencia por falta de pruebas y tratando también de completar la narración fáctica incorporando nuevos hechos, aunque sin concretarlos.

Es claro, por tanto, que esa especie de defectos que brevemente se denuncian, no pueden constituir en ningún caso el quebrantamiento de forma que se alega.

Se desestima el motivo.

OCTAVO

El último de los alegados se hace también por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley Procesal por no haberse resuelto en la sentencia sorbe todos los puntos objeto del debate.

En el escrito de formalización se hace referencia genérica, en primer lugar, a la falta de congruencia de la sentencia para después concretar la pretendida incongruencia omisiva en el tema referido a las escuchas telefónicas.

Esta alegación es verdaderamente sorprendente, pues basta una simple lectura de la sentencia recurrida para comprobar que el Fundamento de Derecho Segundo, todo él, está dedicado a motivar este punto del debate, con una extensión aproximada de dos folios. Ante ello sobra cualquier otro comentario o razonamiento para rechazar el motivo a no ser el de que debió inadmitirse "a límine" por total falta de fundamento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.

Se desestima este motivo "pro forma".

RECURSO DE Evaristo

PRIMERO

El inicial motivo de casación de este recurrente (prácticamente único) se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

De un estudio detenido de lo actuado en autos (según nos permite el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se puede perfectamente inferir la autoría del recurrente en la comisión del delito de tráfico de drogas de que se trata por aparecer lo siguiente: a) El otro coacusado, Enrique , se puso en contacto con el ahora recurrente para realizar el traslado desde Algeciras de un cargamento de tablas de madera dentro de los cuales se camuflaba la droga, de ahí que fuera éste el que contratase el transporte desde esa localidad a la de Casasimaro en la provincia de Cuenca. Esto queda probado por el propio interesado, Enrique y el transportista Luis Alberto (folios 315, 303 y 326), reconociéndose por todos que el porte se hizo a nombre de Evaristo quien debía abonarle, aunque parece ser que después de varias reclamaciones no pagó el precio. b) El recurrente fue el que inicialmente proporcionó o trató de proporcionar un local adecuado para depositar las tablas en donde se hallaba escondida la droga, según reconoce el mismo y el dueño del local, Juan Carlos , en sus manifestaciones hechas en el juicio oral y en el sumario (folio 304). c) El mismo recurrente y el otro coautor vienen a reconocer en algunas de sus manifestaciones que proporcionó el local (y su llave) que estaba en los aledaños del Bar "DIRECCION001 ", lugar en que fue depositada la droga, la mayor parte de la cual fue hallada en registro efectuado por la policía. Esta intervención de Evaristo es coherente con el hecho de las relaciones íntimas que mantenía con la persona que regentaba dicho establecimiento, María , con la que tenía una hija, datos éstos afirmados por todos y no negados por nadie. d) Aunque no se trata de ninguna prueba directa, ni sirviera por sí sola para justificar la inculpación, existe el dato significativo y en tanto relevante de que el acusado, nada más conocer la intervención de la policía y la detención de los demás implicados, huyó de su domicilio a lugar desconocido, teniéndose que decretar por el Juzgado su busca y captura.

En contra de ello carece de transcendencia, según se insiste una y otra vez en el escrito de formalización, el hecho de que no se haya probado que tuviera relación alguna con los colombianos que llevaron la droga hasta Algeciras y estuvieron en continuo contacto con Enrique , ya que su intervención en los hechos por los que fue juzgado no lo fue por tal relación directa con esas personas, sino con el otro coacusado. Tampoco tiene virtualidad alguna para servir de apoyo a la presunción de inocencia propugnada, el dato de que no interviniera directamente en la distribución de la droga, pues aunque ello fuera cierto no evita que fuera también poseedor de la misma con ánimo indudable de obtener un beneficio con su venta, máxime cuando se trata de delitos de consumación anticipada.

En conclusión, el conjunto de la prueba practicada entendemos que, aunque de modo más bien parco, fue valorada por la Sala de instancia dentro de los principios de la lógica y de las normas de la experiencia, con arreglo a la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero, al amparo respectivamente del artículo 849.1º y de la Ley Procesal, carecen de desarrollo por remitirse simplemente al resultado que merezca el motivo primero. Al haberse rechazado éste, deben correr la misma suerte desestimatoria estos dos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Evaristo y Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, de fecha 14 de julio de 2.001, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar

José Manuel Maza Martin

Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.