STS, 28 de Julio de 1998

Se introduce este recurso por un solo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el fín de denunciar infracción de Ley determinada por inaplicación al caso del artículo 344 bis b), en cuanto, estima el Ministerio Fiscal, que se habría debido calificar el caso de extrema gravedad.

El Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas que esta específica agravante fuera de aplicación a todos los acusados, pero la sentencia recurrida solo la aplica a cuatro de ellos en razón de ser los que idearon la compra de una embarcación con capacidad de carga adecuada, unida a que tenían un interés propio en el resultado favorable de la operación y capacidad decisoria, que ejercitaron, respecto a la puesta en práctica de la misma.

El concepto de "extrema gravedad" que ha pasado del anterior Código Penal al actualmente vigente (artículos respectivamente 344 bis b) y 370) es un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser extremadamente cuidadosa ya que obliga al juzgador a delimitar circunstancias que rodean el hecho que mejor se corresponden con las facultades definidoras del poder legislativo y además ha de tenerse en cuenta evitar una duplicación de circunstancias ya tenidas en consideración para definir otras figuras agravadas, como la cantidad de droga o la existencia de organización, lo que podría determinar una censurable infracción del principio "non bis in idem". Las decisiones jurisprudenciales de esta Sala han tendido a una apreciación restrictiva de la "extrema gravedad", que puede venir auspiciada también por la utilización en la expresión legal del adjetivo "extrema" que hace referencia a condiciones sumas o lo más intensas y elevadas de una cosa.

Generalmente se ha incluido en la determinación de este concepto la cantidad de droga de que se trate cuando exista una enorme desproporción en más de lo que se califique de notoria importancia, o cuando se han utilizado precauciones o astucias que patenticen una especial destreza para el secreto y ocultación de la conducta infractora, o cuando es fácilmente comprensible la relevante gravedad que para la salud pública determinaría el número ingente de dosis que podrían introducirse en el tráfico ilícito (sentencias de 27 de Abril 1.995, 9 de Febrero de 1.996 y 4 de Febrero de 1.998). Hay que señalar también que algunas decisiones excluyen de la aplicación de tal agravante a personas que intervienen en el tráfico ilícito como meros "peones", en funciones subalternas y sin capacidades decisorias (sentencias de 19 de Junio de 1.995 y 7 de Diciembre de 1.996).

En el caso presente son los criterio de capacidad de decidir y de haber tenido la ideación e iniciativa de la operación, junto con la actuación en beneficio propio, los tenidos en cuenta para la aplicación de la agravante específica de "extrema gravedad", criterios que no se ha observado concurrieran en las personas que actuaban subordinadas a la satisfacción de los intereses y a las decisiones de los que imaginaron y tuvieron la iniciativa de realizar la operación. Tal criterio restrictivo de aplicación solo a quienes pudieron determinar la extrema importancia y gravedad del tráfico es correcto y, por tanto, no se observa una infracción en el caso de la aplicación de la norma.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Silvio:

La violación del artículo 24. 2 de la Constitución en cuanto garantizador de la presunción de inocencia, se plantea en el primer motivo de este recurso, amparándolo en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dice el recurrente que hay un absoluto vacío probatorio en cuanto a la comisión por su parte del delito por el que ha sido condenado, del que no hay ni siquiera indicios.

Se ha repetido numerosas veces en la jurisprudencia, que es función de esta Sala de casación, cuando en tal vía se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, comprobar si el tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente para dictar una resolución condenatoria, si esa prueba se ha obtenido en legítimas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, y sin violentar derechos ni libertades fundamentales, así como cerciorarse de que tal prueba ha sido evaluada por el juzgador de instancia de acuerdo con criterios lógicos y de experiencia. Aplicando a las alegaciones del recurrente en este motivo los criterios antes expresados se observa que sí contó el tribunal de instancia con un acervo probatorio de cargo, consistente en las primeras manifestaciones del coencausado Daríoen el sumario, en las que se mantuvo en ocasión de un careo con este recurrente y según las cuales fué este último quien hizo a Daríoen dos ocasiones proposiciones para realizar un viaje a Colombia mediante adquisición de un barco y traer cocaína, manifestaciones cuyo contenido se corrobora por hechos relacionados con los dichos propósitos como son su presencia, que admite, en la reunión del Pink Club de La Coruña, su conocimiento de otras personas que a esa reunión asistieron al serle mostradas fotografías correspondientes a la entrada de ese Club, su viaje a Canarias donde vió el barco "Oakleigh" y posterior reconocimiento de ese barco, que luego fué objeto de detención, todo lo cual se hizo objeto de los debates del juicio oral y ha sido acogido en la motivación de la sentencia recurrida con criterios no arbitrarios sino lógicos y desdeñando también, razonadamente, explicaciones contradictoriamente dadas por este recurrente sobre relaciones con Darío, que atribuyó a la compra por él para su novia de una casa a la madre del dicho coimputado. Procede, ante la corrección con que se ha producido la destrucción de la presunción de inocencia del recurrente, la desestimación del motivo.

El motivo segundo de este recurso denuncia infracción de principios constitucionales señalando como no respetados los artículos 10.2º y 13.3º de la Constitución.

No se explica por el recurrente qué derecho fundamental o qué libertad que la Constitución reconoce ha sido infringido por no interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos u otros tratados o acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España (Art. 10.2), ni tampoco como las normas que para la concesión de extradición establece el artículo 13.3 de la Constitución no han sido respetadas con efectos nocivos para él. Hay que recordar a este respecto que el recurrente no fué detenido fuera del territorio español ni fué objeto de extradición desde otro país. Tampoco expresa en su recurso en qué pudiera afectarle negativamente la entrega de coimputados en la misma causa porque en esa entrega no se hubieran seguido los trámites de una extradición. Si con arreglo a las normas de tratados internacionales de las que España es parte, estarán los buques sometidos a la jurisdicción del Estado cuyo pabellón enarbolan (artículo 6.1 de la Convención de Ginebra de 29 de Abril de 1.958, sobre normas referentes a ultramar), es lo cierto que en este caso, las autoridades del Reino Unido, en el que parece estaba matriculado el "Oakleigh", concedieron autorización a las autoridades españolas que el 18 de Marzo lo habían así pedido para la interceptación del mismo, lo que ocurrió por medio de fuerzas norteamericanas también al efecto requeridas en mar libre y cumpliéndose con funciones que para la lucha contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes se recogen en el artículo 35 de la Convención Unica de 1.961 (enmendada por protocolo de 25 de Marzo de 1.972) y en el artículo 17 de la Convención de Viena de 20 de Diciembre de 1.988 contra el tráfico ilícito de las mismas, ratificadas ambas por España, sin que, por otra parte, se haya en ningún momento discutido que corresponda a la jurisdicción penal española el conocimiento de la causa en aplicación del artículo 23, párrafos 2 y 4 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo carece de fundamento alguno y ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso denuncia infracción de Ley, con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y causada por indebida aplicación al recurrente de los artículos 344, inciso primero, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b), todos ellos del precedente Código Penal. Discute nuevamente el recurrente la falta de prueba de cargo para destruir su derecho a ser presumido culpable. Pero es tema que ya ha sido objeto del primero de los motivos que en el recurso utiliza. Y los hechos declarados probados, inatacables en un motivo por infracción de Ley, recogen cabalmente como este recurrente acordó con otros coimputados proceder a transportar desde Colombia e introducir en España cocaína, comprando para ello un barco y añadiéndose en el fundamento jurídico quinto de la misma sentencia, con carácter fáctico, cómo participó en la ideación de esa compra y en la toma de decisiones para su puesta en práctica, que comprobó trasladándose a Canarias donde vió el buque adquirido antes de que zarpara con destino a las costas americanas y comprobó "de visu" la organización creada para el fín que había promovido, forma de actuar que se encuadra no solo en la amplia redacción del artículo 344 del precedente Código Penal (y ahora recogida en forma idéntica en el 368 del Código vigente) con respecto a una droga que causa grave daño a la salud cual es la cocaína, sino que también le alcanzan las agravaciones de pertenencia a una organización con finalidad de distribuir esa droga (artículo 344 bis a), 6º) en la que tenía facultades de iniciativa, organización superior y decisión, y de "extrema gravedad" por tener esa capacidad de adoptar decisiones y haber ideado la operación que sabía iba a implicar el tráfico de una cantidad de cocaína enormemente superior a la que para esa sustancia se estima de notoria importancia (120 gramos) y que podría haber determinado la puesta en el ilícito comercio, de más de un millón de dosis, teniendo en cuenta que estas generalmente no suelen tener nunca peso superior a un gramo.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Darío:

El motivo inicial de este recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia conculcación por el tribunal de instancia de los derechos del recurrente a un proceso con todas las garantías y a defenderse que le corresponden por lo que dispone el artículo 24 de la Constitución, y ello en relación con las disposiciones transitorias 1ª y 2ª del Código Penal de 1.995, conforme a las cuales debió haber sido oido en cuanto a cual de los dos Códigos estimaba debía aplicarsele.

No aparece que se haya denegado al recurrente ninguna de las garantías, que se incluyen en el concepto de proceso debido, de audiencia, de asistencia y defensa, proposición de prueba y práctica de la por él propuesta e intervención en la de las restantes partes en la causa. La cuestión de determinar, con su preceptiva audiencia (disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de Noviembre del Código Penal), que la pena que le sea aplicada sea la que corresponde con arreglo al nuevo Código Penal puede plantearse aun, si bien parece que, como no tendría derecho a redimir penas por el trabajo, el mínimo de trece años y seis meses pudiera determinar una duración efectiva de su prisión superior a la de quince años que la sentencia recurrida le impone.

El motivo ha de ser desestimado.

Con el mismo amparo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en el segundo motivo de este recurso la infracción también de su derecho a un proceso con todas las garantías y a no declarar contra si mismo que reconoce el artículo 24 de la Constitución y con los efectos que establecen los artículos 11.1º y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Afirma el recurrente que tales nocivos efectos se le han producido por la práctica de su declaración y la de un coimputado, así como el careo entre ambos, en presencia de funcionarios policiales y, en el caso de su declaración, sin su firma que no puso por no estar de acuerdo con lo en ella dicho por lo que, habiendo sido admitidas todas esas diligencias con valor probatorio, son pruebas nulas según los artículos citados de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es preciso ante todo aclarar que a los folios 1522 vuelto y 1578 vuelto del sumario aparecen, en el primero la firma de Daríoy en el segundo la de Raquel, que consta prestaron declaración, asistidos uno y otra de letrado, el mismo día quince de Mayo de 1.992 ante el Sr. Juez de Instrucción Central número 1, con la particularidad de que en la declaración de Raquel(folio 1522) consta al final una firma que se corresponde con la del recurrente en declaración ante la policía y cuando se le informa de sus derechos, y en la del mismo recurrente (folios 1577 y 1578) hay una firma legible que dice "Raquel" y se corresponde con la de esta persona en las diligencias que a ella corresponden. Con ello se comprueba que es patente haberse producido el error de firmar uno la de la otra y viceversa. Puede pues admitirse el contenido de lo que manifestó el actual recurrente, manifestaciones que él mismo ha reconocido haber efectuado, si bien diciendo que no firmó por no estar de acuerdo con el contenido, pero sin que conste expresado en la declaración, bajo fé del secretario, que se hubiera producido tal circunstancia, Y, por otra parte en tal declaración no admite que participara en el tráfico.

En cuanto a la presencia policial en su declaración sumarial y en la del coimputado Silviono hay constancia de que asistiera a ellas algún policía. Si, en cambio, en el careo entre ambos imputados en trece de Agosto de 1.992, en cuya acta de celebración se dice al final que estuvo un policía, pero de esa presencia no puede sin más deducirse que en el careo obraran los careados bajo intimidación, teniendo en cuenta que se hizo a presencia judicial y del fedatario y asistidos uno y otro imputado por sus respectivos letrados. Es preciso que la violación de derechos y libertades fundamentales a que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial esté probada para invalidar la prueba que de ellos se derive. Y no cabe decretar la nulidad, de acuerdo con el artículo 238.3º de la misma Ley, más que cuando se haya producido efectiva indefensión conjuntamente con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, lo que no aparece haber ocurrido en las diligencias sumariales a que se viene haciendo referencia.

El motivo ha de ser desestimado.

Con amparo en el mismo artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denunciando infracción de los mismos derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías que protege el artículo 24 de la Constitución que los dos motivos precedentes, se utiliza el tercer motivo de este recurso que señala la falta de ratificación en el juicio oral de los autores de un vídeo incorporado a los autos y supuestamente realizado por fuerzas aeronavales americanas, lo que estima el recurrente debe determinar la nulidad de efectos probatorios de tal vídeo.

Hay que tener en cuenta que en el presente caso se procedió a pedir por el Ministerio Fiscal el visionado del vídeo, de acuerdo con el artículo 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para complementar las declaraciones de algunos de los implicados en el caso que habían admitido en fase sumarial la realidad de los hechos de que se les acusaba a todos y que en juicio oral negaron. Algunos de los acusados habían pedido en sus escritos de calificaciones provisionales que se citara a los autores del vídeo film , pero aproximadamente cinco semanas antes del inicio de las sesiones del juicio oral las autoridades norteamericanas (Departamento de Justicia) de las que dependían el barco y el helicóptero que interceptaron al "Oakleigh" en aguas del Caribe el 24 de Abril de 1.992, manifestaban los nombres de quien podía haber sido el cámara que hizo la filmación y de quien mandaba el helicóptero, pero a la vez insistía en que se garantizara quien se haría cargo del pago del traslado a España de la persona que hubiera de testificar, lo que, en definitiva, determinó la no comparecencia de tal testigo al no hacerse cargo nadie del pago de tales gastos. Sin embargo el visionado del film estaba rodeado de numerosas seguridades que permitieran su aceptación con valor probatorio. Así: se recogieron cuatro cintas de 35 mm. que por las fuerzas norteamericanas intervinientes se aclaró, al entregarlos a los policías españoles, que se referían al hundimiento de droga desde el barco "Oakleigh", la no manipulación de los films se ha garantizado por dos peritos designados al efecto, los datos a que las películas se refieren están manifestados como ocurridos en declaraciones de algunos de los inculpados y el barco que en el vídeo aparece se declaró por el acusado Silvioen su primera declaración que podía ser el mismo que vió en Canarias y que su pintura era la misma. Por otra parte la filmación se hizo en mar abierto, sin intrusión alguna en zonas de intimidad individual que hubieran determinado la violación de derechos fundamentales de la que pudiera derivarse su invalidez probatoria (sentencias de esta Sala de 6 de Mayo de 1.993 y 6 de Mayo de 1.994). La prueba testifical que hubiera, según criterio del recurrente, permitido negar o poner en duda la autenticidad del film hubiera debido proponerla el mismo recurrente y no limitarse a protestar frente a la admisión por el tribunal de la filmación, que en las condiciones de inmediación y contradicción en que su visionado se produjo ha de ser admitida como válida en conjunción con las otras pruebas con que contó el juzgador.

El motivo ha de ser desestimado.

Los cuatro restantes motivos de este recurso introducidos como cuarto, quinto, sexto y séptimo tienen un común propósito de señalar, con alegación en su amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a la presunción de inocencia con respecto al recurrente, afirmando que su condena se ha producido huérfana de prueba que le incriminara refiriendo para ello la no ocupación de cantidad alguna de la droga que en la sentencia se afirma era objeto de tráfico, la no validez de los testimonios de coencausados que, si algunos de ellos admitieron el hecho, pronto se retractaron, la especial falta de valor por su escaso contenido y la existencia de un interés económico en la del el coimputado Imanoly, en fín, de la ausencia de prueba de las circunstancias que permitieran la aplicación al recurrente de la agravación específica de "extrema gravedad" que le ha sido aplicada.

Hay que reiterar aquí lo que en el fundamento jurídico segundo de esta resolución se ha dicho sobre el alcance de las funciones posibles de esta Sala cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, entre las cuales no se incluye en absoluto la realización de una nueva valoración del material probatorio en el que se basó el juzgador en la instancia para dictar su fallo de condena. Hay pues en la presente ocasión que comprobar si se contó para dictar la sentencia condenatoria con suficiente prueba para poder dictarla y, a tal fín, se observa que sí, en efecto no se aprehendió la sustancia objeto del tráfico se da una explicación plausible de porqué no lo fué, mediante testimonios de algunos de los encausados, que aunque luego se desdijeron, relataron la construcción en la popa del barco de un dispositivo en el que, atando los paquetes que allí se estibaron con una cadena a su vez unida a un ancla, hacía caer rápidamente todos los paquetes al agua y hundirse, operación que la mayoría de los tripulantes del barco ha contado, que sucedió en coincidencia con el momento en que fueron abordados por el helicóptero norteamericano y aunque negando que contuvieran droga los bultos así desaparecidos y ofreciendo una improbable explicación de que la caída fué provocada por el rotar de las palas del helicóptero. Sabido es que en casos de diferente contenido del testimonio en el juicio oral y en otro momento del procedimiento, el tribunal puede optar, al valorarlos, por dar crédito a unos u otros según los estime más verosímiles, siempre que esos testimonios se prestaran respetando las exigencias procesales aplicables y que su contenido, en términos generales, hubiera sido incorporado a los debates del juicio oral (sentencias de 27 de Abril y 26 de Mayo de 1.993). Esto es lo que ocurrió en este caso con las declaraciones prestadas por algunos inculpados en los hechos y contradichas en el juicio oral, y cuya verosimilitud se vé confirmada, además de por las imágenes del filme tomado en aquel momento, por toda una serie de circunstancias periféricas tales como la realización de tan larga travesía con el "Oakleigh" sin llevar aparejos para la pesca y sin realizar ninguna actividad de esta clase, ni haber capturado pez alguno tras tan largo tiempo de navegación. Como igual sucede con las manifestaciones de Imanolque tienen confirmación por las fotografías de personas que asistieron a reuniones, hechas fuera de los lugares de reunión, por fuerzas policiales en las fechas que el testigo dice, testigo que aunque fue retribuído por sus manifestaciones no lo era en mayor o menor medida en razón del grado de la supuesta gravedad de los hechos que relatara. En cuanto al elemento fáctico que ha servido de base para aplicar la agravación de "extrema gravedad" de los hechos, hay también fundamento bastante para tenerla en cuenta en el contenido de las declaraciones de otros imputados que dijeron ser el número de paquetes subidos a bordo de 40 a 46, de volúmenes y pesos diferentes, pero con un total de 800 a 1.100 Kgs., que, aun cuando pudiera no ser de cocaína pura, sí en la fuente de importación había de ser de importante riqueza como para permitir ganar en un tráfico que había determinado considerables dispendios y del que el recurrente aparece como ideador e inversor financiero, y en cuya puesta en práctica tenía facultades decisorias.

Los cuatro motivos han de ser desestimados.

Recurso de Alexander:

De los dos motivos de este recurso el segundo, con fundamento en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de Ley, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Dice el recurrente que ha sido condenado sin suficiente base probatoria de cargo.

Recordando nuevamente aquí los criterios ya antes afirmados en esta resolución sobre las funciones que corresponde a este Tribunal de casación cuando en esta vía se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, hay que señalar que sí contó el tribunal de instancia con base probatoria de cargo para dictar una resolución condenatoria del recurrente, que ha admitido su presencia en dos reuniones preparatorias del tráfico ilícito sobre el que ha versado esta causa, presencia que por sí sola, es verdad, no sería suficiente para condenarle, sino es porque el coencausado Imanolha afirmado su papel colaborador al propósito de realizar un importante tráfico de droga mediante su presentación y puesta en contacto con Darío, que quería comprar un barco para transportar cocaína. Sobre tal base probatoria de evidente signo incriminatorio fué correcta y acorde con criterios de lógica la estimación de la cooperación del recurrente al proyectado tráfico, por lo que procede la desestimación del motivo.

El otro motivo de este recurso, articulado en primer lugar, se ampara en el artículo 840.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley determinada por indebida aplicación al caso del recurrente de los artículos 344 y 344 bis a) 3º y 6º del precedente Código Penal.

Pero hay que señalar los términos amplios que se utilizaban en el anterior artículo 344 del Código Penal (y ahora igualmente también se emplean en el 368 del Código vigente) para definir las conductas que sancionaba y que incluía, e incluye aun, cualquier conducta de mediación con conocimiento de la finalidad que sea una colaboración en el tráfico o difusión ilícita de la droga (sentencia entre otras de 24 de Abril de 1.997). Es claro también que su colaboración sabía se prestaba para la realización de un tráfico de droga de notoria importancia pues no se busca utilizar un barco para traer unos pocos gramos de cocaína, que sería la cantidad que no sobrepasaría la de notoria importancia que constituía la agravación del número 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal antes vigente. En cambio no aparece que el recurrente llegara a formar parte de una organización sancionable con mayor pena por aplicación del número 6º del mismo artículo 344 bis a) del precedente Código, porque su intervención en los hechos no se asoció con la de un grupo de personas con organización jerarquizada con atribución de funciones y roles de una serie de medios idóneos para los fines del tráfico y con vocación de continuidad. (sentencias de 2 de Abril y 16 de Noviembre de 1.998). Sin embargo la exclusión del recurrente de pertenencia a una organización dedicada al tráfico de drogas no puede tener una reprensión de efecto penológico eficaz para él, puesto que con la sola agravante dicha del número 3º del artículo 344 bis a) ya procedía aplicarle una pena de al menos ocho años y un día, habiendo sido precisamente ese mínimo del mínimo que le era aplicable la que le ha sido impuesta, por lo que el motivo había de acogerse pero sin que pueda determinar cambio de la sentencia con una correlativa disminución de la pena impuesta.

Recurso de Eusebio:

El primero y el segundo de los seis motivos de este recurso plantean la nulidad de las actuaciones con base en los artículos 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En la abundantísima argumentación que se expresa en apoyo de uno y otro motivo se significa destacadamente que no puede denegarse al acusado el derecho a un juicio con garantías y en especial al de confrontarse con el cuerpo del delito, no ser obligado a probar su inocencia y estar a cubierto de meras suposiciones del tribunal como ocurre cuando se completan las letras OAK que se ven en el film obrante en autos diciendo que es OAKLEIGH y no OAKLAHOMA como el recurrente ha afirmado.

Para poder estimar la nulidad de actos judiciales el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su número 3º requiere que, bien se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento legalmente establecidas, bien se infrinjan los principios de audiencia, asistencia y defensa, y siempre que se haya producido indefensiòn. Ni lo uno ni lo otro ha sucedido en el presente caso en el que se procedió con estricto cumplimiento de las normas legalmente establecidas y se oyó al actual recurrente, asistido en todo momento de letrado sin que conste en modo alguno que estuviera indefenso en momento alguno del proceso que contra él se siguió, no desplazándose en su contra la carga de la prueba y tampoco se produjo indefensión porque no se le confrontara, y dando posibilidad a contradicción sobre ella, con la droga que fué objeto de tráfico, que no había sido aprehendida por las circunstancias razonablemente explicativas de su desaparición. Tampoco se alcanza a comprender porqué pudiera serle de especial utilidad para defenderse la observación directa por él y por el tribunal de una sustancia con la que no se afirmaba por la acusación que hubiera tenido contacto alguno.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo de este recurso denuncia quebrantamiento de forma acogiéndose al número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Insiste el recurrente en la falta en el proceso de las piezas de convicción, a pesar de que sí flotaron dos paquetes cuando se hundieron los demás, que pudieron ser recogidos para saber lo que contenían.

Ocurre sin embargo que la presencia de lo que denomina el recurrente piezas de convicción no la solicitó expresamente en su escrito de conclusiones provisionales como prueba. La doctrina de esta Sala ha afirmado que el inclumplimiento de la exigencia, expresada en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de que se coloquen en el local del tribunal las piezas de convicción que se hubieran recogido, no supone, en principio, quebrantamiento de forma que abra la vía del recurso de casación, sino que únicamente puede ser relevante a tal fín cuando la parte que denuncie la falta hubiera propuesto esas piezas como prueba en sus conclusiones provisionales (sentencias de 10 de Febrero de 1.995, 3 de Mayo de 1.996 y 21 de Noviembre de 1.997). Pero, además, es patente la imposibilidad de haber colocado la sustancia a la que la causa se refiere en el local donde se desarrolló el juicio, con lo que es evidente la no concurrencia de la lógica restricción, recogida en el texto del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de que esas piezas se hubieran recogido, de lo que en el caso presente hay incluso explicación plausible y razonable de no haberlo sido.

El motivo ha de ser desestimado.

Se insiste en el cuarto motivo en la misma cuestión de no presencia en la Sala de audiencia del juicio de la sustancia que el barco Oakleigh transportara, introduciéndola ahora por la vía del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y designándola como quebrantamiento de forma consistente en incongruencia omisiva.

Consistente y ya prolongada doctrina de esta Sala viene señalando que la cuestión a la que no se dé respuesta en la sentencia para que constituya el defecto formal a que se refiere el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser una cuestión jurídica y no meramente fáctica y la doctrina constitucional ha distinguido además entre cuestión jurídica y meras alegaciones avanzadas en apoyo de la primera, las cuales no precisan de una respuesta concreta individualizada de tal modo que la omisión de alguna de esas alegaciones no constituye el defecto formal (sentencias de 20 de Septiembre de 1.994, 20 de Enero de 1.995, 2 de Abril de 1.996, 29 de Abril y 22 de Noviembre de 1.997 y, dos, de 23 de Enero de 1.998). Esto dicho es claro que la cuestión de jaez fáctico más que jurídico de contar en la sala de audiencia con unos paquetes que no fueron aprehendidos en el breve momento anterior a su desaparición bajo la superficie del mar, no ha sido suscitada por el recurrente en sus conclusiones provisionales.

El motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos de este recurso, con fundamento en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también en el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia error en la apreciación de la prueba que se relaciona también con los artículos 5.1º , 238.3º y 240.1º de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial para señalar ausencia de requisitos indispensables y efectiva indefensión. Se afirma que el error apreciativo del juzgado se debió a la falta de las piezas de convicción, así como al no reconocimiento por sus autores del dictámen pericial, siendo así que solo las pruebas realizadas en el juicio oral son valorables a efectos probatorios sin que pueda aceptarse el contenido de los atestados policiales.

Dos aspectos parecen utilizarse conjuntamente en este motivo. De un lado el de un supuesto error del juzgador y de otro una insuficiencia probatoria que debió impedir al tribunal de instancia condenar al recurrente.

Es reiterada doctrina de esta Sala en interpretación de las exigencias que para un motivo de casación por error del juzgador en la apreciación de la prueba establece el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su número 2º y, entre ellas, la acreditación del error que se alegue por medio de una prueba de carácter documental. Como no se alega siquiera por el recurrente acreditación documental del error que dice haber sufrido el tribunal juzgador no es posible ir más allá en la consideración de este aspecto del motivo. Y en cuanto al segundo, que puede entenderse como una alegación de vulneración de la presunción de su inocencia al señalar que fué condenado sin pruebas que hubieran podido ser las que denomina piezas de convicción y el informe pericial, que dice no refrendado por sus autores en el acto del juicio, hay que señalar que, si en efecto no estuvieron a disposición del tribunal los paquetes perdidos en el mar ni comparecieron en el juicio los autores de un informe sobre unas pequeñas muestras de una sustancia que quedó flotando en el mar y que identificaron como cocaína, no se propuso esta última prueba ni por el Ministerio Fiscal ni, por remisión a la de este último, por la defensa de este recurrente. Pero sí contó el juzgador con toda una serie de pruebas referentes a la participación señalada y dirigente del recurrente en la preparación del tráfico y en la adquisición por él en Inglaterra del barco Oakleigh, a su presencia en Las Palmas coincidente en el tiempo con la del dicho barco y con la finalidad del pertrecharlo y a su viaje a Colombia en fechas también coincidentes con las de navegación cerca de las costas venezolanas del mismo, pruebas proporcionadas por testimonio de un coinculpado, su propia admisión, de sus desplazamiento y de haber participado en reuniones, y los datos suministrados por la compañía aérea IBERIA, además de por las declaraciones de otros coimputados sobre el contenido y peso aproximado de los paquetes perdidos en el mar. Todos estos elementos probatorios en lógica correlación han sido tenidos en cuenta por el tribunal juzgador para afirmar en forma no absurda ni arbitraria su participación en el tráfico de droga realizado.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso, introducido en quinto lugar, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también con cita de los arts. 5.1º y 4º, 238.3º y 240.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de Ley y, en concreto de los artículos 344, 344 bis a), 3º y 6º, 344 bis b) del Código Penal en vigor en el momento de comisión de los hechos, por su indebida aplicación, en conexión con la también indebida inaplicación del 342 del mismo texto y de los artículos 1,2,3, 4, 57 y 573 del Código de Comercio. Estima el recurrente que no debieron aplicársele los artículos que señala del Código Penal y que se infringieron los que reseña del Código de Comercio porque lo que hizo fué, como comerciante y hombre de mar, dedicarse honesta y lícitamente a intentar pescar cazón o tiburón de fondo, añadiendo que debe plantearse constitucionalmente la cuestión de porqué está penado el tráfico de droga siendo así que no lo está su consumo.

Con independencia de la improcedencia de ocuparse en esta fundamentación jurídica de una cuestión como la de la legalización del tráfico de drogas, es lo cierto que la conducta del recurrente tiene su encuadre en la descripción típica del delito contra la salud pública y de varias de sus específicas agravantes que se recogían en el Código Penal vigente al ocurrir los hechos, y que siguen siéndolo en el Código Penal de 1.995. La conducta del recurrente poniéndose de acuerdo con otras personas para traficar con cocaína, realizando funciones de cooperación relevante en su puesta en práctica como fué la adquisición del barco idóneo para realizarlo, supervisando su pertrechamiento, conociendo y participando en papel destacado en la coordinación de varias personas en una organización jerarquizada, con asignación y distribución de roles operativos y todo ello para realizar un tráfico de cocaína que se pretendía fuera en elevada cantidad, dados los medios excepcionalmente capaces de que se dispuso y la realidad del gran número y peso total de los paquetes conteniendo la droga, determinan la corrección de incardinar su conducta en los artículos 344 en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, y en las agravantes de cantidad de notoria importancia (nº 3 del art. 344 bis a)) , y de realización por medio de organización (nº6 del mismo artículo) y de "extrema gravedad" (artículo 344 bis b)) esta última en consideración al carácter directivo de su participación y su capacidad de decidir la actuación general.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Héctor:

De los once motivos que se articulan en este recurso el que se sitúa en último lugar denuncia quebrantamiento de forma del apartado primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. Señala el recurrente que la contradicción se pone de manifiesto cuando en los hechos probados se dice, por un lado, que Imanolacudió a una reunión, por lo que parece era un mero observador, y, en otro lado de los mismos hechos, que presentó a unos coinculpados con otros y también cuando se afirma que la información del mismo Imanolal servicio de vigilancia aduanera sobre un viaje de Eusebioy Eduardoa Inglaterra permitió organizar el dispositivo investigador de toda la operación mientras que, en otro lugar de los hechos, se habla de que las escuchas telefónicas quedaron únicamente en instrumentos de investigación policial con lo que no queda claro qué organismo del estado se encargó de investigar generando, dice el recurrente, indeterminación en cuanto a los hechos probados.

Las exigencias que la doctrina de esta Sala viene imponiendo para estimar la existencia del vicio formal denunciado de contradicción de supuestos fácticos son: a) que sea de tipo gramatical e interna al mismo relato fáctico y emanante de sus mismos términos, vocablos, frases o pasajes, b) que sea manifiesta, absoluta y completa por afectar la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, c) que sea causal con respecto al fallo por afectar la incongruencia a circunstancias esenciales para resolver la cuestión controvertida y existir relación directa entre el vicio y el contenido del fallo. De todo ello, por tanto, se deduce que siendo inocua e intrascendente una contradicción que en los hechos se apreciare, no puede constituir ese vicio de forma (sentencias de 15 de Noviembre de 1.995, 15 de Abril de 1.996, 28 de Septiembre de 1.996 y 19 de Enero de 1.998).

No se encuentra en los hechos probados la referencia a la presentación entre sí de unas personas y otras por Imanolque se dice incompatible con que asistiera a una reunión con esas personas, actividades ambas perfectamente compatibles por otra parte, si se hubieran incluido ambas en el mismo relato fáctico. La supuesta oposición entre qué autoridades se ocuparon de la investigación y seguimiento del caso, además de no ser meramente gramatical, no presenta contradicción pues pudieron coadyuvar en el operativo tanto los funcionarios del servio de vigilancia aduanera como la policía judicial, sin que esas intervenciones tengan ninguna consecuencia en los hechos que pudiera afectar al fallo de la resolución.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos primero y quinto de este recurso coinciden en denunciar, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial vulneración del 24.2 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Por dos vías, que se expresan respectivamente en los dos dichos motivos, se afirma por el recurrente la violación de su derecho a ser presumido inocente: insuficiencia de las pruebas para su condena a través de los testimonios de Imanoly otros coimputados, e ilegalidad de las declaraciones de los coimputados a quienes se detuvo en Puerto Rico y tardó en hacérseles conocer sus derechos como detenidos.

Nuevamente se ha de recordar aquí la doctrina aplicable sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando su vulneración es alegada en vía casacional. En el presente caso contó el tribunal de instancia con prueba de cargo contra el actual recurrente, consistente en las declaraciones de los coimputados Jesus Miguel, Carlosy Ildefonso, que prestaron a presencia judicial en Madrid y asistidos todos de su correspondiente letrado, declaraciones que fueron traidas al acto del juicio mediante sus lecturas cuando en el juicio dieron versiones diferentes de lo ocurrido, posibilitando así la contradicción, al igual que fueron de cargo contra este recurrente las de Imanol, introducido desde muy al principio en los entresijos de la operación de tráfico de cocaína de la que ofreció a las autoridades repetidos datos que permitieron el operativo que acabó frustrándola. Pese a lo que pretende el recurrente no se llegan a atisbar en Imanolmóviles espùreos de venganza u otra causa contra él, aunque cobró su cooperación a las autoridades, ello no significa que fueran falsos los datos que sobre personas que intervinieron en los hechos haya dado, datos que, en el caso de este recurrente, son confirmados por los de los otros tres coimputados dichos, todos los cuales afirman su presencia y actuación para incorporar a alguno de ellos a la proyectada operación, y luego en Las Palmas, cuando por allí pasó el "Oakleigh". Por otra parte no puede frustrarse la validez de esos testimonios acusatorios por la alegada irregularidad en la información de sus derechos a los detenidos tripulantes del dicho barco, los que, primeramente siguieron durante unos días, sin abandonar el barco, al navío de las autoridades norteamericanas hasta Puerto Rico, donde fueron entregados a los policías españoles que hasta allí se habían trasladado para hacerse cargo de ellos y que les detuvieron y, como han manifestado varios de los detenidos, les informaron seguidamente de sus derechos, los que ya conocían cuando fueron interrogados días más tarde por el juez de instrucción central, a presencia de sus respectivos letrados y con repetidas preguntas sobre la libertad y voluntariedad de las manifestaciones autoincriminantes y a la vez incriminantes para otros encausados entre ellos el recurrente.

Ambos motivos primero y quinto han de ser desestimados.

El motivo segundo de este recurso, a tenor del artículo 5.4 º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración de preceptos constitucionales y, en concreto, de los contenidos en los artículos 18.3º, 24.2 y 117.3º de la Constitución en relación con los artículos 11.1º y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El recurrente estima que no concurrieron en las escuchas telefónicas acordadas en el caso las prescripciones garantizadoras que se precisan para poder admitir que no se infringió el derecho fundamental a la protección de su secreto, con las consecuencias derivadas de inutilidad de lo conocido a través de las escuchas para ser acogido con valor de prueba.

La doctrina ya consolidada de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para que la salvedad de resolución judicial que para la general garantía de protección del secreto de las conversaciones telefónicas está establecida en el número 3º del artículo 18 de la Constitución, pueda considerarse legítima y, permita la utilización de sus resultados como medio de prueba. Debe distinguirse que hay una serie de exigencias para la corrección de la práctica de escuchas que permiten, si se cumplen, el respeto de la garantía constitucional y, además de ellas, otras que deben concurrir para la utilización de sus resultados con valor probatorio. Son las primeras que tal medida esté legalmente prevista para casos de necesidad de protección de intereses colectivos o generales, como son la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de derechos y libertades ciudadanas, que su utilización se acuerde en todo caso judicialmente y con finalidad exclusiva de descubrir la existencia de delito y de quienes son las personas responsables del mismo. Deben designarse en forma precisa los teléfonos sobre los que recaiga la intervención, que habrán de ser los de personas indiciariamente implicadas o de los que habitualmente se sirvan. Debe tratarse de una medida excepcional en el sentido de que se recurra a ella cuando no exista otro medio de investigación que no sea lesivo para los derechos individuales, temporalmente limitada, proporcionada a la gravedad de los hechos que se sospechen cometidos y relacionada con hechos delictivos concretos y nunca podrá ser para una averiguación indiscriminada de posibles delitos. Debe acordarse en un proceso criminal o determinar su incoacción y para que pueda dictarse deben existir noticias racionales de la realidad de un delito. Y, en fín, todos esos aspectos deben ser sopesados y razonados por el juez que dictará resolución motivada para acordarla, pudiendo la motivación de esta resolución completarse por remisión a los datos que expresen las fuerzas policiales al solicitarla (sentencias de 19 y 20 de Enero y 3, 7, 14 y 20 de Febrero de 1.998). Pues bien en el presente caso con motivo de razonables noticias sobre la existencia de varias importantes actividades de tráfico de drogas se iniciaron en el Juzgado de Instrucción Central número uno diversos procedimientos en averiguación de las mismas en las que se acordaron, y prorrogaron después, las intervenciones telefónicas de numerosos teléfonos sitos sobre todo en Madrid y provincias gallegas. En cada caso concreto a la resolución judicial razonada por las que se acordaba la intervención, precedían solicitudes de fuerzas policiales con detallada descripciòn de los hechos que se sospechaban estar ocurriendo y designando los teléfonos concretos que se pedía intervenir. Con ello se obvió cualquier infracción de la protección constitucional que causalmente pudieran dar lugar a la invalidez de toda prueba derivada directa o indirectamente. Por ello los datos obtenidos a través de esas escuchas pudieron orientar sin impedimento las investigaciones policiales a las que también colaboró significativamente una persona coimputada en esta causa. Cosa distinta podría ser la utilización con valor de prueba de los resultados de las intervenciones telefónicas, que requeriría complementariamente garantías de su no manipulación y de su conservación en forma garantizada por el fedatario judicial. En este caso esta utilización no se ha producido y así se ha expresado en la sentencia recurrida.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo de este recurso se introduce por infracción de Ley, con base y cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se apuntan como preceptos legales infringidos los artículos 1.5º del Código Civil, y 96.1º de la Constitución en relación con los artículos 3, 4, 17.4º y 9º y 6.5º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1.988, el artículo 11.3 del Convenio de Ginebra sobre Alta Mar de 1.958, los artículos 92 y 97.3º de la Convención sobre Derecho del Mar, el 11 del Tratado de Extradición Hispano-Norteamericano de 1.970 y el 14 del Tratado Hispano-Norteamericano de Asistencia Jurídica mutua en materia penal de 20 de Noviembre de 1.990, y todo ello en relación con el artículo 18.2º de la Constitución y el 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo ello se alega en el motivo en razón de la intervención de autoridades norteamericanas en un buque de pabellón británico sin la correspondientes autorizaciones así como entrada y registro en el mismo barco sin la presencia de secretario judicial o al menos de policías españoles.

La queja casacional no se encamina a denunciar infracción de derechos del recurrente y puede solo tener alcance para él si las infracciones que señala pudieran haber determinado nulidad de alguna prueba que le fuera contraria y que procediera en vía causal de tales supuestas infracciones.

Se omite en el motivo mencionar que, precedidos de petición del juez instructor, consta en el sumario autorización de fecha 18 de Marzo de 1.992 de la autoridad británica para que las que fueren competentes pudieran detener, abordar y registrar el barco Oakleigh con inclusión de su carga, así como llevarle a puesto español, y también registrar y detener en su caso a las personas que se sospecharan culpables de delito, y que también se solicitó, a través de la Drug Enforcement Agency, la colaboración de las autoridades norteamericanas para la localización y posicionamiento del mismo barco así como para su abordaje y apresamiento una vez que la investigación permitiera colegir que habían recibido droga. Así pues la detención y entrada en el dicho barco, que por cierto no dió resultado de encuentro de droga alguna en su interior, fué realizada previa autorización de la autoridad judicial competente española y se llevó a cabo de acuerdo con ella y con las obligaciones asumidas por los estados adheridos a la Convención de Naciones Unidas de Viena de 1.988, contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, asistencia prevista también para España en relación con los Estados Unidos en el tratado de Asistencia Jurídica mutua en materia penal acordado entre el Reino de España y los Estados Unidos de América de 20 de Noviembre de 1.990.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo del recurso, el cuarto, al amparo de los artículos 5.4 º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración de los artículos 18.1º y 2º y 24 de la Constitución, determinada por la utilización como medio de prueba de la grabación de un film realizado al acercarse el helicóptero americano, y desde él, al barco Oakleigh, que se dice obtenido de manera irregular y que ha carecido en el juicio de la declaración, estimada necesaria, de la persona que filmó por lo cual no era posible utilizarlo como prueba en el caso.

Ya se ha resuelto anteriormente en estos fundamentos jurídicos sobre un motivo de contenido similar al presente (fundamento jurídico séptimo) por lo que a lo allí dicho hay que remitirse para, aplicándolo al presente motivo, proceder a su desestimación.

El motivo sexto de este recurso, con fundamento en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia equivocación del juzgador en la apreciación de la prueba que, dice el recurrente, se acredita en documentos cuyo contenido no está contradicho por otras pruebas.

Para el éxito de un motivo que denuncia error del juzgador es preciso que el tal error, que ha de incidir sobre aspectos de hechos relevantes con capacidad para alterar el fallo, se acredite precisamente por prueba de carácter documental, es decir en la que, sobre un soporte material consten datos de relieve para el tráfico jurídico, sin que se admitan a tal fín pruebas de otras clases, y siempre que lo que del contenido de los documentos se desprenda no esté en contradicción con la resultancia de otras pruebas que el juzgador haya preferido para fundar su decisión, con postergación de lo documentalmente acreditado. En el presente caso nada de relieve y que obste a lo expresado en los hechos probados se recoge en los documentos aportados por el recurrente, incluyendo entre ellos la certificación de la autoridad portuaria de Las Palmas que dice no haber estado en ese puerto el "Oakleigh", cuyo contenido es diametralmente opuesto a lo que resulta de diversos testimonios que, contrariamente a lo que la certificación dice, han permitido al tribunal sentenciador establecer la presencia del recurrente y otros imputados en el caso en Las Palmas en ocasión de pasar por allí el buque "Oakleigh".

El motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo de este recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega indebida aplicación al caso del artículo 344 del Código Penal, ya que la conducta en él incardinada fué provocada por el coencausado Imanol.

Esta Sala ha venido estableciendo que la punición del delito provocado es incompatible con el estado de Derecho. Así que cuando agentes provocadores, operando engañosa y disimuladamente, inducen a delinquir a personas que no han iniciado la realización de un hecho punible se determina la invalidez de todo el procedimiento por no haber en el caso tipicidad ni culpabilidad.

Pero cuando ya ha dado comienzo la preparación de la comisión del delito y después interviene un policía u otra persona, a veces confidente de la policía, no se produce provocación del delito ni se induce a su comisión, dado que están ya los delincuentes obrando dolosamente. Cuando no hay provocación sino mera finalidad de descubrimiento de un hacer criminal ya en curso, tienen plena validez las pruebas que se obtengan (sentencias de 11 de Mayo de 1.994, 20 de Enero de 1.996 y 20 de Mayo y 20 de Octubre de 1.997).

En el presente caso la actividad desarrollada por Imanolde conexión entre personas que ya pretendían cada cual por su lado organizar una importación de droga en cantidad relevante, no fué en modo alguno determinante de la implantación en esas personas del propósito de delinquir, que ya anteriormente tenían, por lo cual no puede acogerse la pretensión que el motivo incorpora, con desestimación del mismo.

Los restantes motivos de este recurso, situados en séptimo, noveno y décimo lugar, se acogen al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar sendas infracciones de Ley consistentes, respectivamente, en indebida aplicación de los artículos 344 bis a) 3º, 344 bis a) 6º y 344 bis b). Pero no se aprecian tales aplicaciones indebidas al recurrente de esos tres preceptos legales y, a pesar de, como él afirma, no haberse aprehendido la droga objeto del tráfico, las tres circunstancias de agravación que recogen le son correctamente aplicables. Así la de notoria importancia de la cantidad de droga, de la que no hacen falta grandes cálculos para suponer que no se envía un barco allende el océano, tripulado por ocho personas, todas ellas con conocimiento de la finalidad que se perseguía y esperanza de elevadas ganancias, para importar cantidad inferior a 120 gramos de cocaína.

Ya antes se ha dicho cual es en la jurisprudencia de esta Sala el concepto de organización a efectos de la agravante del número 6º del artículo 344 bis a) del precedente Código Penal (hoy actual 369), que en este caso se daba al existir una serie de personas que conformaban un grupo jerarquizado con utilización de diversos medios, tales como el barco de que disponían, y distribución de roles de cada uno de los componentes entre los que éste recurrente tenía un papel de armador de la nave y organizador y vigilante de su pertrecho para lo que fué a Las Palmas casi al inicio del viaje del "Oakleigh" hacia las costas de Venezuela, mientras otros actuaban de financiadores de la droga y otros de diversas funciones de patrón, maquinistas, cocinero y marineros para tripular el barco.

En fín, como ya se ha dicho antes, el conocimiento por este recurrente de que gran cantidad de droga que se transportaría hacia Europa en una operación compleja y minuciosamente organizada, en la que tenía el recurrente funciones de decisión, le hace acreedor a que, con respecto a él, sea correctamente aplicable la circunstancia de "extrema gravedad" de la conducta.

Los tres motivos han de ser desestimados.

Recurso de Carlos:

El primero de los motivos de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar vulneración de los principios constitucionales de los artículos 24.2 y 9.1º y 3º de la Constitución, en relación también con el 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala el recurrente que la realización de ciertos interrogatorios y careos en fase sumarial en presencia de dos policias afectan a su derechos de defensa.

Pero ni la presencia constatada de un policía en un careo, a que antes se ha hecho referencia en estos fundamentos jurídicos, tiene afectación alguna a derechos fundamentos si no se comprueba que se ha producido una intimidación, ni, por otra parte, teniendo en cuenta que, según se razona en la sentencia recurrida, su condena se debió a sus propias declaraciones ante el juez instructor en Mayo de 1.992, cuyo contenido fué traido a las discusiones del juicio oral, esas alegadas infracciones en las declaraciones y careos de otros inculpados en nada podían afectarle a él negativamente.

El motivo ha de ser desestimado.

Vuelven a señalarse como infringidos los mismos preceptos constitucionales que en el precedentemente considerado segundo motivo del recurso, hasta el que nuevamente se invoca como fundamento el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo las transgresiones de derechos fundamentales a que aquí se hace referencia son la invalidez de las transcripciones obtenidas en las escuchas telefónicas cuyos originales, se dice, fueron destruidos, así como la de la filmación del barco "Oakleigh" que estaría compuesta de copias y regrabaciones y carece de la ratificación de sus autores y también la de las declaraciones de los detenidos en el barco que durante siete días fueron mantenidos como tales por las autoridades norteamericanas y luego, tres días más, por los policías españoles sin ser puestos a disposición judicial declarando luego inducidos por el coacusado Imanol.

Nuevamente hay que tener aquí en cuenta lo ya antes dicho en estos fundamentos jurídicos respecto al valor que correctamente se ha dado por el tribunal de instancia a las escuchas como fuente válida de las investigaciones policiales, aunque no de sus resultados como prueba en sí, e igual sobre el vídeo filmado por agentes norteamericanas que interceptaron al "Oakleigh".

Respecto a la alegada falta de valor de los testimonios de coinculpados, de los que se dice se demoró la entrega al juez, no es acogible porque, aunque mantenidos dentro del barco por los agentes norteamericanos durante las singladuras de navegación hasta Puerto Rico, no puede decirse que estuvieran realmente detenidos en el sentido de privados de libertad y a la vez sometidos a interrogatorios y con posibilidad de ser influidos en uno u otro sentido para hacer declaraciones o manifestaciones. Y posteriormente por los policías españoles que les detuvieron fueron informados de sus derechos antes de hacer manifestaciones siendo puestos a disposición judicial en tiempo adecuado y sin que, por otra parte, se haya constatado fueran instigados a declarar como lo hicieron por influencia del coacusado Imanol.

El motivo ha de ser desestimado.

No habiéndose formulado el tercer motivo anunciado, el cuarto de este recurso se introduce con el mismo apoyo que los iniciales en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con denuncia de infracción de los mismos artículos 9.1º y 3º y 24.2º de la Constitución en relación con el 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien se invocan también los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo ello se alega con el fín de significar que el recurrente fué condenado sin prueba de cargo y por tanto con infracción de su derecho a ser considerado inocente, añadiendo que él tan solo fué contratado para trabajar como maquinista de un barco que se dedicaría a la pesca, en el Caribe, de tiburón para aceite. Pero, recordando lo ya dicho antes sobre el derecho de presunción de inocencia, hay que señalar que el tribunal de instancia contó con prueba de signo acusatorio contra este recurrente consistente, sobre todo, en sus propias manifestaciones y las de otros coimputados en fase sumarial, traídas en condiciones de contradicción a los debates del juicio oral.

El motivo ha de ser desestimado.

Con apoyo en los artículos 5.4 y 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y citando como vulnerados los mismos preceptos constitutionales que en los otros motivos de este mismo recurso, se articula el quinto y último motivo, alegando que hubo en el caso vulneración de sus derechos fundamentales y contradicciones e incorrecciones que se dice determinaron la nulidad de todo el procedimiento, insistiendo en que los bultos que cayeron al mar desde el "Oakleigh", en el momento del abordaje por los marineros norteamericanos, flotaron unos minutos por lo que se puede colegir que contenían basura y no droga y hubieran podido ser recogidos fácilmente por los zodiacs que se acercaron al "Oakleigh", así como que no se puede dar valor a lo dicho por Imanolquien estaba movido por una motivación de ganancia económica.

Pero las anteriores alegaciones chocan con los elementos probatorios con que contó el Tribunal para aseverar que en el barco "Oakleigh", cuando fué descubierto por agentes norteamericanos, se transportaba cocaína y que en ese transporte colaboró este recurrente, yendo primeramente a Londres para ver el barco y luego embarcando en Las Palmas, desde donde siguió ya en el mismo en las siguientes singladuras, sin realizar pesca alguna ni tocar puerto, así como sobre la rápida desaparición en las aguas del mar de los paquetes encadenados que en la popa del barco estaban estibados que tuvo lugar coincidiendo con la interceptación por los norteamericanos. En cuanto a las afirmaciones del coacusado Imanolya se ha razonado antes sobre su correcta valoración como válida prueba de cargo por el tribunal de instancia.

Por ello procede la desestimación del motivo.

Recurso de Carlos Daniel, Manuely Jesus Miguel:

Conjuntamente introducen su recurso los tres expresados condenados en la sentencia de instancia, alegando en el primer motivo, para cuyo apoyo se invoca el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Dicen los recurrentes que existe respecto a ellos y su participación en los hechos un vacío probatorio lo que no debían haber sido condenados al no haber quebrado su derecho a ser considerados inocentes.

Pero reiterando aquí lo ya antes dicho en estos fundamentos jurídicos sobre lo que procede hacer por este tribunal de casación cuando en esta vía la presunción de inocencia se alega como infringida, hay que señalar que, respecto a estos tres recurrentes, contó el juzgador de instancia con elementos probatorios suficientes para sus condenas y lo fueron en el caso de dos de ellos sus propias declaraciones ante el juez instructor, aunque luego de ellas se retractaron, y respecto a los tres las manifestaciones de varios coimputados, y en especial de Imanol, corroboradas por toda la serie de indicios que las confirman como son el viaje hasta las cercanías de las costas venezolanas sin arribar a ellas ni pescar nada allí, la carga de paquetes, su estiba en la zona especialmente dispuesta en la popa del buque, y la pérdida de esa carga en coincidencia temporal con el abordaje por la nave oficial norteamericana con la fútil explicación del desencadenamiento de la caida por causa del movimiento de las palas del helicóptero. No hay pues infracción del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

Invocando también como fundamento el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el segundo motivo de este recurso que denuncia vulneración de los preceptos constitucionales de los artículos 10.2º, y 13.3º de la Carta Magna. En sustancia, arguyendo que no habían sido objeto de extradición pese a haber sido detenidos por autoridades norteamericanas. Ya antes se ha dicho en estos fundamentos jurídicos porqué estaba expedito el camino para proceder con respecto a los ocupantes del "Oakleigh" como se hizo. Abanderado con pabellón británico, se recabó y obtuvo por el Juzgado de Instrucción, por vía diplomática, la autorización para el abordaje y registro del mismo por autoridad competente, que lo fué, por actuar prestando colaboración que le había sido pedida por la española, la norteamericana que comenzó su actuación en mar libre y la continuó llevando al barco con sus ocupantes a Puerto Rico donde estos últimos fueron entregados a agentes de la autoridad española, sin que fuera preciso acudir a los trámites de la extradición, al no ser su caso el de quienes, habiendo delinquido en España, se hubieran refugiado en país extranjero.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer y último motivo de este recurso, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley por indebida aplicación a los recurrentes de los artículos 344 inciso 1º, 344 bis a), 3º y 6º y 344 bis b) del precedente Código Penal y no aplicación del 24.2º de la Constitución.

La cuestión de infracción del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 24.2 de la Constitución ya ha sido objeto del primer motivo del recurso. Ahora se trata de considerar si los preceptos del Código Penal anteriormente vigente, definitorios de delito contra la salud pública y varias agravantes específicas del mismo han sido correctamente aplicados. Ante todo hay que aclarar la existencia de un error en la exposición del presente motivo que se trata de la alegación como indebidamente aplicado a los recurrentes el artículo 344 bis b). No lo fué, sino que, como se dice en el fallo de la sentencia recurrida, solo se estimó para condenar a estos tres recurrentes las agravantes de cantidad de notoria importancia y de pertenencia a organización, como lo confirma la imposición de la pena de ocho años y un día de prisión mayor, que era la mínima extensión de la pena aplicable si se estimaban solo las agravantes del artículo 344 bis a), pero que hubiera debido ascender a más de catorce años si también se hubiera aplicado la "extrema gravedad" del 344 bis b). Ahora bien, esto aclarado, es patente la corrección de aplicación a los recurrentes de los tres preceptos respectivos del artículo 344 y de los números 3º y 6º del 344 bis a), como partícipes que fueron en calidad de autores en una actividad de ilícito tráfico de una droga que causa grave daño a la salud como es la cocaína, en cantidad que bien sabían ser de notoria importancia al exceder con mucho de la de poco más de ciento veinte gramos que es límite mínimo para estimarla, y sabiéndose también ser eslabones ejecutores de una organización montada para el tráfico que incluía a otras personas, algunos de cuyos miembros directores habían incluso conocido en la escala del barco en Las Palmas, y conocían sin duda alguna de su existencia en tales papeles de organización y decisión en la que utilizaban medios especiales encaminados a su buen fín como era el propio barco en el que estaban enrolados.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Oscar:

Dos motivos se esgrimen en este recurso. El primero de ellos, con base en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución y de su derecho a ser presumido inocente pues dice que no puede presumirse su culpabilidad. Sin embargo hay base probatoria que le incrimina y destruye su inicial presunta inocencia. No niega haber ido en el barco "Oakleigh" hasta la cercanía de las costas venezolanas, la existencia de paquetes conteniendo cocaína en la popa del barco ni el abordaje por fuerzas norteamericanas. Las manifestaciones de algunos otros encausados le afectan igualmente al referir la construcción en la popa de la nave de una dispositivo para facilitar la caida en breves momentos de lo allí depositado, y la colocación de paquetes conteniendo cocaína que se hicieron desaparecer al ser abordados por los agentes de Estados Unidos.

El motivo ha de ser desestimado.

El otro motivo de este recurso, con base procedimental en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley, concretamente, de los artículos 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b) del Código Penal vigente al ocurrir los hechos.

Como en el caso del recurso inmediatamente anterior se alega erróneamente infracción del artículo 344 bis b) que tampoco fué aplicado a este recurrente al que se impuso una pena de ocho años y un día de prisión mayor, la mínima posible si se estimaban, como fué el caso, las agravantes específicas del artículo 344 bis a). Y en la aplicación de este precepto en sus números 3º y 6º, así como en la de concurrencia en el caso del recurrrente de los elementos del tipo básico de delito contra la salud pública, obró con correcta aplicación de la Ley el tribunal sentenciador, porque ciertamente los hechos probados que a este recurrente conciernen describen su participación en una conducta de ilícito tráfico de una sustancia gravemente dañosa para la salud, en cantidad de importancia y formando parte de un elaborado plan a cuya puesta en práctica cooperaban varias personas en diferentes roles, todo lo cual no pudo por menos de hacersele patente y conocerlo el recurrente.

También este segundo motivo ha de desestimarse.

Recurso de Ildefonso:

Al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se articula el primer motivo del recurso que alega vulneración de los artículos 10.2º y 13.3º de la Constitución. Señala el recurrente que, dispone el Convenio de 1.988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que hay que atenerse a lo dispuesto en convenios bilaterales para resolver sobre la competencia. Pues bien, además de lo ya dicho en otros fundamentos jurídicos de esta resolución en torno a lo no infracción de los artículos de la Constitución que se citan por el recurrente, hay que añadir aquí que, precisamente la competencia para la persecución de los hechos de esta causa venía atribuía a los tribunales españoles por aplicación del contenido del artículo 4º.1 b) ii) e iii) de la citada Convención de 1.988, que la atribuye cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación se hubiera recibido previamente autorización del estado del pabellón al requirente, con arreglo a lo previsto en el artículo 17 párrafo 4 de la misma Convención y cuando se trata de un delito cometido fuera del territorio de un país con miras a perpetrar en él uno del párrafo 1 del artículo 3 de repetida Convención. Ambas circunstancias concurrían en este caso, amén de varias de las previstas en el Tratado de Asistencia Jurídica mutua en materia penal entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, de 20 de Noviembre de 1.990 (artículos 1 d), e), f), y j), 11, 12 y 14). Por todo ello el motivo ha de desestimarse.

El último motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega existencia de error del juzgador en la apreciación de la prueba en relación con el informe psiquiátrico a él referente obrante en autos según el cual su enfermedad, como alcohólico crónico, debería haber sido tenida en cuenta por el tribunal, no siéndolo por el error del juzgador que denuncia.

Los dictámenes periciales son la única excepción posible a la exigencia de que el error del juzgador que en casación se alegue sea objeto de acreditación mediante prueba documental. A efectos casacionales tales dictámenes pueden ser excepcionalmente reconocidos con valor documental siempre que se trate de uno solo o, si son varios, sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones y, habiéndoles aceptado el juzgador para la construcción del relato fáctico de la sentencia, hubiera diferido del dictámen sin alegar razones plausibles para ello (sentencias de 5 y 22 de Febrero, 10 y 30 de Abril, 22 de Mayo, 13 de Junio, 8 de Julio, 11 de Noviembre y 24 de Diciembre de 1.997 entre muchas).

En el caso del recurrente el informe médico señala, con carácter general, que la dependencia alcohólica produce modificación de la capacidad volitiva y que el sujeto que sufre dependencia alcohólica puede ver modificada su imputabilidad en mayor o menor medida, pero concreta respecto a él que no bebía nada desde Abril de 1.991. a lo que el mismo actual recurrente añadió, y así lo recoge la sentencia en su fundamento jurídico octavo (último párrafo), que no consumió alcohol durante el viaje, por lo cual así, razonadamente explicó el Tribunal que no tuviera en cuenta lo que en términos generales dice el dictámen pericial, pero no puede referirse a este acusado.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se articula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar la infracción legal consistente en inaplicación indebida del artículo 9.2º en relación con el 8.1º del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos.

El éxito de este motivo depende totalmente del precedentemente considerado, que ha sido desestimado marcando así la suerte del presente. En efecto en la doctrina de esta Sala se ha venido ya hace tiempo distinguiendo las valoraciones de la embriaguez como circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal, e incluso a veces eximente, según su grado y causas y, así cuando es plena no preordenada y fortuita se aprecia con el carácter de eximente, si solo es fortuita pero no plena puede aun ser estimado, como eximente incompleta, si el culpable actuara a causa de una grave adicción a bebidas alcohólicas (actualmente por la vía del artículo 21.2º del Código Penal vigente) constituye una circunstancia atenuante, mientras que cuando la disminución de la capacidad de entender o de la voluntad es leve, sean cual fueren las circunstancias alcohólicas con que se relacione, no podrá ser apreciada más que como atenuante analógica (sentencias de 30 de Abril y 25 de Septiembre de 1.997). Pero cuando, como aquí es el caso, ninguna causa relacionada con alcoholismo se aprecia ya existente, ningún efecto puede deducirse de la inexistente causa y no procedía pues apreciarla en el caso del recurrente.

El motivo ha de ser por ello desestimado.

El restante motivo de este recurso, situado ordinalmente en segundo lugar, denuncia infracción de Ley apoyándose para ello en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretándolo en indebida aplicación al recurrente de los artículos 344 y 344 bis a) 3º y 6º, a la vez que inaplicación del 24.2 de la Constitución.

Pero la inaplicación de este último precepto citado no ha tenido lugar porque, si con ello se quiere decir que no se destruyó en el caso del recurrente la presunción, garantizada constitucionalmente, de su inocencia, lo cierto es que el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo legítimamente obtenida y que fué objeto de contradicción en el plenario, trayendo a él lo manifestado por el propio recurrente y por otros coinculpados sobre las operaciones realizadas en el buque "Oakleigh", que navegó hasta cerca de las costas venezolanas, sin arribar a puerto ni pescar nada, ni aun tener los aparejos apropiados para esa actividad, mientras que sí se admitió la entrada en la nave de más de cuarenta sacos de los que los tripulantes sabían contenían cocaína y pudieron apreciar además de su número, sus volúmenes y pesos y se apercibieron de su caída al mar utilizando el dispositivo que en la popa ellos mismos habían contribuido a construir.

Por otra parte hay que decir que, como es el caso para otros recurrentes, el que mantiene este recurso contribuyó a una actividad de ilícito tráfico de una sustancia gravemente dañosa para la salud, cual es la cocaína, lo que sabía antes de dirigirse embarcado a las costas americanas, conociendo también que la cantidad a transportar sería elevada en razón de los medios que se utilizaban para el alijo, como era el propio barco "Oakleigh" y la contribución de varias personas con funciones atribuidas a cada una de ellas en la operación en la que él aceptó, con otros tripulantes del navío, la de ejecutor material mediante el trabajo de marinero. Tal actividad del recurrente tiene su correcta incardinación en los artículos 344 y 344 bis a) 3º y 6º del precedente Código Penal y, por tanto, su aplicación, al recurrente no ha sido indebida ni constituído infracción legal.

El motivo ha de ser desestimado.III.