STS, 25 de Febrero de 1997

Nos encontramos ante una sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que condena a todos los acusados (ocho) por dedicarse, en mayor o menor escala, al tráfico de heroína en la zona asturiana de Pravia.

De los ocho condenados han formalizado recurso de casación seis, tres por medio de un mismo escrito, y los otros tres cada uno de ellos de forma separada.

Como coinciden en sus alegaciones varios de tales recursos (tres) hemos de estudiarlos conjuntamente, dejando aparte el de Adolfoque tiene un contenido peculiar.

Ya anticipamos que hemos de rechazar todos los motivos referidos a las pretendidas nulidades de actuaciones y de las escuchas telefónicas, así como a la prisión provisional acordada por la sentencia recurrida, y que hemos de estimar los concernientes a las dos agravaciones específicas apreciadas con relación a algunas de las condenas, así como el relativo a la presunción de inocencia del citado Adolfo.

Comenzamos con el examen de los motivos primeros de los recursos de Eugenioy del interpuesto conjuntamente por Rubén, Jose Manuely Luis Alberto.

Ambos motivos coinciden en su contenido, aunque el primero se limita a pedir nulidad de actuaciones sin apoyo procesal ninguno, mientras que el segundo se funda en el nº 1º del art. 849 de la LECr.

Los dos carecen de base procesal adecuada: se trata de unas pretendidas deficiencias procesales que no tienen acceso a la casación. Sólo podrían tenerlo por la vía del art. 5.4 de la LOPJ si la infracción de procedimiento hubiera producido indefensión a alguna de las partes, lo que aquí no ha ocurrido. Esto sería bastante para su rechazo; pero conviene dejar aclarado que tales deficiencias procesales no existieron.

En el turno de intervenciones previsto por el art. 793.2 para el momento inicial del juicio oral en los procedimientos abreviados, las defensas de los acusados plantearon la nulidad de las escuchas telefónicas que constituyeron la base de toda la prueba practicada en la presente causa, aduciendo una serie de razones que luego examinaremos y pidiendo su resolución en ese mismo momento, lo que así hizo la Audiencia de Oviedo, que, previa la deliberación que se consideró necesaria y de acuerdo con la tesis del Ministerio Fiscal, acordó rechazar la pretendida nulidad en base a unas razones que no es preciso repetir aquí y que sucintamente quedaron expuestas en el acta del juicio y luego fueron ampliamente desarrolladas en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida.

Fue correcta la actuación del Tribunal de instancia en este extremo que actuó en todo momento de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 793.2. Sin duda, los miembros de la Sala ya tenían estudiado el problema con anterioridad y bastó oír las alegaciones de las partes en ese momento para resolver en el mismo acto (como prevé expresamente tal norma procesal) sin necesidad de suspender el juicio solemne que se hallaban celebrando.

Evidentemente estos dos motivos no pueden prosperar.

Pasamos ahora a estudiar el tema sin duda alguna más complicado de cuantos se plantean en esta alzada, que constituye el contenido de cinco de los motivos planteados en tres de estos recursos.

En el motivo 1º del recurso de Joaquíny en los segundos de Eugenioy del que formularon conjuntamente tres de los condenados, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se alega violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, por entender que existieron determinadas deficiencias en la actuación del Juzgado de Instrucción de Pravia al autorizar las escuchas telefónicas de autos y en el posterior control judicial sobre dichas escuchas.

Luego, en el motivo 2º de Joaquíny en el 3º de Eugenio, como una consecuencia de esa vulneración de tal derecho fundamental, se dice que toda la prueba quedó viciada por tales deficiencias procesales con alcance constitucional, por lo que las condenas de autos que en las mismas se basaron lesionaron su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, todo ello asimismo con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ.

Conviene dejar aquí aclarado que en la presente causa la eficacia de las escuchas telefónicas practicadas por la Policía con la debida autorización judicial alcanzó su plenitud, pues no sólo sirvieron (tales escuchas) como medio de investigación para averiguar inicialmente la existencia de un tráfico de drogas, sino que después, por su propio contenido debidamente autenticado en las diligencias previas con las declaraciones de acusados y testigos, de acuerdo con su naturaleza de prueba documental (art. 726 LECr), llegaron a constituir verdadero medio de prueba, de modo que lo que en ellas se detectó y transcribió la Secretaria del Juzgado, conforme aparece recogido en las correspondientes actas de las diligencias previas, fue decisivo para poder conformar la convicción de los Magistrados que presidieron el juicio y dictaron la sentencia ahora recurrida. Véanse los Fundamentos de Derecho 3º y 4º de esta sentencia donde se datallan los distintos pasajes que implican a siete de los condenados, todos los acusados excepto Adolfo.

Nada de esto último ha sido objeto de impugnación en los cinco motivos que estamos examinando. Los defectos que en éstos se denuncian se refieren al momento inicial de la autorización del Juzgado y al posterior control preceptivo que el Juez de Instrucción ha de ejercer sobre las grabaciones efectuadas. Vamos a contestar a tales denuncias en los siguientes apartados:

1. El art. 579.2 de la LECr, para que el Juez pueda acordar en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas (de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal y también de aquellas otras de las que éstos se sirven para la realización de sus fines delictivos, como aclara después el párrafo 3 del mismo art. 579), exige que haya "indicios" de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal.

   Con esta expresión "indicios" la Ley procesal no se refiere a la prueba indiciaria (arts. 1.249 y 1.253 C.C.) que puede servir luego para acreditar la realidad de un delito, la participación en el mismo de alguna persona o las circunstancias de tal delito o participación, y que ha de tener su concreción en todo el trámite del juicio oral y en la sentencia posterior. Tampoco se refiere a aquello que se exige para dictar un auto de procesamiento ("indicio racional de criminalidad contra determinada persona" del art. 384 de la misma Ley procesal), medida que, ahora limitada a los procedimientos ordinarios, exige unas previas diligencias de averiguación de determinados extremos sobre los cuales puede fundarse la convicción del Juez de Instrucción para atribuir una actividad delictiva grave a una concreta persona física.

   La palabra "indicios" del art. 579, dirigida al "descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa" puede entenderse referida a un momento en que el procedimiento ya se encuentra avanzado en su instrucción porque en tal momento se considere necesaria y proporcionada esta medida, tan potencialmente dañosa para la intimidad de la persona, para averiguar algún dato importante, incluso cuando haya ya personas concretas imputadas o procesadas. Pero es frecuente que no ocurra así: ordinariamente no se utilizan las medidas de intervención u observación telefónica en una fase avanzada del procedimiento, sino en el mismo momento en que éste se inicia o cuando se halla en sus comienzos, con pocas o ninguna diligencia propiamente procesal practicada, porque sólo ha habido averiguaciones de la policía judicial en el cumplimiento de una de las funciones que le encomienda el art. 126 de la CE, realizadas incluso antes de haber tenido algún contacto con la autoridad judicial. Lo más frecuente es, sin duda, que, como aquí ocurrió, el proceso judicial se inicie con la resolución del Juzgado referida a la petición de la Policía que ha venido investigando al respecto y llega a la conclusión de que, para continuar esas investigaciones, necesita de esta excepcional medida. En tal momento inicial del procedimiento no puede haber otra cosa que sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que éste autorice las escuchas telefónicas.

   Indicios en tal fase inicial de procedimiento no quiere decir prueba indiciaria, ni siquiera indicios racionales de criminalidad basados en diligencias ya practicadas porque éstas ordinariamente aún no existen, sino sólo las mencionadas sospechas fundadas que en el caso presente se mencionan en el oficio policial del folio 2 referidas a que en el domicilio de Rubén, uno de los condenados aquí recurrentes cuyas circunstancias personales se concretan, se trafica con drogas para lo cual se utiliza el teléfono cuyo número se indica y cuyo titular se dice que es Fotos Henry, erróneamente, pues luego se aclara que está a nombre de Lauray se rectifica en este sentido.

   Como luego se acreditó y al respecto hubo declaraciones en el juicio oral, existieron unos contactos personales de determinados agentes policiales con el titular del Juzgado para explicar con más detalle el contenido de sus investigaciones anteriores, lo que de algún modo pudo y debió documentarse en las correspondientes diligencias judiciales. No se hizo así, pero tal deficiencia no afecta al cumplimiento del requisito aquí examinado: existieron indicios que fueron concretados en el oficio policial de solicitud de la medida de intervención telefónica, y ello, a juicio de esta Sala, es suficiente para cumplir lo exigido en este punto por el art. 579 de la LECr.

2. El art. 18.3 de la CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, que ha de ser motivada conforme exige expresamente el art. 579 y no podía ser de otro modo tratándose de una intervención judicial lesiva para la intimidad de las personas (art. 18.1 CE) que sólo puede justificarse cuando se trata de investigar delitos graves. El Juez que recibe la solicitud policial ha de dictar un auto en el que debe razonarse por qué se estima proporcionada y necesaria la medida de escucha telefónica que se autoriza. No lo hizo así en el caso presente el titular del Juzgado de Instrucción de Pravia. Sin embargo, entendemos que ello carece de relevancia constitucional en el caso presente, porque hubo una motivación por remisión a la solicitud policial que le sirvió de causa y fundamento.

   Se trata de una resolución que no ha de ser notificada a los interesados, a diferencia de las que autoriza el registro domiciliario (art. 566 LECr). Estos afectados por la medida de intervención sólo tienen acceso a su conocimiento (de tal resolución) cuando esta medida ya ha cesado y toman contacto con la causa, momento en el cual conocen a la vez la resolución judicial y la precedente solicitud policial. Entendemos que tales solicitud y auto forman una unidad inescindible de modo que ésta no debe separarse de aquélla a la hora de determinar su contenido. La referencia que en el auto se hace al oficio ALM/75 de la Policía Judicial de Pravia constituye una remisión al contenido de dicho oficio que sirve para que cualquiera que examine la resolución comprenda que ésta no tiene sentido si no es por tal referencia. Por tanto, la mención que en la solicitud policial se hace a la existencia de un posible delito de tráfico de drogas nos permite afirmar que tal fue el delito para cuya averiguación se concedió la autorización de intervención por plazo de un mes de un determinado teléfono. Como luego veremos tal dato nos permite afirmar que se cumplieron los requisitos de proporcionalidad y necesidad que la doctrina de esta Sala viene exigiendo. Por ahora baste decir que con el examen del contenido del auto de 15-6-92, completado por el de la solicitud que le sirvió de fundamento, cualquier persona puede comprender la razón de ser de esta resolución judicial, de modo tal que puede entenderse que no existió una actuación arbitraria sino fundada en Derecho. En esto consiste la motivación de las resoluciones judiciales según doctrina reiterada del T.C. y de esta Sala (STC de 27/1.992 de 9-3, 209/1993 de 28-6, y 172/94 de 10-6, sobre motivación por remisión en general y STS de 29-9-94, 11-10-94, 31-10-94, 4-11-94, 28-11-94, 14-12-94 (dos), 2- 2-95 y 26-1-96, entre otras muchas, que consideran suficientemente motivados estos autos por remisión a la precedente solicitud policial).

   No debió utilizarse un impreso con un texto tan escueto como el del mencionado auto de 15-6- 92, pero tal incorrección procesal carece de relevancia en cuanto al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE: existió la resolución motivada prevista en esta norma constitucional.

3. Ya nos hemos referido antes al requisito de la proporcionalidad en esta materia: no cabe acordar las intervenciones telefónicas cuando se trata de infracciones penales de menor importancia, debiendo medirse tal importancia no sólo en relación a la pena con que la Ley penal las sanciona, sino teniendo en cuenta también la relevancia social que determinados delitos pueden tener. Nuestra Ley procesal, que de modo notoriamente insuficiente regula esta materia en los párrafos 2, 3 y 4 del art. 579 de la LECr, introducidos por L.O 4/1.988, a diferencia de otras legislaciones de nuestro entorno no precisa los delitos para cuya persecución pueden autorizarse las intervenciones u observaciones telefónicas. No obstante, a esta Sala (S.27-9-94, entre otras muchas) nunca le ha ofrecido duda el que cuando se trata de delitos relativos al tráfico de drogas regulados en los artículos 344 y ss. del CP anterior (arts. 369 y ss. del ahora vigente) se encuentra plenamente justificada por su proporcionalidad esta medida de investigación procesal, habida cuenta del grave daño que estos delitos están causando en la salud de mucha gente, particularmente de los más jóvenes, y del importante factor criminógeno que el consumo de estas sustancias ocasiona, lo que convierte al tráfico de estupefacientes en uno de los más graves problemas de la sociedad en que vivimos, pese a afectar a algo tan importante como lo es el secreto de las comunicaciones, en concreto de las telefónicas que permiten acceder a algo tan íntimo como es lo que pueden hablar entre sí dos personas que actúan en la confianza de que nadie les escucha, máxime cuando, como aquí ocurrió, se trata del teléfono que un particular tiene en su propia casa. Evidentemente sólo la investigación de un delito tan grave como el que ahora nos ocupa puede justificar la autorización que el Juez ha de conceder para que la Policía pueda tener acceso a un medio de comunicación tan íntimo.

   Aquí sí queda cumplido el requisito de la proporcionalidad.

4. Algo semejante hemos de decir con relación al requisito de la necesidad: también concurrió en el caso presente.

   No basta que la autorización de intervención telefónica se haga a la vista de una investigación por un delito grave (proporcionalidad): se exige que no haya otro medio menos lesivo para los derechos de la persona con el cual se pudiera haber conseguido el mismo o semejante resultado en el éxito de las averiguaciones de que se trate. En los casos como el presente, cuando las diligencias se refieren a esta clase de delitos de comisión especialmente clandestina, habida cuenta de que ya el oficio policial de solicitud de la medida hacía constar que se sospechaba fundadamente que el tráfico de estupefaciente se llevaba a efecto mediante llamadas telefónicas, hemos de entender que también concurre este requisito de la necesidad: como luego quedó patente, la averiguación de las personas intervinientes en la trama delictiva de autos sólo podía conseguirse a través del conocimiento de lo que se hablaba por teléfono que fue sometido a la intervención que el Juzgado competente autorizó. La experiencia nos enseña la gran utilidad que este modo de investigar tiene en estos delitos.

5. Asimismo entendemos que hubo el adecuado control judicial con relación a la actuación policial y al material obtenido, las cintas grabadas y las transcripciones que primero hizo la Policía y luego conoció el Juzgado, lo que permitió acordar las prórrogas correspondientes, todo ello completado en el trámite de instrucción con la comprobación de tales transcripciones y la selección que hizo la Secretaria del Juzgado, así como con las declaraciones que en dicho trámite hicieron imputados y testigos con el reconocimiento de sus respectivas voces y con los datos que, relativos a las personas intervinientes, fueron apareciendo en las grabaciones correspondientes.

   Las cintas grabadas y las transcripciones hechas por la Policía llegaban al Juzgado donde se procedía a la fractura de las pestañas a fin de que no pudieran volver a grabarse y quedaban allí depositadas (véase, por ejemplo, los folios 10 a 16). El Juez de Instrucción ya tenía un material que le podía servir para justificar la prórroga de la intervención por otro mes más (folios 17 y 18).

   Luego (véase, por ejemplo , el acta de 30 de julio de 1.992) la Secretaria pudo comprobar la coincidencia sustancial entre las cintas originales y la mencionada transcripción policial, y llevó a las diligencias previas el contenido de aquellas conversaciones que parecian relevantes para la investigación.

   Estimamos que todo este conjunto de actuaciones procesales , de Juez y Secretaria, cada uno en el papel que le correspondía en la organización del Juzgado, constituye un caso de suficiente control judicial en una intervención telefónica (seguimos echando de menos una más detallada regulación procesal en este punto, con la que pudiera alcanzarse una mayor seguridad en el funcionamiento de nuestros juzgados en una materia tan delicada como la que aquí nos ocupa).

6. También se han quejado los recurrentes en esta alzada de que la resolución por la que el Juzgado autorizó la medida de intervención telefónica se adoptó en el curso de unas diligencias indeterminadas y no en el seno de un sumario o de unas diligencias previas ya iniciadas.

   Ya nos hemos referido antes (apartado A de este mismo Fundamento de Derecho) a la posibilidad, e incluso frecuencia, con que una solicitud policial y la resolución del Juzgado accediendo a una intervención telefónica constituyen el inicio de una proceso penal, pero no parece adecuado que ello se haga a través de unas diligencias indeterminadas: entendemos que no hay razón alguna para no incoar en tal momento la correspondiente instrucción, a través de unas diligencias previas o de un sumario según la gravedad del delito a perseguir, todo ello completado con la declaración de secreto para las partes conforme lo permite el art. 302 de la LECr, secreto que en este caso habría de permitir, incluso, que se retrasara el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 118 de la misma Ley que ordena poner "inmediatamente" en conocimiento del imputado cualquier actuación procesal que contra el mismo se dirija (véase el Fundamento de Derecho 1º de la reciente sentencia de esta Sala de 7-12-96 -caso Nécora- donde se trata con mayor detalle este tema).

   Sin embargo, como bien razona la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 1º, al final, al que nos remitimos), esta incorrección procesal carece de relevancia: la incoación de diligencias indeterminadas en lugar de las correspondientes diligencias previas en nada ha podido afectar al derecho fundamental relativo al secreto de las comunicaciones, ni tampoco a la presunción de inocencia (Véase el apartado C del Fundamento de Derecho 5º de la STS de 4-11-94).

   Estos cinco motivos han de rechazarse.

Examinamos aquí el motivo 5º del recurso de Eugenioy el 4º del formulado colectivamente por Rubén, Luis Albertoy Jose Manuel, ambos fundados en el nº 1º del art. 849 de la LECr, en los que se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del nº 3º del art. 344 bis a) del CP anterior (mismo número del 369 del vigente).

Como la cantidad de heroína aprehendida fue insignificante (sólo los restos adheridos a una navaja encontrada en el registro del domicilio de los hermanos RubénJoaquín), la sentencia recurrida fundó la aplicación de la agravación específica prevista para los casos de cantidad de notoria importancia en relación con la sustancia estupefaciente objeto del delito, la del citado nº 3º, en que por el contenido de las conversaciones telefónicas se podía llegar a determinar, si no la cantidad concreta con que se traficó en el caso, sí al menos que ésta excedía del límite de 60 u 80 gramos requerido a tal fin por la doctrina de esta Sala, porque se habló de 43 gramos, 75 gramos, 12 gramos, 250 gramos, así como de "talegos" o "perica" o de cantidades que se pueden corresponder con miles de pesetas, de todo lo cual, unido al tiempo que transcurrió desde que la policía detectó el tráfico hasta que éste fue interrumpido por la detención de sus autores, la Audiencia infiere que, en relación con los cuatro acusados respecto de los cuales el Ministerio Fiscal pidió la aplicación de esta agravante específica, el tráfico de heroína sobrepasó el mencionado límite de los 60 u 80 gramos.

Pero tal razonamiento resulta incompleto, porque en el mismo no se tuvo en cuenta que para computar el peso de la heroína a los efectos referidos hemos de considerar la concentración de sustancia activa en el producto concreto de que se trate, de modo que los 60 u 80 gramos los refiramos siempre a heroína pura.

Nada nos dice la sentencia recurrida sobre este extremo fundamental. Claro es que no pudo concretarse la pureza de la droga porque esta no fue aprehendida (salvo en una cantidad insignificante). Pero al argumentar al respecto tenía que haberse tenido en cuenta este importante dato.

Como la experiencia nos enseña que es muy frecuente la existencia en el mercado ilícito de la drgoa (particularmente de la heroína, que es la más cara y la más dañina ) de productos sumamente adulterados con porcentajes de pureza a veces ínfimos, hemos de considerar que de los extremos de hecho que la sentencia recurrida nos proporciona no cabe deducir que la cantidad de droga pura con la que aquí se traficó llegara a superar los mencionados límites.

Fue indebidamente aplicado al caso el citado nº 3º del art. 344 bis a) del CP derogado.

Hemos de estimar estos dos motivos que merecieron el apoyo del Ministerio Fiscal, lo que ha de aprovechar a todos aquellos a quienes tal agravación se aplicó por lo dispuesto en el art. 903 de la LECr.

En el motivo 6º del recurso de Eugenio, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 dela LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida al apartado 6º del mismo art. 344 bis a) del CP anterior.

También fue apoyado por el Ministerio Fiscal y ha de ser acogido.

Tal y como se narran los hechos probados, incluso tal y como después la sentencia recurrida razona en su Fundamento de Derecho 2º, entendemos que ha quedado acreditada la realidad de una pluralidad de personas con una cierta coordinación entre ellas, que necesariamente ha de existir en cualquier clase de tráfico (legal o ilegal), de modo que unos proveían a otros que, a su vez, vendían a otros en cantidades inferiores. Esto es lo que se reveló en las conversaciones telefónicas intervenidas, y se concretó en los hechos probados, y no más. No aparece una dirección personal o colectiva con papeles asignados a cada uno de los subordinados funcionando todos con una coordinación jerárquica, lo que es imprescindible para que pueda aplicarse esta agravación 6ª del art. 344 bis a) del CP anterior, ahora repetida con el mismo número en el 369 del vigente. La existencia de un centro de operaciones en este caso el domicilio de los hermanos RubénJoaquín, que fue conocido por las mencionadas conversaciones, no basta para poder deducir que tal organización existió. Se trataba de personas que actuaban cada una por su cuenta y para su peculiar provecho, no en beneficio de una entidad superior que los aglutinara a todos. Al menos esto último no llegó a probarse (los hechos probados nada dicen al respecto).

De estos tres recursos quedan por estudiar los motivos cuartos de los recursos de Eugenioy del formulado conjuntamente por Luis Alberto, Rubény Jose Manuelen los que, al amparo del art. 5.4. de la LOPJ, se alega infracción del art. 17 dela CE, relativo a la libertad de la persona de la que nadie puede ser privado sino con observancia de lo establecido en tal artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.

Dicen los recurrentes que en el fallo de la sentencia recurrida no debió acordarse la prisión que de cuatro de los condenados allí se decretó, porque era necesario un auto con su propia motivación y su propio recurso.

Ningún obstáculo hay, en principio, a que en la propia sentencia que pone fin a la instancia en un proceso penal se acuerde la prisión provisional de quienes en la misma son condenados y se encontraban en situación de libertad. Es más, tal pronunciamiento es frecuente cuando la pena que se impone consiste en una importante privación de libertad y ello constituye indicio significativo de que tal condenado pudiera sustraerse a la acción de la justicia al conocer el alcance de su condena. Pero, si así se hace, ha de ser de tal manera que se permita el uso del recurso de súplica (y en su caso de apelación) contra dicho acuerdo de prisión provisional.

Respecto de la motivación hemos de entender que aparece implícita en los propios fundamentos en los que se basó la condena.

Conviene precisar que, aunque la LECr, en su art. 519 ordena que todas las diligencias relativas a la prisión provisional se sustancien en pieza separada, ello sólo quiere decir que, si dicha prisión se acuerda en resolución independiente (ordinariamente así se viene haciendo en los autos de procesamiento), ha de llevarse el testimonio correspondiente a dicha pieza.

Una vez realizadas tales precisiones, hemos de decir que todo lo relativo a la situación personal de los imputados penales, lo mismo que, en general, todo lo concerniente a medidas cautelares adoptadas en el proceso, es materia extraña a la casación: se tramitan en sus respectivas piezas separadas, que quedan en la Audiencia cuando se prepara la casación, de modo tal que es la propia Audiencia la que, pese al efecto devolutivo que produce la puesta a trámite de un recurso de esta clase, conserva su competencia respecto de todo lo concerniente a la prisión provisional y a las demás medidas cautelares. Estos dos motivos han de desestimarse.

Queda por examinar el recurso de Adolfoarticulado en tres motivos, de los cuales sólo hemos de referirnos al 2º, en el que, con una base procesal no bien precisada (se funda en el art. 849 de la LECr sin ni siquiera concretar su número), se critica la prueba utilizada en su contra en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 4º, al final) para llegar a la conclusión de que no hubo ninguna: se alega en definitiva y con razón violación de su derecho a la presunción de inocencia.

La estimación de este motivo con el consiguiente pronunciamiento absolutorio nos excusa del examen de los otros dos.

Ciertamente la única prueba que existe contra Adolfoes la declaración de Eugenio, coacusado en la presente causa, realizada ante el Juzgado de Instrucción y que no tuvo acceso al acto del juicio oral, porque en éste dicho Eugeniose negó a prestar declaración en uso de su derecho constitucionalmente reconocido (art. 24.2) y no se procedió a leer ninguna de sus anteriores declaraciones, sin que en el resto de lo actuado en dicho acto solemne haya la más mínima alusión a esas manifestaciones de Eugeniorealizadas en el trámite de instrucción.

Nada hay, pues, entre la prueba practicada en el juicio oral que pudiera considerarse como una traída al debate del plenario de lo que dicho Eugeniohabía declarado en la instrucción. La acusación tenía que haber solicitado la lectura en el acto del juicio de esas declaraciones de Eugenioy luego haber interrogado a éste sobre su contenido permitiendo así que al respecto pudiera también preguntar la defensa de Adolfo(principio de contradicción).

Por lo demás, en el acta del juicio oral sólo aparece respecto de Adolfola aseveración de que nada consta contra él en el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, asi como una afirmación genérica de uno de los policías que declaró como testigo, relativa a que lo conocía de antes como traficante de drogas.

En defintiva, no hubo prueba alguna en el acto del juicio oral que pudiera acreditar que Adolfoproveía a Eugeniode la heroína que éste a su vez proporcionaba a los hermanos RubénJoaquín. Y la que se practicó en las diligencias previas no tuvo acceso al acto del plenario.

La condena de Adolfovulneró su derecho a la presunción de inocencia. III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley formulados por Eugenio, Rubén, Luis Alberto, Jose Manuely Joaquín, por estimación de dos de sus respectivos motivos relativos a la concurrencia de dos agravaciones específicas del delito contra la salud pública por el que vienen condenados, con desestimación de los demás relativos a nulidad de actuaciones e infracción de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que, junto a otros, les condenó por dicho delito, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo el diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco.

Asimismo HA LUGAR al recurso interpuesto por Adolfocontra la mencionada sentencia por estimación de uno de sus motivos por infracción de precepto constitucional.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Pravia, con el número 11/93 bis y, seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, por un delito contra la salud pública contra Jose Manuel, Eugenio, Luis Alberto, Joaquín, Adolfo, Rubén, Germány Jose Carlos, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que respecto de Adolfono ha quedado acreditado que suministrara heroína a Eugenio.

Los de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. No concurren las agravaciones específicas 3ª y 6ª que en la sentencia de instancia se apreciaron respecto de los dos hermanos RubénJoaquín, Eugenioy Jose Carlos, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho 4º y 5º de la anterior sentencia de casación.

2. No hubo prueba apta para destruir la presunción de inocencia que pudiera acreditar que Adolfosuministró heroína a Eugenio, por lo que procede su absolución, todo ello por lo expuesto en el Fundamento de Derecho 7º de la anterior sentencia de casación.

Los de la mencionada sentencia de casación.

Al ser absolutoria la presente resolución respecto de Adolfo, procede declarar de oficio la parte correspondiente de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en el art. 109 del anterior CP. y 239 y ss. de la LECr.III.