STS 1315/2004, 16 de Noviembre de 2004

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:7399
Número de Recurso1992/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1315/2004
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Luis Antonio, Jesús Carlos, Juan Alberto y Pedro Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Luis Antonio por el Procurador Sr.García Cornejo; Jesús Carlos por el Procurador Sr.Torres Álvarez; Juan Alberto por el Procurador Sr. Guerrero Laverat y Pedro Miguel, por el Procurador Sr.García Cornejo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Caldas de Reyes nº 1, instruyó Sumario con el número 2/1999 contra Jesús Carlos, Juan Alberto, Humberto, Gloria, Julián, Manuel, Luis Antonio y Pedro Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda con fecha trece de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "

    1. En la madrugada del día 9-11-1999, el acusado Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales en la presente causa, fue interceptado por Agentes de la GIFA cuando circulaba por las inmediaciones de Tui (Pontevedra) conduciendo el vehículo Mercedes 190 matrícula DI-....-IW en el que portaba 10 paquetes con cinta adhesiva conteniendo 4.478,615 gramos de heroína, con riqueza superior al 50 por ciento, con finalidad de su venta a terceras personas, siendo detenido e intervenida la sustancia, valorada en suma superior a 500.000 euros.

      En el momento de la detención, José era acompañado por su compañera sentimental, la acusada Gloria, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 24.5.1997 por delito de tráfico de drogas a pena de 2 años, 4 meses y día de prisión menor, la cual, si bien era consciente del porte de heroína, sólo ayudó puntualmente a José cogiendo el teléfono y conduciendo parte del trayecto de regreso desde Madrid.

      El día anterior, 8-11-1999, el acusado Juan Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, encargó a Humberto "para mañana" 2 Kgs. de heroína a precio de 3.100.000 pts/Kg. en conversación telefónica a través del aparato número 696.10.04.55, intervenido judicialmente mediante auto dictado el 2.11.1999.

      En el registro del domicilio de Humberto, en Tebra-Souto 19 de Tomiño, consiguiente a su detención, se halló una pistola semiautomática marca "Lorán" modelo L-9MM, de calibre 9 mm. en perfecto estado de conservación y funcionamiento, para cuya tenencia el encausado carecía de aguía de pertenencia y de licencia de armas.

    2. Sobre las 23,05 horas del día 8-1-2000, el acusado Jesús Carlos condujo el vehículo Peugeot 505 matrícula JI-....-N hasta el luxgar de Soutelo de Arriba en la carretera Caldas- Villagarcia. Detenido en el arcén se entrevistó con el acusado Luis Antonio ejecutoriamente condenado el 20.10.1988 por el delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, y el 15-10.1966 también por delito contra la salud pública a pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes, levantando durante la conversación el capó de uno de los vehículos sin llegar a manipular en su interior. Al poco Juan Alberto abandonó el lugar, regresando sobre las 23,40 horas y haciendo entrega de un envoltorio de heroína, con riqueza del 15,76% y valor superior a 60.000 euros, con intención de posterior distribución y venta a terceras personas.

      Recibido el paquete, Luis Antonio y Pedro Miguel partieron en su vehículo Mercedes 190 matrícula G-....-UK hacia el área de descanso de la autopista en Bergondo, donde sobre las 00,37 horas, Luis Antonio entregó el envoltorio con heroína a su hijo, el acusado Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba detenido en el interior del vehículo Fiat matrícula N-....-NL, acompañado del también acusado Julián, mayor de edad y sin antededentes penales, siendo conscientes ambos del contenido del paquete, y con intención de posterior venta a terceras personas. Ambos vehículos fueron interceptados por la Guardia Civil en próximo peaje de salida de la autopista, siendo detenidos los cuatro inculpados e intervenida la sustancia, recuperada tras ser lanzada por Julián por la ventanilla al sentir la presencia policial y truncarse maniobra evasiva del conductor Manuel.

      Dichas acciones fueron presenciadas personal y directamente por el Agente de la GIFA con TIP NUM000, apostado, en el arcén de Caldas, al otro lado de la carretera y valiéndose del alumbrdo encendido del Peugeot 505, y, en el área de descanso, permaneciendo con las luces apagadas en zona posterior a los investigados.

      En el curso de los hechos descritos Jesús Carlos se dirigió con su vehículo a repostar combustible a gasolinera de Arcos de Condesa, donde fue observado permanentemente por los funcionarios con TIP NUM001 y NUM002, que no vieron que Juan Alberto adquiriera ninguna lata de aceite, ni que entrara a la tienda de la estación.

      Antes y en el curso de las entregas de heroína relatadas, el acusado Juan Alberto entabló conversación telefónica con Silva a través del teléfono NUM016, intervenido judicialmente por autos de fechas 22-11 y 20-12-1999, demostrando conocimiento, aceptación y papel organizativo en la misma.

      El acusado Jesús Carlos, mayor de edad, había sido ejecutoriamente condenado en fecha 25.1.1993 como autor de dos delitos contra la salud pública a respectivas penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Humberto, como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en sustancia que causa GRAVE DAÑO a la salud, en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEISCIENTOS MIL (600.000) euros. Y, como también autor de un DELITO DE TRÁFICO DE ARMAS, sin circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús Carlos y Luis Antonio, como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en sustancia que causa GRAVE DAÑO a la salud, concurriendo en ambos inculpados la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a las penas, para cada uno de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de SETENTA MIL (70.000) euros.

    Que asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en sustancia que causa GRAVE DAÑO a la salud, sin apreciarse circunstancias modificativas, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de CIEN MIL (100.000) euros.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Miguel, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en sustancia que causa GRAVE DAÑO a la salud, sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de SETENTA MIL (70.000) euros, señalándose CUATRO MESES de pena privativa de libertad para el supuesto subsidiario de impago de la multa.

    Que debemos condenar y condenamos a la acusada Gloria, como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en sustancia que causa GRAVE DAÑO a la salud, en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, apreciándose la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de CIEN MIL (100.000) euros, con señalamiento de SEIS MESES de pena privativa de libertad para el subsidiario supuesto de impago de la multa.

    Que debemos condenar y condenamos a los acuasdos Manuel y Julián, como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en sustancia que causa GRAVE DAÑO a la salud, sin apreciarse circunstancias modificativas de responsabilidad, a las penas, para cada uno, de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de TREINTA Y CINCO MIL (35.000) euros, señalándose DOS MESES de pena privativa de libertad para el subsidiario supuesto de impago de la multa.

    Todas las penas privativas de libertad impuestas con carácter principal llevaran aparejadas la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Ello con condena en costas de los ocho procesados declarados culpables. Y decretándose el comiso de las sustancias y el arma intervenida, a la que se dará el destino legal.

    Reclámese del Instructor la urgente remisión, debidamente tramitadas y rematadas las piezas de responsabilidad civil correspondientes a los acusados.

    Abónese en el cómputo de la ejecutoria el tiempo de prisión provisional sufrido por los condenados durante la completa sustanciación de la causa.

    Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Luis Antonio, Jesús Carlos, Juan Alberto y Pedro Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas incurriéndose en vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 118 del Código penal de 1973 y aplicación indebida del nº 8 del art. 22 del vigente Código.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley ex art. 849-1º L.E.Cr. al haberse infringido en la sentencia impugnada el principio de presunción de inocencia consagrado en e art. 24.2 de la Constitución de 1978, conforme valida el art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- por infracción de Ley ex art. 849-1º L.E.Cr. al haberse infringido en la sentencia impugnada el principio de proscripción de indefensión consagrado en el art. 24-2 de la Constitución de 1978, conforma valida el art. 5.4 de la LOPJ. Tercero.- por infracción de Ley ex art. 849-1º L.E.Cr. al haberse infringido el art. 68 del Código penal al no razonar en sentencia la individualización de la pena, sin justificar las razones de no imponer ésta en su mínima duración. Cuarto.- por infracción de Ley ex art. 849-2º L.E.Cr. al haber existido error en la apreciación de la prueba que evidencian el error de la Sala, basado en documentos unidos a la causa. Quinto.- por infracción de ley ex art. 849-2º L.E.Cr. al haber existido error en la apreciación de la prueba que evidencian el error de la Sala, basado en documentos unidos a la causa, al otorgar validez y fiabilidad al testimonio del único testigo, referidos al folio 1157 del sumario.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24 de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal y asimismo del art. 24.2 C.E. Tercero.- por infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Cr. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Miguel, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas incurriéndose en vulneración del principio de presunción de inocencia recobido en el art. 24 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el motivo segundo de Luis Antonio e impugnó el resto de los motivos articulados por el mismo y los otros procesados; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Noviembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Alberto.

PRIMERO

El primero de los motivos que este recurrente aduce lo canaliza a través del art. 5-4 L.O.P.J. y lo concreta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

  1. El Tribunal de casación debe comprobar, ante tal reparo, la concurrencia en el proceso de prueba de cargo, que se revele como suficiente para acreditar el hecho delictivo que se imputa y la participación en él del recurrente, prueba constitucionalmente legítima e introducida en el plenario con respeto a los principios de publicidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, y sobre la que el Tribunal sentenciador ha realizado una valoración razonable acomodada a las leyes de la lógica y la experiencia, estimándola bastante para justificar la condena.

    El recurrente considera escasa la prueba de cargo practicada, al entender que el órgano jurisdiccional sentenciador sólo contó con las transcripciones telefónicas, insuficientes para acreditar su participación en los hechos e incapaces de probar la posesión o tráfico material con la droga. Además tales transcripciones no se leyeron en el acto del juicio oral.

  2. El motivo no puede prosperar. El recurrente no cuestiona, aunque lo hiciera en la instancia, la regularidad constitucional y procesal en la obtención de las grabaciones de las cintas magnetofónicas. A una primera negativa del juzgador a la policía sobre la solicitud de intervención sucedió otra en la que la guardia civil justificó sobradamente la existencia de indicios objetivos acreditativos de un presunto delito de tráfico de drogas. El Instructor, en auto motivado plasmó con meticulosidad el juicio de proporcionalidad y necesidad que determinó la práctica de la injerencia y la realización de las grabaciones incriminatorias.

    En orden a su introducción en el plenario, hemos de partir de la aportación a la causa del material magnetofónico original con las transcripciones hechas, los cuales fueron objeto de cotejo por el Secretario judicial. Todo ello, especialmente el soporte informático, integra una prueba documental que, al deponer en juicio el acusado, fue leída (a pesar de negar este extremo) en los particulares solicitados por el Fiscal y desde luego pudo ser sometida a contradicción. Hubiera bastado señalarla como prueba de cargo, permitiendo la posibilidad al acusado de refutarla (art. 726 L.E.Cr.).

    Parece ser que éste no niega la autoría de la voz pero, aunque así fuera, el Tribunal pudo entender comprobado este extremo al contar con el informe policial sobre la identidad de voces, debidamente ratificado en juicio, y con la negativa, harto elocuente, del propio acusado y sus consortes delictivos a someterse a una más precisa y científica prueba fonográfica.

  3. Con todo ese material probatorio se pudo acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, especialmente en dos de las transacciones de droga que el factum relata. El Tribunal de instancia fue cuidadoso en orden a la plena justificación de los hechos, ya que descartó o excluyó del acervo probatorio algunas peticiones o solicitudes de droga importantes hechas por el recurrente para un comprador portugués y posteriormente para otro italiano, pero que al no comprobarse "a posteriori" la realización material de las mismas, se ha prescindido de ellas. La Audiencia sólo tuvo en cuenta las que, esperadas y confirmadas por la realidad, partieron de las intervenciones telefónicas, como información o investigación de arranque.

    El acreditamiento de la participación del acusado, al objeto de tener por realizados los hechos típicos integrantes de la correspondiente figura delictiva, enlaza con el motivo siguiente. Por tanto, si la prueba de cargo utilizada no acredita la posesión, entrega o tráfico material de la droga, no por ello el comportamiento del recurrente acreditado es atípico, dada la variada tipología contenida en el art. 368 C.P.

    El presente motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) el impugnante estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

  1. Se sostiene que lo acreditado en autos no revela contacto alguno directo o indirecto, mediato o inmediato, con la droga, por cuanto no estaba presente en ninguna de las operaciones. Al recurrente no le asiste razón, pues tampoco los grandes "capos" en el tráfico de drogas tienen contacto con el objeto del delito y no por ello su conducta deja de ser subsumible en el flexible artículo 368 C.P.

    Las conversaciones telefónicas, aún encubiertas con idiona críptico en algún pasaje, pudieron ser explicadas por los policías intervinientes (prueba testifical) y confirmadas por la realidad, al sorprender a los otros implicados en la realización de lo acordado y proyectado telefónicamente.

    Su intervención en los hechos estuvo integrada por actos de intermediación o adquisición de droga, lo que suponía participación directa en una operación de tráfico. Imputándosele y condenándole por dos puntuales hechos con exclusión de otros, ante las garantías probatorias que les rodeaban, debemos hacer mención de los mismos a continuación.

  2. Es preceptivo partir de los estrictos términos que reflejan los hechos probados por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr., dado el cauce procesal que sostiene el motivo.

    En el primer supuesto (apartado A del factum), se dice, entre otras cosas, que el recurrente "encargó a Humberto para mañana 2 Kgs. de heroína a precio de 3.100.000 pts. Kg.". No se precisa si la droga era para él o para un tercero.

    El fundamento jurídico 5º de la sentencia dedicado a este acusado, relata la existencia de dos operaciones "preparando y organizando" (palabras textuales) con Jesús Carlos la entrega a un portugués de un Kg. de heroína en determinada gasolinera. Asimismo, en otra conversación intervenida, se "negocia con un italiano la entrega de una cantidad de heroína".

    La imposibilidad policial de interceptar tales operaciones, por falta de más detalles o precisiones, determinaron que el Tribunal no las tuviera en cuenta como material probatorio.

    Pero de esos datos sí se desprende que el acusado hacía de intermediario, concertando (pactum esceleris) con personas próximas a las fuentes de aprovisionamiento ciertas operaciones sobre la adquisición de determinadas cantidades de droga, a precios, que también se convenían entre el acusado y los vendedores, precisando lugar de entrega.

    La policía judicial, en las ocasiones que pudo interceptar la entrega planificada, no pudo identificar a la persona o personas receptoras de la droga. Pero lo que resulta claro es que los detenidos en posesión de la droga realizaban exclusivamente actos de ejecución de lo acordado y pactado telefónicamente.

    El comportamiento del recurrente se erigía así, en "motor" o "impulsor" del tráfico ilícito, pues gracias a sus demandas de adquisición de droga, se movía todo el circuito de suministro desde el productor al tercer adquirente.

    El recurrente, ha tenido una participación directa y relevante (coautor) en la operación de tráfico, sin la cual (sine qua non) aquélla no se hubiera producido, lo que permite incardinar su conducta en el art. 368 C.P.

  3. Para la hipótesis de que el destinatario de la droga o comprador, a falta de mayores precisiones en el factum, fuera el mismo recurrente, por sí o sirviéndose de personas a sus órdenes o concertadas con él, también integraría el delito previsto en el art. 368 C.P., pues entonces su intervención es directísima en la operación de tráfico (compraventa), habida cuenta de que el autoconsumo deberá quedar excluído, tanto porque éste no era drogadicto, como por la gran cantidad de droga adquirida y precio de la misma, datos inconciliables en el consumo propio.

    La compra para revender, con espectativas de ganancias, integra un acto de tráfico ilícito de drogas, al que resulta plenamente aplicable el art. 368 C.P.

  4. Por último, en la atribución de la operación realizada con el coacusado Jesús Carlos (ap. B de los hechos probados), con el que el recurrente reconoce mantener relaciones personales frecuentes, aunque pretenda enmascararlas con un trasfondo mercantil o societario, el factum nos dice, en correspondencia con la conversación que mantuvo con el tal Jesús Carlos el día anterior, que en ella se acredita "conocimiento, aceptación y papel organizativo en la transacción de 596 grms. de heroína".

    En la fundamentación jurídica tales sustantivos se refuerza con el adjetivo "perfecto" referido al conocimiento, aceptación y papel organizativo. Esta última actividad, se entienda como se entienda, supone la gestación o disposición de todo lo necesario para que la operación se lleve a término, lo que implica una intervención directa en la concertación y desarrollo de la misma. Su conducta es igualmente subsumible en el art. 368 C.P. y desde luego tanto una como otra de las atribuidas al acusado contribuyen, además, de forma decisiva y relevante a la promoción, facilitación y favorecimiento del consumo ilegal de drogas, pues ése es el objetivo último de su comportamiento, con el que sin ningún género de dudas, pretendía lucrarse.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el último de los que formula lo hace, al amparo del art. 849-2º L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, basada en determinados documentos.

  1. Los documentos que invoca para sostener el motivo son los siguientes:

    - Atestado de la G.I.F.A. de fecha 10 de noviembre de 1999 (folios 2 a 4 del Tomo II).

    - Atestado de la G.I.F.A. de fecha 10 de enero de 2000 (folios 274 a 277 del Tomo II).

    - Copia de la escritura de poder de fecha 9 de julio de 1997 otorgada por "Rumoter, S.L." a favor de D.Juan Alberto acompañada al escrito de calificación provisional del recurrente.

    - Copia de la declaración anual de operaciones con terceras personas de la mercantil "Rumoter, S.L." correspondiente al ejercicio de 1999, acompañada al mismo escrito de calificación provisional.

    - Factura de fecha 30 de septiembre de 1999 de "Maderas y Transportes Silgar, S.L." por trabajos realizados a la también mercantil "Rumoter, S.L:" acompañada también al escrito de calificación provisional.

  2. De conformidad a reiterada doctrina de esta Sala, es de todos conocida la carencia de carácter documental del atestado en sí, designado genéricamente.

    En cuanto a la copia de poder, sólo acredita que el acusado fue apoderado de Rumoter, S.L.

    Finalmente la declaración anual de operaciones del ejercicio de 1999 y la factura de fecha 30 de septiembre de 1999 de Maderas y Transportes Silgar, S.L., por trabajos realizados a la mercantil Rumoter, constituyen simple documentación privada en la que se incluyen manifestaciones de particulares interesados, carentes por sí solas de fehaciencia.

    Pero ya se entienda que tales sociedades son encubridoras de otras actividades ilícitas, o ya fueran reales las actividades comerciales existentes entre ambas, en modo alguno se excluyen los actos de tráfico ilícito de drogas acreditados.

    El motivo no puede prosperar por muy diversas razones. En primer término, por no tener el carácter de documentos a efectos casacionales los mencionados. En segundo lugar, porque lo que pretende acreditar el impugnante, aunque lo dieramos por cierto, no elimina ni contradice los actos delictivos descritos en el factum. Y por último, existieron otras pruebas más contundentes que justifican el tráfico ilícito por el que se condena y que fielmente refleja el relato histórico de la sentencia.

    El motivo no puede ser acogido.

    Recurso de Pedro Miguel.

CUARTO

En motivo único se alza contra la sentencia, estimando vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E., protesta que canaliza por la vía del art. 5-4 L.O.P.J.

  1. El Tribunal dispuso de prueba legítima de cargo que permitió atribuir al recurrente su participación directa en la operación de tráfico llevada a cabo el 8 de enero de 2000.

    La Audiencia contó con el contenido de las intervenciones telefónicas, de las que se desprendía la operación a realizar. En ella se hallaba el acusado que fue detenido y ocupada la droga objeto de la transacción. Los pasos o movimientos de éste fueron descritos en el plenario a través de la prueba testifical evacuada por el agente de la GIFA TIP NUM000, que los presencia directa y personalmente.

  2. El recurrente discrepa del relato de hechos probados, pero no intenta modificarlo por la única vía que el recurso de casación autoriza (art. 849-2 L.E.Cr.), esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Por el cauce de la presunción de inocencia, al recurrente no le es permitido llevar a cabo valoraciones sobre la credibilidad del testigo (art. 741 L.E.Cr.). Si su testimonio entró en contradicción con algún aspecto accesorio o secundario de lo despuesto por otros testigos, ello no disminuye la prevalencia probatoria o influencia convictiva que haya podido producir dicho testimonio en el ánimo del tribunal sentenciador. En cualquier caso, esta circunstancia garantiza que los policías no se pusieron de acuerdo al declarar, que los detalles se olvidan con el tiempo y quien, como los agentes, interviene en muchísimos hechos similares, tiene el riesgo de confundirlos, resultando legítimo recurrir a la ratificación de lo dicho en su momento ante la policía o el juez.

    Tampoco puede poner en entredicho la identificación de la voz, por cuanto el Tribunal acudió a la pericial de la policía y valoró la negativa injustificada de los inculpados a someterse a las pruebas fonográficas. La convicción del Tribunal, en este punto, deviene igualmetne inatacable.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Luis Antonio.

QUINTO

Este recurrente formaliza dos motivos de casación. El primero de ellos es idéntico al del anterior recurrente, por lo que, en todo, nos remitimos a lo allí resuelto. En el segundo motivo, propio de este recurrente, alega, por el cauce de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) la aplicación indebida del art. 22-8 C.P. en relación al 136 del mismo cuerpo legal.

Al recurrente no le falta razón. En la sentencia, ni el factum, ni la fundamentación jurídica, exterioriza los datos, para no tener por rehabilitado al recurrente de la pena sufrida con anterioridad, y ello es así por no haberse aportado a la causa certificación o justificación de la fecha en que realmente quedó extinguida la condena precedente.

Si partimos de los límites procesales a la prisión preventiva y de la posibilidad de redimir penas por el trabajo, no se descarta que al dictar sentencia el recurrente tuviese cumplida la pena.

Por tal razón no se debe estimar la agravante de reincidencia. Acogiéndose el motivo, en la segunda sentencia deberá individualizarse la pena.

El motivo ha de prosperar.

Recurso de Jesús Carlos.

SEXTO

En el primero de los motivos alega, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., vulneración del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24-2 C.E.

  1. Los argumentos esenciales que sostienen el motivo pueden resumirse en los siguientes:

    1. insiste en que a su amigo sólo le entregó una garrafa de aceite que adquirió en una gasolinera, entendiendo no desvirtuado tal alegato exculpatorio.

    2. no se introdujeron adecuadamente, en el juicio oral, el contenido de las grabaciones, ya que la parte acusadora sólo manifestó que se dieran por reproducidas. Considera que las diligencias policiales y sumariales deben ser leídas en el acto de la vista y no darse por reproducidas. Consecuentes con todo ello debe excluirse como prueba válida el contenido de las grabaciones.

  2. Al recurrente no le asiste razón. El Tribunal dispuso de sobradas pruebas de cargo para llegar al convencimiento de su participación en los hechos delictivos.

    Depuso el testigo directo que presenció la transacción de la droga, T.I.P. NUM003, y los dos policías que hicieron el seguimiento hasta la gasolinera, los cuales aseguraron que el acusado no entró a comprar nada en el supermercado, limitándose a repostar combustible. Por fín, la droga entregada fue intervenida y sometida a los correspondientes análisis farmacológicos.

    Por lo que respecta al contenido de las cintas, no deben confundirse las diliencias sumariales, integrantes de prueba preconstituída de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, que deben acceder al plenario por la vía del art. 730 L.E.Cr. por cuanto simplemente se documentaron en su día, y los verdaderos documentos, con fehaciencia y capacidad acreditativa, que les otorga la garantía de su creación y plasmación formal, a los que las partes pueden señalar como prueba documental y darlos por reproducidos, ante la ausencia de impugnación de la contraria, todo ello con la posibilidad de ser tenidos en cuenta por el Tribunal, conforme autoriza el art. 726 L.E.Cr.

    En cualquier caso existió prueba de cargo suficiente para justificar la sentencia condenatoria.

  3. Por voluntad impugnativa y aunque el recurrente ni siquiera lo mencione, el derecho a la presunción de inocencia, en términos generales, exige el acreditamento no sólo de los elementos tipológicos que conforman el delito y la participación en él del acusado (juicio de culpabilidad), sino que también deben resultar plenamente acreditadas aquellas circunstancias jurídico-penales con repercusión en la pena.

    Al acusado se le aprecia la circunstancia agravante de reincidencia. El coacusado Luis Antonio, en quien también se estima en la sentencia tal agravación hizo determinadas alegaciones, ya examinadas y aceptadas por este Tribunal de casación, según las cuales, era factible, en ausencia de las pertinentes acreditaciones, que en el momento de cometer el hecho delictivo el condenado hubiere obtenido o podido obtener la rehabilitación. Pues bien, conforme al art. 903 L.E.Cr. los argumentos son los mismos y repercuten favorablemente en idéntica forma en este recurrente.

    A pesar de las dos condenas a 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor (sentencia firme de 25-1-1993) muy bien pudo haber estado en situación de preso preventivo hasta el límite de 4 años (dos años prorrogables por dos más) o en caso de recurso la mitad de la condena. Los restantes 4 años, 4 meses y 2 días (lo que excede de 4 años), con aplicación de la redención de penas por el trabajo, pudo haberlos extinguido (quedarían reducidas a un tiempo próximo a los tres años) en enero de 1996. El tiempo de la rehabilitación, tanto en el antiguo Código como en el nuevo, es de 3 años (véase arts. 118 C.P. 1973 y 136 C.P. 1995, y equivalencia de las penas: transitoria undécima), por lo que no es descartable que en el primer semestre de 1999 se produjera o pudiera producirse la definitiva rehabilitación. Los hechos ocurrieron el 8-1-2000, según rezan los hechos probados.

    Por todo ello y en aras a una clara voluntad impugnativa, la reincidencia no se tendrá en cuenta. El motivo debe estimarse parcialmente.

SÉPTIMO

En el segundo motivo, también canalizado por el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., entiende que la sentencia recurrida infringió el principio de proscripción de indefensión consagrado en el art. 24-2 C.E.

  1. La razón argüida es haberse servido el Tribunal, como material probatorio legítimo, del contenido de las grabaciones que se dieron por reproducidas, amén que el recurrente en momento alguno ha reconocido su propia voz ni la de ningún otro interlocutor.

    Se vuelve a insistir en cuestiones planteadas por los otros recurrentes, ya resueltas. El Ministerio Fiscal solicitó la lectura de los pasajes que estimó pertinentes a la hora de interrogar a los acusados. En lo demás, asumida como prueba documental, la dió por reproducida, mientras que el recurrente, pudiendo, no realizó ninguna impugnación. Hemos de llamar la atención de que nos hallamos ante documentos y no ante diligencias sumariales con vocación probatoria, preconstituidas o de difícil o imposible reproducción en el juicio oral, pues se aportaron a los autos los soportes originales de las conversaciones, su transcripción y fundamentalmente se llevó a cabo el cotejo, a través de la fe pública judicial. De ello tuvieron conocimiento las partes y pudieron llevar a cabo las pertinentes impugnaciones.

  2. La identificación de las voces se produjo como consecuencia de la pertinente inferencia del Tribunal, que tuvo un apoyo objetivo en el dictamen de la policía judicial y la negativa de los interesados a someterse a las correspondientes pruebas fonográficas sin causa justificada que se lo impidiera.

    Por todo ello las cintas grabadas deben surtir los efectos probatorios pretendidos. El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el siguiente motivo, considera indebidamente aplicado el art. 66 del Código Penal, al no razonar en la sentencia la individualización de la pena, particularmente por no haber impuesto la mínima legal.

Al estimar parcialmente el motivo 1º, dando por eliminada la reincidencia, carece de sentido la protesta articulada, en tanto en cuanto debe procederse a nueva individualización.

Sin embargo, la pena mínima no deberá imponerse pues, aun de un modo escueto, el Tribunal de instancia refiere expresamente un elemento individualizador y también esta Sala de casación debe tenerlo presente a la hora de fijar la cantidad de pena a imponer al objeto de delimitar la sanción más proporcionada. En el fundamento 5º, penúltimo párrafo, se dice que "a la hora de concretar las penas, se ponderarán las elevadas cantidades de heroína negociadas". Con ello se estima suficiente para rebasar el mínimo legal, ya que nos hallamos ante una circunstancia referida al hecho, directamente conectada con la cantidad de daño que es susceptible de causar el delito, sin que sea preciso que lo cause, ya que el bien jurídico protegido es la salud de las personas, considerada "in abstracto".

El motivo debe rechazarse.

NOVENO

Los motivos cuarto y quinto lo son por error facti y ambos los trataremos conjuntamente, porque adolecen de los mismos defectos en su formulación (art. 849-2 L.E.Cr.).

  1. Reproducimos textualmente la protesta de cada uno de ellos.

    En el 4º se dice: "Por infracción de ley, ex art. 849-2º L.E.Crim, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos unidos a la causa, y referidos a los folios 73 y 74 de Sala (Tomo I del Rollo) consistentes en el atestado levantado por G.I.F.A. donde se señala que tras la entrega que atañe al Sr.Jesús Carlos "los ocupantes del Mercedes tras bajar el capó del vehículo se introducen con el envoltorio en el vehículo y salen a gran velocidad en dirección a Santiago de Compostela. Mientras tanto, el ocupante del vehículo Peugeot 505 permaneció en el arcén por espacio de tres minutos en actitud vigilante" mientras que el folio 1158 del sumario recoge la declaración del único testigo quién señala "que abandonado el lugar por Jesús Carlos (el ocupante del Peugeot 505) los ocupantes del vehículo Mercedes permanecieron fumando un cigarrillo en actitud de espera".

    El 5º se expresa así: "Por infracción de ley, ex art. 849.2º L.E.Crim, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento unido a la causa, al otorgar validez y fiabilidad al testimonio del único testigo, referido al folio 1157 del sumario que recoge la declaración de aquél, donde hacia las 23,05 horas de una noche cerrada de enero en el rural, sin luz artificial, pese a conocer con anterioridad al Sr.Jesús Carlos "manifesta que no estaba seguro que se tratase de Jesús Carlos aunque se lo parecía" y sin embargo más de media hora después, como obra al mismo folio "pudo ver con claridad la forma y características del envoltorio entregado".

  2. El enunciado de ambos hace que no puedan ser acogidos.

    Los documentos invocados en el motivo cuarto son los contenidos en los folios 73 y 74 del Rollo de Sala, consistentes en el atestado levantado por la Guardia Civil, en contraste con el folio 1.158 del sumario que recoge la declaración del único testigo.

    Los presuntos documentos no lo son a efectos casacionales, ya que se trata de diligencias documentadas que forman parte de la causa. Los documentos, con virtualidad para imponer su contenido o fehaciencia, han de hallarse generados fuera del proceso. Las afirmaciones del atestado son mera denuncia efectuada por los agentes y por tanto integra un testimonio documentado, pero no un documento.

    En el motivo quinto se hace referencia al testimonio de un testigo, que no es documento aunque también se halle documentado.

    En uno y otro caso el recurrente se limita a realizar valoraciones probatorias, tratando de poner de relieve ciertas contradicciones que, aunque lo fueran, el Tribunal ha podido ponderar, formando la pertinente convicción, inatacable en esta instancia, dada la facultad exclusiva y excluyente que a aquél compete (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

    Ambos motivos deben rechazarse.

DÉCIMO

La estimación del motivo 2º de Luis Antonio y parcialmente el 1º de Jesús Carlos, hace que las costas de sus recursos se declaren de oficio. A los otros dos recurrentes (Juan Alberto y Pedro Miguel) les serán impuestas, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Luis Antonio, por estimación de su Motivo 2º, y de Jesús Carlos, por estimación parcial de su Motivo 1º, con desestimación del resto de los articulados por ambos recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, con fecha trece de junio de dos mil tres en esos particulares aspectos, y con declaración respecto a dichos recurrentes de las costas de oficio.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Juan Alberto y Pedro Miguel, contra la sentencia anteriormente mencionada, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cuatro.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Caldas de Reyes, con el número 2/1999, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, contra los procesados Jesús Carlos, con DNI. NUM004, nacido en Portal el día 23-4- 1955, hijo de Gumersindo y Dorinda, con domicilio en BARRIO000 Bloque NUM005-NUM006 Marín, cuyos antecedentes penales no constan, cuya solvencia no consta; Juan Alberto, con DNI. NUM007, nacido en Barro-Pontevedra el 21-10-1967, hijo de José y Nieves, domiciliado en DIRECCION000 nº NUM008 Barro-Pontevedras, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta; Humberto, con DNI. NUM009, nacido en Creciente-Pontevedra el día 30-8-1954, hijo de David y Julia, cuya solvencia no consta; Gloria, con DNI. NUM010, nacida en Nigran-Pontevedra el 25-12-1976, hija de José y Purificación; Julián, con DNI. NUM011, nacido en A Coruña el 8-1-1953, hijo de María con domicilio en Lugar de los Corrales nº 4 Sevantes-Ferrol, cuya solvencia no consta, no constan antecedentes penales; Manuel, con DNI. NUM012, nacido en Narón-A Coruña el día 2-1-1979, hijo de Juan y María, con domicilio en Lugar DIRECCION001 nº NUM013 Sevantes- Ferrol, cuya solvencia no consta, cuyos antecedentes penales no constan; Luis Antonio, con DNI. NUM014, nacido en Narón.-A Coruña el 1-5-1952, hijo de Manuel y Elena, con domicilio en Freixeiro Campamento 122 Ferrol, cuya solvencia no consta, cuyos antecedentes no constan; Pedro Miguel, con DNI. NUM015, nacido en Neda.-A Coruña el día 22-2-1949, hijo de Antonio y Herminia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano. hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha trece de junio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

En orden a la determinación de la pena, conforme al art. 66-1º (actualmente 66-6º C.P.) hemos de tener en consideración, como circunstancia personal, la existencia de antecedentes penales por el mismo delito, aunque no se computen como reincidencia, así como la cantidad de droga incautada que, antes del acuerdo de la Sala no jurisdiccional de 19-10-2001, era suficiente para apreciar la cualificación.

Dentro de la pena marco, que oscila entre los 3 y 9 años, es prudente y proporcionado imponer la de 5 años de prisión.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jesús Carlos Y Luis Antonio, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 AÑOS de prisión y las mismas multas.

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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