STS 1004/2003, 9 de Julio de 2003

Hacia la nueve de la mañana de ese día, se dirigió a la mencionada fieta el acusado D. Gaspar con sus amigos Ildefonso , Donato , Alejandro , Carolina , Marisol y Gerardo , D. Gaspar llevaba dos papelinas de polvo blanco de 0,682 y 0,25 gramos netos respectivamente, siendo la primera el psicotrópico M.D.M.A., un trozo de hachís de 11,751 gramos netos, y setenta y dos pastillas y dos fragmentos de pastillas de la sustancia M.D.M.A. (éxtasis) distribuidas en tres estuches de carretes de fotos. El acusado llevaba además noventa y nueve mil doscientas pesetas (99.200 pesetas). No puede considerarse que la sustancia éxtasis que llevaba el acusado Sr. Gaspar estuviese destinada a un consumo compartido.

A la entrada del mencionado domicilio se había establecido un dispositivo policial por parte de agentes del Cuerpo de Policía Local de Premià de Dalt y agentes de la Guardia Civil. Cuando el acusado Sr. Gaspar se dirigía a la mencionada fiesta, un agente de Policía advirtió que ocultaba alguna cosa en la parte trasera de su pantalón. Por tal motivo se le requirió que lo exhibiese, resultando que llevaba los objetos anteriormente mencionados.

Posteriormente se acordó la diligencia de entrada y registro del domicilio al inmueble de CALLE000 antes mencionado, acordada por Auto de fecha del día de autos del Juzgado de Instrucción nº 6 de Mataró, resultando que en su interior se celebraba una fiesta en la que participaban aproximadamente unas cien personas y encontrándose drogas tóxicas dispersas por toda la casa, además de las seis plantas de cannabis propiedad del acusado Sr. Benito antes mencionadas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, a la pena de multa de ciento cuarenta mil pesetas (140.000 ptas.), estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de diez días, a pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la mitad de las costas del proceso.

   Asimismo debemos condenar y condenamos a Benito , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de DOS AÑOS DE PRISION, multa de OCHOCIENTAS DIECISEIS MIL CUATROCIENTAS OCHENTA Y CUATRO PESETAS (816.484 ptas.), estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la mitad de las costas del proceso.

   Se decreta el comiso de todos los efectos del delito, adjudicándose al Estado y dando a los mismos el destino legalmente previsto.

   Abónese para el cumplimiento de las penas todo el tiempo en que los acusados han sido privados cautelarmente de libertad, si no ha sido computado en otra causa.

   Notifíquese que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado en un plazo de cinco días, según los artículos 212, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Gaspar , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del inciso penúltimo (grave daño a la salud) del art. 368 del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del POder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

- La representación del procesado Benito , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (arts. 852 LECrim., 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 120.3 y 9.3 de la Constitución y art. 66 del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 120.3 y 9.3 de la Constitución y art. 368 del Código Penal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 27 de Junio de 2003.

Ambos recurrentse plantean, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal por el que han sido condenados.

1. - Consideramos preferente la decisión sobre este punto, ya que afecta directamente al fondo del asunto. Partiremos, como es lógico, del contenido del hecho probado, que ofrece unas características, que no son usuales en esta clase de delitos.

   La sentencia recurrida situa la acción en una fiesta, que uno de los recurrentes organizó en su domicilio de una localidad catalana. Para ajustarnos a los estrictos términos empleados en la sentencia, añadiremos a continuación que, en dicha fiesta "participaban unas cien personas y en la que se producía un consumo notable por parte de sus participantes de sustancias estupefacientes y psicotrópicas".

   Como puede observarse no se nos dice, por lo menos inicialmente, cual era la naturaleza específica de las drogas, su cantidad aproximada y sobre todo quien de los acusados las venía con propósito de tráfico. Como dato complementario y desligado al anterior, se declara, en el hecho probado, que el propietario de la vivienda tenía seis plantas de cannabis, que arrojaban un peso total neto de dos kilos seiscientos gramos. Se afirma que dichas plantas estaban destinadas "a su uso como sustancia estupefaciente".

2. - Siguiendo con el relato, se introduce un pasaje en el que describe la interceptación policial del otro acusado, cuando se dirigía a la casa en el momento en que se estaba celebrando la fiesta. Es importante señalar que eran las nueve de la mañana y que iba en compañía de otras personas, a las que no afecta esta resolución. El acusado llevaba dos papelinas de polvo blanco de 0,682 y 0,25 gramos netos respectivamente. La primera era del psicotrópico MDMA. No nos dice cual era la naturaleza de la segunda. También llevaba un trozo de hachís de 11,75 gramos netos, así como setenta y dos pastillas y dos fragmentos de la misma sustancia MDMA (éxtasis), distribuidas en tres estuches de carretes de fotos. El acusado portaba además 99.200 pesetas. A continuación, como resumen de la convicción obtenida, afirma que no puede considerarse que la variante del compuesto anfetamínico, conocido como éxtasis, estuviese destinada a un consumo compartido. La perífrasis evita decir concluyentemente que la droga estaba destinada al tráfico, lo que era importante, si tenemos en cuenta que se trataba de una fiesta multitudinaria por lo que el consumo individual podía resultar insignificante.

   Una vez producida la interceptación por agentes de policía, se practica un registro en la vivienda, pudiéndose comprobar que, en su interior, se celebraba una fiesta en la que participaban aproximadamente unas cien personas y "encontrándose drogas tóxicas dispersadas" por toda la casa, además de las seis plantas de cannabis antes mencionadas.

3. - El hecho probado no nos dice quien vendía o proporcionaba drogas a los invitados. Cuando se refiere al acusado, detenido antes de entrar en la casa, solamente se afirma que las pastillas que llevaba, no estaban destinadas a un consumo compartido. Sí se admite y se declara probado, que se trataba de una fiesta y que participaban alrededor de cien invitados, habría que haber afirmado, tajantemente, que el acusado llevaba la droga para venderla, y promover su difusión y consumo con la finalidad de procurarse un beneficio personal. Al omitir estos datos, la declaración, puramente inductiva, derivada de los indicios que se manejan por la Sala sentenciadora, puede ser revisada, en función de los elementos fácticos que concurren en el presente caso. A primera vista, no parece demasiado convincente, la conclusión obtenida, al chocar con la propia apreciación de la prueba que realiza la Sala sentenciadora y que plasma en el relato de hechos probados.

5. - Como plantea acertadamente el Ministerio Fiscal, existe una postura de la jurisprudencia de esta Sala, sobre la atipicidad del consumo compartido, en cuanto que no existe conducta típica de tráfico y difusión, por afectar a personas que ya están introducidas en el mundo de la droga y que, de una manera voluntaria, han decidido compartir su ingestión, en el ámbito cerrado de un domicilio particular y en el curso de una fiesta con numerosos invitados, tal como nos dice la sentencia. En estos casos, el riesgo de difusión indiscriminada y externa del consumo desaparece. El requisito de la insignificancia, hay que hay que fijarlo en función del número de los componentes de la reunión, ya que no se puede abandonar la necesaria y posible individualización de las dosis por el hecho de que los consumidores sean cien y no dos. Es evidente que una cantidad de droga como la ocupada, si se consume en una fiesta de dos o tres persona resulta excesiva y puede denotar una trascendencia mayor, que la del consumo compartido. Pero si tenemos en cuenta que nos encontramos ante cerca de cien personas, las setenta y dos pastillas no parece una cantidad que desborde el concepto limitado y reducido, de un consumo compartido en el curso de una fiesta, salvo que se hubiera afirmado que la mayor parte de los invitados no habían consumido.

2. - La sentencia, de forma sistemática, analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre el consumo compartido y destaca los elementos que se han tenido en cuenta para admitir esta modalidad atípica del consumo de estupefacientes.

   Se ha dicho que los consumidores deben ser adictos, ya que en caso contrario estaríamos ante un supuesto de promoción o favorecimiento del consumo. En este punto la sentencia omite cualquier referencia a este relevante detalle. Para eliminar, de forma clara y concluyente, la adicción habría que haber afirmado y declarado que los asistentes no eran adictos, lo que eliminaría, de entrada, la consideración de un posible consumo compartido. La sentencia nada dice sobre este punto y no puede suplirse la omisión, declarando probado algo, que el órgano juzgador, no lo ha estimado como tal.

   El consumo ha de realizarse en un lugar cerrado, circunstancia que se cumple estrictamente en el caso presente.

   El requisito de la insignificancia de la droga, que no se discute, hay que ponerlo en relación con el número de componentes de la fiesta, ya que no se puede cuantificar en abstracto, prescindiendo del número de potenciales consumidores.

   Creemos que la sentencia insiste, una y otra vez, que se trataba de una fiesta y en ella participaban unas cien personas. Es evidente que no se trata de un acontecimiento social programado y que todo tiene lugar en un recinto domiciliario, hasta el punto que, la policía, acertadamente, solicitó el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro.

   La individualización de las personas y la concreción de sus nombres, por lo menos en su mayoría, correspondía hacerla a la policía, tomando la filiación, si no de todas, sí de la mayoría de los asistentes. Si no se ha hecho así y si no se ha podido determinar si eran consumidores o no, no se puede obtener conclusiones contrarias a los reos. Esta circunstancia, de alguna manera, se puede deducir del propio relato de la sentencia, que afirma como probado que, cuando entraron los policías comprobaron que los participantes eran unas cien personas y que había drogas tóxicas dispersas por toda la casa. Esto permite mantener que, por lo menos en su mayoría, eran consumidores.

   Por último, no disponemos de datos probatorios que contradigan que el consumo era inmediato y que se agotaba en el transcurso de la fiesta.

6. - Es cierto que no siempre se dan las circunstancias que concurren en el presente caso, por lo menos en la literatura judicial, pero no es obstáculo para que proyectemos todos y cada uno de los elementos jurisprudenciales, sobre unos hechos que no se pueden modificar por la vía del error de derecho. Estimamos que, si la reunión era un domicilio particular, si el motivo de la asistencia era una fiesta y si en el curso de la misma se produce un consumo compartido y nadie afirma que, alguno de los concurrentes, fuese un traficante o suministrador en beneficio o lucro propio, se dispone de la mayor parte de los presupuestos que la doctrina de esta Sala ha exigido para el autoconsumo compartido impune. Sorprendentemente se ha dejado fuera de este procedimiento, quizá por no haber podido ser localizada, la persona a la que la sentencia, de forma más concreta, imputa la venta inicial de las drogas al acusado que las llevaba en su poder cuando se dirigía a la fiesta.

7. - En relación con el primero de los recurrentes, el hecho probado, afirma sintéticamente que, al entrar en la vivienda, se encontraron seis plantas de cannabis, propiedad del mismo. Nada se dice en este apartado sobre sus características y lugar de la plantación, limitándose a señalar que arrojaban un peso total neto de dos kilos y seiscientos gramos. De forma imprecisa e insuficiente se limita a añadir que, dichas plantas, estaban destinadas a su "uso como sustancia estupefaciente". Se puede observar que nada se dice sobre el tráfico o destino de las mismas. La frase es ambigüa, porque el uso puede entenderse como el que pensaba realizar el propio acusado que las había plantado o bien, en caso contrario, habría que haber afirmado tajantemente que estaban destinadas a su introducción en los circuitos de consumo, lo que no se ha hecho. Ni siquiera se ha tenido en cuenta el peso específico de la hoja, ya que como es lógico al ser arrancadas, se extrajo también la raíz y los tallos, lo que normalmente no se encuentra en los alijos de hachís que se ocupan cuando ya están destinados inequívocamente a ser introducidos en el mercado.

8. - Esta falta de precisión del hecho probado, nos obliga a mantener una posición crítica con las afirmaciones realizadas en la sentencia sobre el ánimo de traficar, ya que no se proporciona ningún dato que puede corroborar este extremo, esencial para la existencia del tipo delictivo contra la salud pública. Si existe un consumo compartido entre los numerosos asistentes a una fiesta y, si las plantas no se sabe cual era su destino y finalidad de tráfico, sino solamente su uso, no podemos admitir que se puede considerar que los hechos probados sean constitutivos de un delito contra la salud pública.

   Por lo expuesto, ambos motivos debe ser estimados.

Una vez que hemos estimado los planteamientos de fondo sobre la cuestión planteada, no es necesario entrar en el análisis de los restantes motivos.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de los acusados Gaspar y Benito casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Junio de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Mataró, con el número 949/99 contra Gaspar , de veintidos años de edad, hijo de Humberto y de Carla , natural de Barcelona, vecino del Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con domicilio en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 , sin antecedentse penales, cuya solvencia no consta, y, Benito , de veinticuatro años de edad, hijo de Imanol y de Sonia , natural del Masnou (Barcelona), vecino del Masnou, con domicilio en la CALLE002 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de Junio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.