STS 60/2003, 27 de Enero de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de La Carolina incoó Sumario con el núm. 2/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 17 de septiembre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas sobre sustancias que causan grave daño en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas a la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 5.000.000 de pesetas y al pago de una tercera parte de las costas. Se ratifica el comiso de la droga, balanza y teléfono intervenido al acusado a lo que se dará el destino legal."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 13 horas del día 31 de enero de 1.998 Agentes de la Guardia Civil de servicio dieron el alto en el km. 257 de la N IV (Madrid-Cádiz) término municipal de Santa Elena (Jaén) cuando circulaba sentido Madrid al vehículo Seat Ibiza U-....-ZW , que propiedad de D.Benjamín era ocupado por su hijo, el procesado Fernando , que viajaba en ese momento en el asiento trasero cuando era conducido por el también procesado Paulino , ocupando el asiento delantero derecho Mariano . Tras proceder a su registro los Agentes incautaron en el interior de una bolsa de plástico situada entre los asientos delanteros y traseros la sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 500 gramos y pureza, ratificada en prueba de contraanálisis, del 41,89%, que con desconocimiento de Mariano , Fernando puesto de común acuerdo con Paulino trasladaban, por su propia iniciativa o concertado con otros, a Asturias para su distribución en el mercado ilícito. El valor de la droga se calcula a efectos de esta resolución a razón de 10.000 pesetas gramo. Se intervino a cada uno de los procesados un teléfono móvil. Se intervino también en el interior del vehículo una balanza de precisión marca Tavia, destinada por el procesado a facilitar su actividad ilícita. El vehículo fue entregado a su propietario, ignorante de los hechos relatados.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 20 de septiembre de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de octubre de 2.001, la Procuradora Dña.Olga Gutiérrez Alvarez, en nombre y representación de Paulino , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por entender que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los art.368 y 369.3 CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 5 de marzo de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los motivos primero y tercero del recurso, apoyando parcialmente el segundo.

6. - Por Providencia de 8 de mayo de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 10 de diciembre de 2.002 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 15, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara simultáneamente en el art. 849.1º y 852 LECr, se denuncian genéricamente infracciones de los arts. 24 y 25 CE si bien el único precepto constitucional cuya pretendida vulneración aparece argumentada en el desarrollo del motivo es el que consagra, en el art. 24.2 de la Norma, el derecho de todos a la presunción de inocencia. El motivo no puede ser estimado. Comienza su alegación la parte recurrente diciendo que contra el acusado sólo existe una prueba indiciaria y que los indicios existentes no reúnen los requisitos necesarios para que se les considere una verdadera prueba de cargo. A ello se debe contestar que de la participación del acusado en el transporte de la droga intervenida por la Guardia Civil existe, ciertamente, un indicio que es la presencia del acusado en el vehículo donde se realizaba el transporte, pero también una prueba de cargo directa que es la inculpación del ya condenado por los mismos hechos Fernando . Quiere decir esto que el problema que plantea la pretensión deducida en este motivo del recurso no es la valoración de unos indicios sino la de una acusación proferida por un coimputado. Como es sabido, se trata de una prueba que ha de ser examinada con sumo cuidado habida cuenta de que se origen es una declaración prestada sin juramento o promesa y sin obligación de decir verdad, que puede haber estado inspirada, además, por un móvil espurio capaz de introducir tergiversaciones en la narración de los hechos. Sin duda por esta posibilidad la doctrina del Tribunal Constitucional -veánse las recientísimas Sentencia de 14 de Octubre y 9 de Diciembre de 2.002- sostiene la necesidad de que la declaración acusatoria de un coimputado debe esta mínimamente corroborada por otros elementos probatorios para que se entienda desvirtuada la presunción de inocencia del que se ve acusado por aquél. En el caso que hoy se somete a nuestra censura, es innegable que la declaración inculpatoria de Fernando tenía que ser sometida a una cuidadosa crítica. Después de haber negado, como sus dos compañeros de viaje, que supiese cómo había llegado la droga al vehículo que ocupaba, asumió toda la responsabilidad derivada de la posesión de la misma y exculpó a sus compañeros, rectificando posteriormente esta versión y acusando a Paulino de ser el organizador de la operación aunque sin negar su participación. Esta declaración fue mantenida por Fernando en el juicio oral que se celebró sólo contra él, por estar a la sazón en situación de rebeldía Paulino , y en el que posteriormente tuvo lugar entre éste cuando ya se había producido la condena del primero. Se encontraba, pues, el Tribunal de instancia ante declaraciones contradictorias de un coimputado que en algún momento -en el juicio oral celebrado contra él- pretendió incluso dividir la responsabilidad entre él y su correo con la presumible finalidad de librarse de una condena por el delito agravado que tipifica el art. 369.3º CP. Pese a tales contradicciones, el Tribunal de instancia, que explica la forma como realizó la crítica de cuanto oyó, pudo llegar a convencerse razonablemente de que Fernando había dicho la verdad en el juicio oral, en lo sustancial de su declaración inculpatoria, prescindiendo del artificio elaborado para resultar responsable sólo de la mitad de la droga intervenida. Y pudo llegar a tal convencimiento sin lesionar el derecho de Paulino a la presunción de inocencia gracias a la corroboración que significaban las cartas enviadas por éste a Fernando cuando ambos estaban en prisión y antes de que Fernando dijese ser el único responsable de la posesión y transporte de la droga. Es verdad que en dichas cartas Paulino , acusado en cuyo nombre se ha interpuesto el recurso que ahora resolvemos, no confesaba explícitamente su participación en el hecho, pero tampoco protestaba ante Fernando por estar privado de libertad sin causa que lo justificase. Del tono de las cartas se deduce claramente que quién las enviaba pretendía que su destinatario, al que se dirigía como amigo y no como enemigo, asumiese toda la responsabilidad para lo cual le ofrecía una compensación económica no claramente determinada y la asistencia de un Abogado del que parece se tenía una excelente opinión con respecto a su capacidad para obtener la libertad de todos. Como la única libertad que se produjo tras la primera confesión de Fernando fue, como era lógico, la de sus compañeros entonces exculpados, nada tiene de particular que, tras unos meses de espera, decidiese aquél decir toda la verdad. Hacemos esta última consideración no porque nos arroguemos una facultad que sólo tiene el Tribunal de instancia -la de apreciar en conciencia la prueba- sino para poner de relieve que la declaración del coimputado estuvo corroborada por elementos probatorios que permitieron al Tribunal, mediante un razonamiento que nada tuvo de ilógico ni arbitrario, tener por enervada la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Todo ello nos lleva a rechazar el primer motivo de casación.

2. - En el motivo tercero del recurso, que es conveniente examinar a continuación puesto que en él, como en el primero, se impugna la declaración de hechos probados, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que la parte recurrente pretende demostrar con las cartas, unidas a los autos en los folios 284 a 288, dirigidas por Paulino a Fernando cuando ambos se encontraban en prisión. Es evidente que el motivo debe ser rechazado. Como tantas veces hemos dicho, en un razonamiento que está directamente vinculado al principio de inmediación, un error en la apreciación de la prueba atribuido al Tribunal de instancia sólo se puede demostrar mediante un documento obrante en autos que, por sí solo y sin necesidad de ponerlo en relación con otras pruebas ni de interpretarlo, "muestra", según la gráfica expresión empleada en el art. 855, párrafo segundo, LECr, la equivocación que se denuncia. Esta cualidad de literosuficiencia no la tienen, por cierto, los documentos señalados por la parte recurrente en apoyo de su pretensión. Y la mejor prueba de que no la tienen es que son precisamente dichos documentos los que han contribuido decisivamente a convencer al Tribunal de instancia, de forma no irrazonable como hemos visto, de que el acusado participó en el hecho enjuiciado. Si el Tribunal consideró que las cartas en cuestión corroboraban la inculpación realizada por el coimputado, la conclusión lógica es que las mismas eran, por lo menos, susceptibles de una valoración contraria a la propuesta por la parte recurrente, aunque la verdad es que tal valoración -la efectuada por el Tribunal de instancia- no nos parece sólo una de las posibles sino la más acertada. Careciendo, en consecuencia, los documentos aducidos por la parte recurrente de la mínima consistencia suasoria al efecto de sostener la realidad de un error en la apreciación de la prueba, procede desestimar el tercer motivo de casación.

3. - Por último, en el segundo motivo del recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia, de una parte, una infracción del art. 368 CP por cuanto, a juicio de la parte recurrente, de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no se deduce la existencia de los elementos del tipo delictivo descrito en la citada norma sustantiva y, de otra, una infracción del art. 369.3 CP porque, según se dice, la cantidad de cocaína pura poseída por cada uno de los acusados no excedía, en la ocasión de autos, el límite de los 120 gramos establecido por la doctrina jurisprudencial para la apreciación de la "notoria importancia". El motivo debe ser parcialmente estimado. El rechazo de los motivos primero y tercero del recurso ha dejado ya intacta la declaración probada de la Sentencia recurrida, en la que taxativamente se hace constar que los 500 gramos de cocaína que intervino la Guardia Civil en el vehículo que ocupaban los acusados era trasladada por estos, es decir, por Paulino y el ya sentenciado Fernando puestos de común acuerdo, a Asturias "para su distribución en el mercado ilícito". Es llano que, declarándose probado que el acusado era, en el momento de su detención, coposeedor de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad que forzosamente lleva a la conclusión de que estaba destinada al tráfico, no puede pretenderse que declaremos indebidamente aplicado el art. 368 CP. El hecho atribuido al acusado fue correctamente subsumido en dicho precepto. Distinta respuesta, por el contrario, hemos de dar a la otra denuncia de infracción de ley deducida en este mismo motivo de casación. No en virtud de las razones alegadas por la parte recurrente -una pretendida división por mitad, entre los dos acusados, de la cantidad de droga que ambos habían adquirido y poseían conjuntamente- sino por el cambio doctrinal acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19-10-01, en que se fijó la cantidad de droga determinante de la notoria importancia en quinientas dosis referidas al consumo diario, actualizado según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha inmediatamente anterior a la del Pleno, lo que significa que la notoria importancia del clorhidrato de cocaína debe entenderse alcanzada cuando la cantidad poseída es de 750 gramos de sustancia base o pura, hemos de acoger favorablemente la denuncia de que en la Sentencia recurrida se aplicó indebidamente el art. 369.3º CP, aunque la aplicación fuese inobjetable en el momento de dictarse aquélla toda vez que los juzgadores se ajustaron al criterio mantenido entonces por la jurisprudencia al incardinar en la mencionada norma un supuesto en que la cantidad de cocaína poseída era de 500 gramos con una pureza de 41,89 %. Con posterioridad a la celebración del citado Pleno de esta Sala se han pronunciado ya incontables Sentencias en que se han reproducido las razones que fundaron nuestro acuerdo, por lo que, siendo las mismas sobradamente conocidas, no consideramos necesario reproducirlas aquí una vez más. Se estima parcialmente el segundo motivo del recurso, dictándose a continuación segunda Sentencia más ajustada a Derecho.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Paulino contra la Sentencia dictada, el 17 de Septiembre de 2.001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en el Sumario núm.2/98 del Juzgado de Instrucción núm.2 de La Carolina, en que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito de tráfico de drogas sobre sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de cinco millones de pesetas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la citada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, y declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución y la que a continuación se dicte en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil tres.

En el Sumario núm. 2/98 incoado por el Juzgado de Instrucción núm.2 de La Carolina contra Paulino , nacido en Ourol (Lugo), el 5 de Enero de 1.996, hijo de Alvaro y María Consuelo , con DNI núm. NUM000 , vecino de Oviedo, dictó Sentencia el 17 de septiembre de 2.001, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que perjudican gravemente a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin que sea de aplicación el tipo agravado previsto en el art. 369.3º del mismo Cuerpo legal, por lo que procede imponer al acusado, en atención a la cantidad de droga ocupada, la pena de cinco años de prisión.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Paulino como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, manteniéndose la multa y el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.