STS 1418/2000, 14 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7055/96 y, una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de mayo de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así expresamente se declara que funcionarios de CNP adscritos al grupo de Investigación de Delincuencia Urbana de Málaga-Distrito Centro habiendo montado el día 10 de diciembre de 1996 un operativo de vigilancia en las instalaciones semiderruidas de la antigua fábrica de Puleva sita en e Polígono Guadalhorce de esta ciudad por albergar sospechas de que en la misma se comerciaba a pequeña escala con sustancias estupefacientes, advirtieron, aportados desde punto de observación con visibilidad bastante, la presencia de dos individuos, más tarde identificados como José Miguel G. M., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 6-4-95, por daños, y José Luis C. B., mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes con unidad de acción y propósito, siempre permaneciendo en la zona de sujeta a observación y a lo largo de 90 minutos realizaron varios intercambios (cinco o seis), recibiendo dinero y entregando cosa indeterminada que tomaban de unos matorrales cercano, logrando finalmente sorprenderles hacia las 23 horas cuando recién habían entregado 7 bolsitas conteniendo sustancias de las que causan grave daño a la salud, supuestamente "revuelto" las que incautadas y tras el correspondiente análisis resultaron mezcla de heroína y cocaína, en pureza de 49´00% y 21´69% respectivamente, con un peso total de 0´66 gramos, así como también y procedente del mismo lugar de donde venían tomando cosa antes indeterminada un envoltorio de plástico, conteniendo otras 14 más de igual composición, en pureza de 45´75% y 21´53% respectivamente, con un peso de 1´32 gramos, ascendiendo el valor del total de dosis a 24.199 ptas. Les fue intervenida igualmente la cantidad de 23.600 ptas., monto que en valor de venta ilegal se aproxima a la ganancia previsiblemente resultante de los diversos intercambios ya bien claramente distinguidos y efectuados durante el tiempo de vigilancia y en el resto eventual ajustable con base a otros previos al momento de la interceptación".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados José Miguel G. M. y José Luis C. B., como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 45.000 pts. con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, y al pago por mitad de las costas legales, decretándose asimismo el comiso y destino legal de la droga y ganancias intervenidas, siéndoles de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad, y reclámese de Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por JOSE LUIS C. B. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.3 del mismo texto legal, se invoca quebrantamiento de forma, por no haber accedido la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral para la práctica de prueba testifical e interrogatorio de acusado que no comparecieron al acto del juicio. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, por no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio ante la incoparecencia de uno de los acusados.- Tercero En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2000.

RECURSO INTERPUESTO POR JOSE LUIS C. B.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.3 del mismo texto legal, se invoca quebrantamiento de forma, por no haber accedido la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral al no comparecer dos testigos y uno de los acusados.

Constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente.

La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.

A su vez, el derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

La Constitución española al proclamar en su artículo 24.2, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa, sienta las bases y condicionamientos para alcanzar el juicio justo.

El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa.

El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la convención Europea de Derechos Humanos.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.

En el supuesto objeto del motivo que nos ocupa, el recurrente interesó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos propuestos en su escrito de calificación provisional y cuyos testimonios fueron admitidos por el Tribunal. Así consta en el acta del juicio oral como igualmente consta la decisión del Tribunal de continuar el juicio. La defensa formuló la correspondiente protesta.

La decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la suspensión interesada ha de ser considerada correcta ya que uno d e los testigos, súbdito extranjero, ya manifestó que se encontraría fuera de España y lo cierto es que ese testigo y el otro que tampoco compareció eran unos de los compradores de las sustancias estupefacientes cuya venta se imputaba a los acusados. Sobre esa venta prestaron declaración en el acto del juicio oral varios funcionarios policiales que fueron testigos directos de las operaciones de venta, no sólo de aquellas en los que los incomparecidos adquirieron sustancias estupefacientes, y los policías comparecidos testificaron sobre los hechos imputados a los acusados y sobre la participación de cada uno en las operaciones de venta.

Así las cosas, no puede considerarse que el testimonio de los testigos incomparecidos fueran necesario y la decisión del Tribunal de instancia fue acertada para evitar mayores dilaciones, que ya se habían producido por suspensión anterior del acto del juicio oral.

La negativa a suspender el juicio por la incomparecencia de uno de los acusados será examinada con el motivo siguiente, éste no puede ser estimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, por no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de uno de los acusados.

Ciertamente el acusado Ramón V. V. no compareció al acto de la vista como tampoco lo había hecho en un señalamiento anterior lo que determinó la suspensión.

El Tribunal de instancia, en esta segunda ocasión y en evitación de una mayor dilación, actuó correctamente al desestimar la petición de suspensión, oídas las partes, haciendo uso de la facultad que el artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le atribuye, ya que ese acusado dejó de comparecer, sin causa justificada al acto del juicio y no existía razón que impidiera juzgarles con independencia ya que las pruebas esenciales, ante la negativa de los acusados a su intervención en los hechos, eran las declaraciones de los funcionarios policiales que sí acudieron al acto del juicio.

No se ha producido, pues, indefensión ni ninguna otra vulneración a los derechos del acusado en cuanto ha podido ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna.

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega error del Tribunal sentenciador en orden a la valoración de la prueba y en concreto se niega que este recurrente tuviera intervención en la venta de sustancias estupefacientes.

Se mencionan, para justificar el error, las declaraciones de testigos y acusados y el atestado policial.

El motivo no puede prosperar.

Las declaraciones de testigos y acusado, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. En todo caso, las declaraciones de uno de los funcionarios policiales en el acto del juicio oral precisa que este recurrente intervino directamente en la venta de sustancias estupefacientes.

RECURSO INTERPUESTO POR JOSE MIGUEL G. M.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.3 del mismo texto legal, se invoca quebrantamiento de forma, por no haber accedido la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos de los testigos.

Como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo del otro recurrente, idéntico al presente, las declaraciones de los dos testigos que no comparecieron al acto del juicio oral no constituía un medio necesario de prueba atendidas las declaraciones de los testigos que sí comparecieron.

Este motivo tampoco puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, por no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de uno de los acusados.

Es de reproducir lo expuesto para desestimar el segundo motivo del otro acusado en cuanto coincide con el presente. Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo es reproducción del tercero de otro acusado.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Esos presupuestos no concurren en el caso que examinamos. No constituyen documentos las declaraciones de testigos y acusados y no se puede olvidar que la convicción del Tribunal de instancia acerca de la intervención de este recurrente en los hechos que se le imputan se obtiene por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales en el acto del juicio oral en cuyo acto uno de ellos identificó a este recurrente como uno de los individuos que procedían a la venta de sustancias estupefacientes.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este caso la infracción de Ley que se denuncia se refiere a la no apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad por la drogadicción que padecía este acusado y en definitiva se viene a cuestionar la pena impuesta a los acusados.

No existe mención alguna en los hechos que se declaran probados que permitan apreciar que este acusado tenía afectada su capacidad de culpabilidad por la ingesta de drogas y no se menciona documento alguno que permita fundamentar un error en ese sentido por parte del Tribunal sentenciador.

Lo cierto es que al cuestionarse la pena impuesta hay que examinar las razones que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para imponer una pena superior a la mínima legalmente establecida. Y lo cierto es que no se encuentra justificación alguna que permita fundamentar una pena de cuatro años de prisión a ambos acusados cuando la mínima que se previene en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como es el supuesto de autos, es de tres años de prisión, sin que concurran circunstancias modificantivas. Esta ausencia de motivación en la individualización de la pena vulnera el mandato recogido en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal. Y esta infracción debe ser reparada sustituyendo la pena impuesta por la mínima legalmente prevista.

Con este alcance el motivo debe ser estimado, extendiéndose sus efectos favorables al otro acusado recurrente por encontrarse en la misma situación.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el acusado JOSE MIGUEL G. M., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 5 mayo de 1998, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado JOSE LUIS C. B. que se encuentran en la misma situación, declarándose de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga con el número 7055/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos G. P., hace constar lo siugiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, siendo de completar el cuarto con lo que se expresa en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de casación con relación al recurso formalizado por el acusado José Miguel G. M., debiendo ser sustituidas las penas de prisión impuestas a ambos acusados, de cuatro años, por la de TRES AÑOS DE PRISION.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, sustituimos la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años de prisión a los acusados JOSE MIGUEL G. M. y JOSE LUIS C. B. por la de TRES AÑOS DE PRISION a cada uno de ellos.