STS 345/2000, 26 de Febrero de 2000

Ponente:MONER MUÑOZ, EDUARDO
Número de Recurso:762/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:345/2000
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGA. INTERVENCION TELEFONICA. La intervención telefónica y las conversaciones escuchadas, no han sido utilizadas por el Tribunal de instancia como medio de prueba para acreditar la posesión y posterior destino al tráfico de la droga que se le intervino. Por tanto, aún cuando se estimara que dichas resoluciones hubiesen vulnerado el artículo 18 de la Constitución Española, ello no podría modificar el fallo condenatorio, al devenir irrelevante y sin repercusión alguna el resultado de las intervenciones para la acreditación del delito de tráfico de drogas cometido. Se condena. A la casación no ha lugar.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado MANUEL A. T., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintidos de enero de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. E.M.M., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. H.M.

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ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona instruyó diligencias 1/98 contra MANUEL A. T., por delito contra la salud pública,, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha veintidos de enero de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    El pasado dia 16 de noviembre de 1.987, el procesado MANUEL A. T., mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, conducia una motocicleta propiedad de Mónica S., con su autorización, por la acera de la c/ G.V. de esta ciudad, siendo observada su actuación por agentes de la Guardia Urbana que le dieron el alto. Al solicitarle su documentación, tras mostrar un gran nerviosismo, le pideron que abriera la caja maletero de la moto. En ese momento, y de forma sorpresiva Manuel A. T. se dió a la fuga atravesando c/G.V., sin que los agentes consiguiera darle alcance. Abierta la citada caja maletero, fueron hallado s en su interior cinco trozos de lo que resultó ser la sustancia estupefaciente denominada cocaí na, con un peso neto de 217 grs. y una pureza del 76,6%, dos bolsistas de plástico con 1,476 grs. de cocaína con un grado de pureza del 68,5%, dos papelinas conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,796 grs. y una pureza del 72,1%, y un huevo de plástico cuyo interior contenía 0,923 grs. también de cocaína, con una pureza del 69%. Además llevaba el acusado una balanza Tanita, electrónica, modelo 1479, con restos de polvo blanco, una agenda dietario con numerosas direcciones y teléfonos, una hoja con nombre s y anotaciones de cantidades y la suma de 777.000 en billetes de curso legal ptas. y cuyo origen no ha sido acreditado. Una vez identificado el acusado, fue localizado el mismo tras ser averiguado el número de teléfono móvil que utilizaba e intervenido el mismo por resolución judicial, siendo detenido el dia 26-2-98 en la localidad de Segur de Calafell, ocupándosele en el bolsillo de la camisa una bolsa de plástico de color gris oscuro que contenía la cantidad de 12,565 grs. de cocaína con una pureza del 50%. Autorizada la entrada y registro en la vivienda que ocupaba Manuel A., sita en la c/ Consell de Segur de Calafell, en su interior se ocuparon, en un cajón del comedor, tres trozos de hachis con un peso neto de 190,280 grs. y dos trozos de hachis con un peso neto de 190,280 grs. y dos sobres pequeños conteniendo cocaína con un peso neto de 0,232 y 0,571 grs. respectivamente, con una pureza del 67%. En otro cajón se encontró un trozo de hachis con un peso neto de 2,957 grs. y en el dormitorio que o cupaba, un total de 28,697 grs. de "speed", sulfato de anfetaminas todas las sustancias citadas, tanto las ocupadas en la motocicleta como en su poder y en el domicilio que ocupaba cuando fue detenido, eran destinadas por el acusado a su venta a terceras personas. El valor del gramo de cocaína es de unas 9.000 ptas., el de hachis de uns 500 ptas. y el de sulfato de anfetamina de unas 3.000 ptas. El acusado ha sido consumidor esporádico de cocaína por vía nasal, sin que conste que, en la fecha de los hechos, tuviera una importante dependencia de la citada sustancia o del consumo de otro estupefaciente.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado MANUEL A. T., como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y 369.3º del Código Penal, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MULTA DE TRES MILLONES DE PTAS. y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y de la báscula intervenidas, dá ndose a los mismos el destino legalmente establecido. Acredítese en forma legal la solvencia del acusado, reclamándose del instructor la conclusión y remisión de la pieza de responsabilidad pecuniaria del procesado MANUEL A. T.. Quede el dinero en efectivo intervenido en las actuaciones al procesado afecto a las responsabilidades pecuniarias que se imponen al mismo. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se la hubiera computado en otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado MANUEL A. T., que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 18 de la Constitución en relación con el 24 del mismo texto legal y con el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que supone la aplicación del artículo 11.1 y 238.3 de la L.O.P.J.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicaciuóin del artículo 21.2 en relacion con el 20.2 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamienot de vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el vista se celebró la misma el pasado dia 24 de los corrientes. Compareciendo el Letrado recurrente Andrés F. A.que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el motivo inicial de impugnación, se alega vulneración del artículo 18 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24 del mismo texto normativo, y artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando la nulidad de toda la prueba producida conforme a los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras los Autos de 14 de enero y 2 de Febrero de 1.998, en los que se acordó la intervención de su teléfono móvil, en base a ausencia de motivación judicial suficiente, ya que fue por esta intervención, por la que se pudo localizar al acusado.

Según se relata en el factum, a consecuencias del hallazgo de droga en la motocicleta que conducía el acusado el día 16 de Noviembre de 1.997, el cual se dió a la fuga, se iniciaron diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, en las que se acordó su detención, que no se pudo llevar a cabo, al no poder se localizado. La droga fue descubierta en una caja maletero que portaba en la motocicleta , y posteriormente más droga en el registro efectuado en su domicilio. En consecuencia, la intervención telefónica decretada en los autos mencionados, y concretamente las conversaciones escuchadas, no han sido utilizadas por el Tribunal de instancia como medio de prueba para acreditar la posesión y posterior destino al tráfico de la droga que se le intervino.

Por tanto, aún cuando se estimara que dichas resoluciones hubiesen vulnerado el artículo 18 de la Constitución Española, ello no podría modificar el fallo condenatorio, al devenir irrelevante y sin repercusión alguna el resultado de las intervenciones para la acreditación del delito de tráfico de drogas cometido.

En todo caso, los autos cuestionados, cumplen los requisitos necesarios constitucionales y legales para acordar tal medida judicial, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencias de fechas 19 y 20 de Enero, 3,4, 7, l1 y 20 de Febrero, 3 y 22 de Abril,

11 de Mayo, 29 de Julio, 21,23 y 28 de Setiembre, 23, 10 y 16 de Noviembre 1999 y del Tribunal Constitucional 21/1998 de 15 de Junio,

49/1999 de 5 Abril, que señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos, sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental, los siguientes:

1') la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1994).

3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 de junio de 1992).

4') Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC.

56/1987, de 14 de mayo, al recordar que <>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a la averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios no meras sospechas o conjeturas del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

5') Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (ATS. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autor ización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S.TS. 15 de julio de 1993).

6') Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

7') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3º) periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 de mayo de 1994).

8') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994).

Acreditada, pues, la necesidad de tal restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, la determinación del hecho y de su posible autor, no es preciso como pretende el recurrente, que se identifique la fuente de información.

De ahí, que al no observarse ninguna irregularidad en las mecionadas resoluciones, tampoco en ese aspecto podría acordarse la nulidad de la prueba practicada, que evidentemente no tiene conexión, ni derivan de dicha intervención.

El motivo, pues, debe rechazarse.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se alega inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal.

El recurrente a través de esta vía casacional que impide modificar los hechos probados, pretende, olvidando que en el factum se dice que no consta que en la fecha de los hechos, tuviera una importante dependencia a la cocaína o del consumo de otro estupefaciente, le sea aplicado una eximente incompleta a causa de la drogadicción y para ello hace una valoración de las manifestaciones del acusado y de la prueba testifical, rechazando el informe forense que fue ratificado en el juicio y sometido a la contradicción de las partes.

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, desestimó tal petición, en base a la prueba pericial obrante en los autos, al no concurrir en el acusado ni el síndrome de abstinencia, ni la dependencia grave, para poder apreciar una circunstancia de atenuación, prueba que como todas las demás, fue ponderada por el Tribunal de instaancia, a quien compete en exclusiva tal función, máxime teniendo en cuenta la abundante cocaína y hachis que se intervino al acusado, asi como instrumentos accesorios, tales como una balanza electrónica, una agenda con numerosas direcciones y una suma de dinero excesiva, cuyo origen no se ha justificado.

El motivo, es improsperable.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley en ninguno de sus motivos, interpuesto por el acusado MANUEL A. T., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintidos de enero de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.