STS, 25 de Octubre de 2006

La sentencia aquí recurrida expone como hechos a considerar los siguientes:

"1) Los recurrentes realizaron operaciones de adquisición a corto plazo de títulos de la Deuda Pública Austríaca, obteniendo un interés de 94.232.857 pesetas exento del IRPF y, al tiempo, computaron en dicho impuesto una disminución de 100.987.994 pesetas (50.493.991 pesetas cada uno) de su patrimonio, consecuencia de la diferencia entre los precios de compra y venta de los referidos títulos.

2) La Inspección practicó dos Actas de disconformidad (una a cada uno de los recurrentes) con fecha 4 de junio de 1996. En el Informe ampliatorio, la Administración Tributaria consideró que se trataba de minusvalías ficticias, que no deben computarse a efectos de reducir la base imponible del IRPF de unos inversores residentes en España, interpretando a tales efectos el Convenio de Doble Imposición firmado por el Reino de España y la República de Austria.

Añade la Inspección en el Informe ampliatorio que en el concepto de intereses exentos deben integrarse tanto las partidas positivas como las negativas, derivadas de la inversión en Deuda Pública Austríaca, que la existencia del Convenio de Doble Imposición no debe ser obstáculo para gravar en España rentas aquí obtenidas, mediante la aplicación de un precepto cuyo ámbito es distinto y su finalidad contraria y que los propios comentarios al artículo 1 del modelo de convenio de doble imposición de la OCDE de 1977, expresamente mencionan la posibilidad de un uso incorrecto de los mismos y la necesidad de una reacción adecuada a la elusión fiscal pretendida.

3) El 15 de junio de 1996 la AEAT dicta actos de liquidación tributaria, confirmando las actas de liquidación, salvo en lo que se refiere a la sanción, que es eliminada, de los que resultan unas deudas tributarias de 31.133.080 pesetas, en el caso de D. José y 31.939.247 en el caso de Dña. Mónica . En dichos actos de liquidación, notificados los días 21 y 26/11/96, se advertía a los hoy demandantes que, contra los mismos, podían interponer recurso de reposición o, alternativamente, reclamación ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

4) El 9 de diciembre de 1996 los demandantes presentaron sendos escritos ante el Ministro de Hacienda, en los que indican que se plantea una discrepancia de interpretación del Convenio entre España y Austria, lo que hace necesaria la intervención del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 21.3 de la ley orgánica 3/1980 y, por tanto, al intervenir el órgano consultivo, corresponde al Ministro la resolución de la reclamación de anulación de las Actas de liquidación.

5) El Ministro de Economía en la Resolución ya citada, de 17 de julio de 1998, que constituye el objeto del presente proceso, desestimó la solicitud".

La representación procesal de D. José y Dª Mónica, interpuso recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante escrito presentado en 7 de diciembre de 1998 y la Sección Sexta de dicho Organo Jurisdiccional lo tramitó bajo el número 1924/1998, dictando sentencia con fecha 11 de julio de 2001, en la que se contenía la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de

D. José y Dª. Mónica contra el Acuerdo del Ministro de Economía y Hacienda, de 17 de julio de 1998, que se declara ajustado a derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas."

Contra la citada sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. José y Dª Mónica, y luego de su admisión, lo interpuso mediante escrito presentado en este Tribunal, en 8 de noviembre de 2001, en el que solicita se dicte sentencia, por la que, casando la recurrida, se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución del Ministro de Economía y Hacienda, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno dentro de la reclamación económico-administrativa iniciada en su día, es decir, al momento de remisión por el TEAC a la Subdirección General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economía y Hacienda, para que se siga instruyendo y resolviendo la reclamación económico-administrativa, así como que se acceda a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que se planteó ante la Audiencia Nacional y en la que no entró dicho órgano jurisdiccional, al desestimar la demanda.

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en escrito presentado en 2 de junio de 2003, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de casación.

Habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de octubre de 2006, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de Sala

La sentencia recurrida, para llegar al fallo desestimatorio del recurso antes referido, utiliza la siguiente fundamentación jurídica:

"SEGUNDO.- En su demanda indica la parte actora que la Resolución del Ministro recurrida incurre en nulidad del artículo 62 de la ley 30/1992, porque se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y porque lesiona el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

El Abogado del Estado alega que no concurre ninguno de los supuestos de nulidad que se invocan, sin que sean aplicables al acto administrativo que se impugna los hipotéticos errores procedimentales sufridos en la tramitación de la impugnación, habiéndose respetado los principios de contradicción y audiencia, evitando toda indefensión.

Los órganos competentes para resolver las reclamaciones económico administrativas son el Ministro y los Tribunales Económico Administrativos. En este caso, como resulta sin ninguna duda del expediente, es el demandante quien interpone su reclamación ante el Ministro, de acuerdo con el artículo

8.1 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, que aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas, basándose en su criterio de que para resolver su reclamación es preceptivo oír, como trámite previo, al Consejo de Estado.

Apoya su tesis el recurrente en que su reclamación plantea una discrepancia de interpretación del Convenio entre España y la República de Austria, lo que hace aplicable el artículo 21.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que indica que el Consejo deberá ser consultado en las dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en que España sea parte.

Sobre esta misma cuestión, esto es, sobre la necesidad de informe del Consejo de Estado en este asunto, se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 1999 (recurso 805/1996 ), en un recurso interpuestos por los hoy demandantes contra el Acuerdo de la Dirección General de Tributos de 11 de septiembre de 1996, que resolvió no instar la iniciación del procedimiento amistoso solicitado por los interesados ante las autoridades competentes de la República de Austria, al entender que las cuestiones suscitadas deben dilucidarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en la normativa interna española.

Se decía en nuestra anterior sentencia que el Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 de la CE y del artículo 1 de la ley orgánica 3/1980, se concibe como el supremo órgano consultivo del gobierno, extremo expresamente destacado también por la jurisprudencia constitucional, singularmente por la sentencia 204/1992 . La consecuencia lógica de lo expuesto es el carácter tasado y limitado de las autoridades que pueden realizar las consultas. Por otra parte, el Tribual Supremo ha elaborado una copiosa jurisprudencia sobre los efectos derivados de la omisión del dictamen, cuando éste resulte ser preceptivo (sentencias de 3 de junio de 1996 y 15 de julio de 1996, entre otras), de la que cabe deducir que el radical efecto de la nulidad del acto sólo procederá cuando la exigencia del dictamen previo venga taxativamente impuesta por la ley y se conciba no como un mero control previo de la legalidad, subsanable a posteriori por los tribunales, sino como un requisito de perfeccionamiento del acto.

De acuerdo con las premisas expuestas, no es necesario en el presente caso dictamen del Consejo de Estado, ya que la autoridad legitimada para solicitarlo no tuvo ninguna duda sobre la interpretación o aplicación del Convenio invocado por la recurrente, presupuesto básico exigido por el artículo 21.3 de la Ley orgánica 3/1980 . En definitiva el Ministro de Economía y Hacienda, al dictar el Acuerdo impugnado, entendió que la cuestión planteada en la reclamación, la no admisión de la compensación de la disminución patrimonial practicada por el interesado, no tiene reflejo en la normativa internacional alegada (artículo 13.3 convenio ), y que, por tanto, debe resolverse con arreglo a la legislación interna del Estado, decisión que puede ser tomada libremente sin necesidad de la intervención obligatoria del Consejo de Estado, al no exigirlo precepto alguno (STS 1479/94 ).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de junio de 2000 confirma, también en un asunto relacionado con bonos austríacos, que no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966, sino de la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial practicada por los interesados en su declaración del IRPF, como consecuencia de operaciones efectuadas con Bonos austríacos, lo que debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española y no precisa el dictamen del Consejo de Estado.

El Acuerdo del Ministro impugnado no incurre en los motivos de nulidad alegados por la recurrente. En efecto, no puede prosperar la tesis de que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues interpuesta la reclamación de los demandantes ante el Ministro, se reclamó el expediente administrativo del acto impugnado, se puso de manifiesto a los demandantes por término de 15 días, para su estudio y para que pudieran efectuar alegaciones y se dictó resolución. Y tampoco se lesionan derechos del recurrente cuando el órgano ante el que interpone la reclamación la resuelve motivadamente y examinando las causas de nulidad sobre las que es competente para pronunciarse".

Los recurrentes interponen el recurso de casación alegando dos motivos, bajo el mismo título de "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables" y en ambos casos con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : a) en el primero de ellos, se menciona como infringido el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por prescindirse del procedimiento legalmente previsto; b) en el segundo, frente a la declaración de la sentencia, en el sentido de que "no se lesionan derechos del recurrente cuando el órgano ante el que se interpone la reclamación la resuelve motivadamente y examinando las causas de nulidad sobre las que es competente para pronunciarse", se sostiene por los recurrentes, con mención del artículo 24 de la Constitución, la existencia de incongruencia omisiva en la resolución del Ministro de Economía y Hacienda, en la medida en que los supuestos de nulidad de pleno derecho son mucho más limitados que los que se pueden oponer en una reclamación económicoadministrativa, lo cual genera indefensión.

Antes de dar respuesta a los motivos alegados debe tenerse en cuenta que:

1. - Como consecuencia de liquidaciones giradas por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1993, en razón a operaciones realizadas con bonos austríacos, los hoy recurrentes presentaron en 9 de diciembre de 1996, reclamación económico-administrativa ante el Ministro de Economía y Hacienda, "en función de los siguientes fundamentos procesales:

   1) El artículo 8 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Economico-Administrativas de 1 de marzo, Real Decreto 391/1996, establece que el Ministro de Economía y Hacienda resolverá en vía económico-administrativa las reclamaciones en las que deba oírse como trámite previo al Consejo de Estado. 2) La Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril del Consejo de Estado establece en el artículo 21 número 3 que el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en las dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte. Este artículo se reproduce en la resolución de 3 de marzo de 1982 de la Presidencia del Consejo de Estado, por la que se dispone la publicación de la relación actualizada de disposiciones que preceptúa la audiencia del Consejo de Estado.

   3) Que en el presente caso se plantea una discrepancia de interpretación del Convenio entre España y la República de Austria de 20.12.66 (BOE 6.1.68) y la normativa interna aplicable al respecto, tal como se admite por la Oficina Técnica en la pág.12 de su escrito, al referirse a los motivos que implican la eliminación de las sanciones que se habían impuesto originariamente por el Inspector actuario.

   Así se manifiesta: "Debe admitirse que la interpretación de los preceptos del artículo 11.3 del Convenio entre España y la República de Austria... combinada la de los reguladores de los incrementos y disminuciones de patrimonio de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (creemos que se debe referir a la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas); por su complejidad, puede haber dado lugar a dudas interpretativas razonables respecto del régimen tributario aplicable, o haber fundamentado una creencia errónea de licitud de la conducta seguida por el sujeto pasivo".

   Pero es más, no sólo se contiene esa afirmación, sino que se sigue haciendo alusión al Convenio mencionado. Así en la pág. 3 en relación con el informe del inspector actuario, se hace referencia a la interpretación de los Convenios y al artículo 1 y sus comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE, sobre el que se basa el Convenio con Austria.

   Que el sujeto pasivo en su escrito de alegaciones manifestaba que en el caso concreto, basándose en una interpretación de las finalidades del Convenio con Austria y la plasmación de estos principios en los preceptos reguladores de los intereses y de los incrementos de patrimonio, se estaba realizando una recalificación por parte del Estado español, que no tenía amparo en el artículo 1 del Convenio, y que producía una alteración de la distribución de las potestades tributarias que se había fijado en su día en el Convenio. Alegaciones que no han sido contestadas por la Oficina Técnica de la Inspección.

   4) Por lo tanto, como se puede observar, nos encontramos ante una reclamación donde será necesario el informe preceptivo del Consejo de Estado, porque la interpretación del Convenio con Austria es fundamental a la hora de analizar si procede la recalificación que realiza la Administración tributaria española, en ambos sentidos, a saber: si procede la recalificación interna frente a lo establecido en la normativa paccionada con otro Estado, y, caso de admitirse, si la recalificación realizada tiene viabilidad jurídica, desde una interpretación conjunta de la normativa paccionada y de la normativa interna".

   Se solicitaba: a) la admisión a trámite de los escritos, reservándose el derecho a formular alegaciones; b) la anulación de las liquidaciones de referencia 0260395895 -por importe de 31.133.080 pesetas- y 0260395913 -por importe de 31.939.247 pesetas- que les habían sido giradas; c) que se manifestara al Presidente del Consejo de Estado el trámite de audiencia, conforme al articulo 125 del Reglamento de 18 de julio de 1989 . En fin, se informaba de que, se iba a solicitar la suspensión del acto administrativo conforme al artículo 75 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas.

2. - Registrados los escritos de referencia ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, fueron remitidos, por comunicación del Secretario General del mismo, a la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Economía y Hacienda, por entenderse que la reclamación "viene interpuesta, al amparo de artículo 8.1.a) del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, para ante el Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda".

3. - Sin embargo, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Economía y Hacienda, a su vez, remitió los escritos al Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con comunicación de 16 de mayo de 1997, en la que se indicaba que "su tramitación es de la competencia de ese Ente, ya que se trata de un asunto de naturaleza tributaria similar a las solicitudes de declaración de nulidad de pleno derecho formuladas al amparo del artículo 153 de la Ley General Tributaria ".

4. - La Agencia Estatal de Administración Tributaria concedió a los interesados tramite para la formulación de alegaciones, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 30/1992, trámite que fue cumplimentado por escritos presentados en 18 de julio de 1997.

5. - Recabado informe del Consejo de Estado, éste lo emitió en el sentido de que "habiendo sido articulada en el presente supuesto una revisión sin precisión expresa de ninguno de los motivos previstos en el citado precepto legal, entiende el Consejo de Estado que no procede acceder a la misma puesto que ninguno de ellos queda acreditado que haya concurrido en el expediente". Por ello se proponía la desestimación de la petición de nulidad, si bien en cuanto a las cuestiones suscitadas por los interesados, se señalaba que "El artículo 21.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado prevé la consulta preceptiva al Pleno cuando surjan dudas y discrepancias en la interpretación de tratados internacionales en que España sea parte. Más en este caso la Administración no ha mostrado duda alguna ni ha existido discrepancia... -por lo que consta en el expediente- respecto de los términos de lo convenido".

6. - El Ministro de Economía y Hacienda, dictó resolución desestimatoria de la solicitud de nulidad, en 17 de julio de 1998, fundándose para ello en que "puede apreciarse con claridad que las alegaciones de los interesados no pueden encuadrarse en ninguno de los motivos que contempla el citado artículo 153 ", y añadiéndose que "las alegaciones que sobre la interpretación tanto de las normas impositivas, como de los convenios internacionales para evitar la doble imposición, no deben ser valoradas en este procedimiento, por no resultar éste ni el lugar ni el momento adecuados -procesalmente hablando-, con independencia de la suerte que tales alegaciones pudieran tener en vía de recurso".

Pasando ahora a resolver sobre cada uno de los motivos de casación alegados, y en lo que respecta al primero de ellos, en el que se denuncia la ausencia de procedimiento, resulta preciso señalar, tal como antes se indicó, que en el escrito inicial se formulaba una reclamación económico-administrativa ante el Ministro de Economía y Hacienda, al amparo del artículo 8 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas de 1981, a cuyos efectos, y con referencia al Convenio para evitar la doble imposición, suscrito entre el Estado español y la República de Austria en 20 de diciembre de 1966, los hoy recurrentes invocaban el artículo 21.3 de la Ley 3/1980, de 22 de abril, Orgánica del Consejo de Estado, que señala como supuesto en que el Pleno de dicho Alto Organo Consultivo, debe se consultado, el de "dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales, en los que España sea parte".

Y frente ante un planteamiento como es el que, con toda claridad, realizaban los hoy recurrentes en los escritos iniciales presentados en su día -y que hizo que el Tribunal Económico-Administrativo Central los remitiera a la Subdirección General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economía y Hacienda, con señalamiento del precepto invocado por los reclamantes-, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, siguió el procedimiento de impugnación de actos de gestión, por los motivos de nulidad de pleno derecho del artículo 153 de la Ley General Tributaria, lo que a su vez, originó que no existiera pronunciamiento expreso acerca de si se trataba o no de una cuestión de interpretación del Convenio para evitar la doble imposición, suscrito entre el Estado español y la República de Austria en 20 de diciembre de 1966; es mas, incluso al dictar la resolución recurrida en la instancia, se decía expresamente que "las alegaciones que sobre la interpretación tanto de las normas impositivas, como de los convenios internacionales para evitar la doble imposición, no deben ser valoradas en este procedimiento, por no resultar éste, ni el lugar ni el momento adecuados -procesalmente hablando-, con independencia de la suerte que tales alegaciones pudieran tener en vía de recurso".

Asiste, por ello, la razón a los recurrentes, en la medida en que la sentencia infringe el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al haberse seguido en la tramitación de la reclamación formulada, un procedimiento que no era el adecuado a la misma, lo que debía dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones que se solicitaba en el escrito de demanda en la instancia. En cambio, a la vista de la manifestación de la resolución recurrida antes trascrita, no podemos aceptar la declaración de la sentencia, en el sentido de que la autoridad competente "no tuvo duda sobre la interpretación o aplicación del Convenio", por cuanto no realizó pronunciamiento alguno en tal sentido y, por el contrario, manifestó en el acto impugnado que "las alegaciones que sobre la interpretación tanto de las normas impositivas, como de los convenios internacionales para evitar la doble imposición, no deben ser valoradas en este procedimiento".

Por ello, se estima el motivo alegado.

En relación con el segundo de los motivos que quedaron expresados en el fundamento de derecho segundo, es claro, según lo expuesto hasta ahora, que el Ministro de Economía y Hacienda se pronunció sobre motivos de nulidad de pleno derecho no invocados por los interesados, y, en cambio, no realizó pronunciamiento expreso sobre la cuestión principal planteada por ellos, es decir, si la reclamación formulada contra las liquidaciones giradas podía resolverse o no, al margen del Convenio con la República de Austria de 1966, y, en consecuencia, si era necesario o no, el dictamen del Consejo de Estado. La incongruencia "extra petita" en que incurría la resolución recaída en la instancia -al resolver sobre cuestión no planteada-, no es determinante de indefensión, pero si lo es la incongruencia omisiva que denuncian los recurrentes, al no existir pronunciamiento sobre la cuestión planteada.

Y al no entenderlo así la sentencia, incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución y el motivo debe ser estimado.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación y casar y anular la sentencia impugnada.

Y para resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme ordena el artículo 95.3 de la Ley Jurisdiccional, hay que tener en cuenta que en el escrito de demanda se solicita "la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución del Ministro de Economía y Hacienda, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno, dentro de la reclamación económicoadministrativa iniciada en su día, es decir al momento de remisión por el TEAC a la Subdirección General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economía y Hacienda, para que siguiese instruyendo y resolviendo la reclamación económico-administrativa". Igualmente se solicita, se acceda a la petición de resarcimiento de daños y perjuicios.

Por su parte, el Abogado del Estado, en el trámite de contestación a la demanda, solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Pues bien, para no incurrir en reiteraciones, señalaremos que a la vista de lo antes razonado -tanto por no haberse seguido el procedimiento adecuado, como por la concurrencia de incongruencia omisiva en la resolución recurrida-, procededería, declarar la nulidad de actuaciones hasta el momento en que se produjo la presentación de las reclamaciones económico- administrativas, a fin de que pueda resolverse conforme a Derecho.

En cambio, no procede acceder a la petición de indemnización de daños y perjuicios que se solicitan, por cuanto, de un lado, no concurre el presupuesto de que una deuda tributaria haya sido declarada improcedente por sentencia firme -artículo 1 del Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero -, y, de otro, en cuanto a los gastos de defensa, los reclamados por actuaciones en vía administrativa, no son exigibles en la medida en que no es necesario la intervención en la misma de Abogado -y así ocurre que en el presente caso, los escritos sólo están firmados por los recurrentes-; en cuanto a los originados por actuaciones judiciales, solo son exigibles como costas procesales y caso de existir condena al pago de las mismas.

Los anteriores razonamientos nos deberían conducir a la estimación parcial del recurso, con retroacción de actuaciones al momento en que se produjo la interposición de la reclamación económico administrativa.

Ahora bien, existen también otras razones más poderosas que las antes expuestas, que imponen la desestimación del recurso

Tales razones son las siguientes:

1. - Los escritos de reclamación económico-administrativa presentados por los demandantes, que estaban basados, de forma exclusiva, en el planteamiento de una cuestión de interpretación de un Convenio internacional, tratando de provocar de esta forma la competencia del Ministro de Economía y Hacienda, fueron presentados en 9 de diciembre de 1996.

2. - Cuando los recurrentes interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en 7 de diciembre de 1998, había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el artículo 23 del Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre, por el que se articula la Ley 39/1980, de 5 de julio, de Bases del Procedimiento Económico-Administrativo, para entender desestimada la reclamación.

3. - Ciertamente que la posibilidad de dar por desestimada la reclamación, a efectos de interponer el recurso subsiguiente, queda a la opción de los interesados.

Más, no es menos cierto, que cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 17 de julio de 1998, donde lo planteado eran las cuestiones formales que han quedado resueltas en el recurso de casación, y respecto de las cuales también nos hemos pronunciado en el presente recurso contencioso-administrativo, los demandantes tuvieron la oportunidad de plantear la cuestión de fondo que afecta a sus intereses. 4ª- Desde que se formularon las iniciales reclamaciones económico-administrativas, esta Sala ha conocido del problema que en ellas se planteaba con ocasión de resolver recursos de casación, en los que la impugnación inicial se producía contra acuerdos de la Dirección General de Tributos, desestimando peticiones para que se iniciara el procedimiento previsto en el Convenio suscrito con la República de Austria, por entenderse que las cuestiones suscitadas debían dilucidarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en la normativa interna española.

Así ha ocurrido en concreto, en las Sentencias de 30 de junio de 2000, 15 de abril de 2003, y 15 y 24 de junio de 2004, en todas las cuales ha sido confirmado el criterio del Ministerio de Hacienda. Lo mismo ha ocurrido en la Sentencia de 11 de mayo de 2004, en la que se impugnaba Acuerdo del Tribunal EconómicoAdministrativo Central.

En concreto, en la primera de ellas, donde la defensa procesal de las partes se llevaba por el mismo letrado que interviene en el presente recurso, esta Sala dijo:

"QUINTO.- El núcleo litigioso está precisamente en establecer si, a la vista de las actuaciones, era jurídicamente necesario iniciar el procedimiento amistoso que acabamos de citar, por tratarse de una discrepancia -la surgida entre los contribuyentes afectados y la Hacienda Pública española- con relevancia internacional, en cuanto pudiera afectar a la interpretación del Tratado entre España y Austria para evitar la doble imposición y especialmente -según alegan los demandantes- al método, en dicho Convenio establecido, para la exención con progresividad, en lo referente a la compensación de una minusvalía y a la deducibilidad de los gastos financieros dentro de la exacción del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para que la iniciación del procedimiento de «acuerdo amistoso» con la autoridad competente del otro Estado contratante, a que se refiere el art. 26 del Convenio Hispano Austriaco, fuera exigible con arreglo a derecho -según su propio texto- es necesario que las medidas adoptadas por uno, o por ambos Estados, impliquen, o puedan representar, para un contribuyente residente en uno de ellos, algún gravamen que no sea conforme al Convenio y no sea posible adoptar una solución satisfactoria por la autoridad del Estado a quien corresponda la competencia, para evitar una imposición que no se ajuste a aquél.

Ha de partirse de que esa imposición no ajustada al convenio es la que suponga doble gravamen sobre un mismo rendimiento económico.

Pues bien, la solución satisfactoria sobre el tratamiento fiscal de la minusvalía formal, puesta de manifiesto al vender los Bonos de la República de Austria inmediatamente después del cobro del cupón de intereses, derivada precisamente de esa pérdida de cotización, puede adoptarse por la Autoridad competente del Estado a quien corresponda la medida, sin afectar a la exención reconocida de dichos intereses, que no resultan gravados por el hecho de inadmitirse aquella minusvalía compensable, antes al contrario y frente a lo sostenido por los demandantes, si se llegara a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de «prima tributaria» sobre la exención, al añadirse al beneficio fiscal que ella representa, otro sobre los incrementos patrimoniales que resultaran compensados y con ello excluidos también de tributación. Lo mismo cabe decir de los gastos financieros de la operación.

En consecuencia, cuando el Consejo de Ministros denegó, después de tramitarla con inclusión del dictamen del Consejo de Estado, la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda que, a su vez, habían rechazado la petición de iniciación del procedimiento amistoso con Austria, actuó conforme a derecho y no procede la pretendida anulación, sin que, en cuanto a costas, haya lugar a hacer expreso pronunciamiento, al no concurrir motivos para ello, según lo previsto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción aquí aplicable".

En la Sentencia de 11 de mayo de 2004 se dijo que "Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000, la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que el recurrente quiere conseguir en su declaración de IRPF de 1993 como consecuencia de las operaciones efectuadas con los «bonos austríacos» debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966".

Por último, la Sentencia de 25 de junio de 2004 . en asunto también dirigido por el mismo letrado que interviene en el presente recurso contencioso-administrativo, esta Sala se remitió al razonamiento contenido en la de 30 de junio de 2000, llegando a la conclusión final de que "la cuestión planteada en el primer motivo casacional, o sea la admisión o no de las disminuciones patrimoniales por enajenación o amortización de los bonos austríacos, puede y debe ser resuelta por la interpretación que proceda de nuestro Derecho Tributario, sin que exista problema alguno de entendimiento, hermenéutico, y de aplicación «per se» del Convenio, y sin que por ello sea preciso acudir al procedimiento amistoso como propone la entidad mercantil recurrente".

Por otro lado, esta Sala tiene declarado en la Sentencia de 25 de junio de 2004, que la decisión de resolver la cuestión con arreglo a la legislación interna del Estado "puede ser tomada libremente sin necesidad de la intervención obligatoria del Consejo de Estado, al no exigirlo precepto alguno (STS 14-9-94 )", habiéndose dicho también en la de 30 de junio de 2004, que "la Sala, pues, considera que, no existiendo dudas acerca de la aplicación e interpretación del Convenio sino acerca de nuestro propio Derecho interno, no ha lugar a la exigencia de dictamen preceptivo del Consejo de Estado".

Y para concluir con la exposición del criterio de esta Sala, situados ya en el ámbito de la legislación interna, debemos señalar que en la Sentencia de 11 de mayo de 2004, se ha declarado:

"En conclusión, en los «bonos austríacos», siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de los términos del apartado 1 del art. 46 de la Ley 18/91 exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses. La correcta interpretación del precepto referente al valor de adquisición sería incompatible "en casos como el contemplado" con la confusión de ambos importes y exige su adecuada separación, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después. El resto del importe satisfecho se corresponde con el «cupón corrido» y lo cobrado al vencimiento de éste no será en su totalidad rendimiento del capital mobiliario sino sólo la parte que corresponda al tiempo en que el adquirente fue titular del activo en cuestión.

Es llano, pues, que en los «bonos austríacos» deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IRPF: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austríaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Esta es la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al «importe real», que superando, así, una interpretación literal de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya el importe del «cupón corrido» y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IRPF, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austríaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la Ley para descubrir obligaciones tributarias donde la Ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que «los intereses de los "bonos austríacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales». La solución satisfactoria sobre el tratamiento fiscal de la minusvalía formal, puesta de manifiesto al vender los Bonos de la República de Austria inmediatamente después del cobro del cupón de intereses, derivada precisamente de esa pérdida de cotización, puede adoptarse por la Autoridad competente del Estado a quien corresponda la medida, sin afectar a la exención reconocida de dichos intereses, que no resultan gravados por el hecho de inadmitirse aquella minusvalía compensable; antes al contrario, si se llegara a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de «prima tributaria» sobre la exención, al añadirse al beneficio fiscal que ella representa otro sobre los incrementos patrimoniales que resultaran compensados y con ello excluidos también de tributación. «Lo mismo cabe decir de los gastos financieros de la operación»" De lo expuesto, se deduce que la cuestión que los hoy demandantes planteaban en sus escritos iniciales, y las que de la misma reclamación formulada pudiesen derivarse, han quedado resueltas de forma reiterada por la Jurisprudencia de esta Sala, en sentido contrario al mantenido por ellos, lo que no debe ser ignorado, por su Letrado defensor, que ha intervenido también como tal en los recursos de casación que antes hemos identificado.

De aquí que entendamos que el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, sin que por ello se incurra en indefensión para los demandantes, ya que al interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo -y ante el silencio de la Administración por más de un año, según lo antes dicho-, tuvieron oportunidad de plantear la cuestión de fondo que -insistimos-, ha sido resuelta ya de forma uniforme por esta Sala y en sentido contrario a lo por ellos sostenido.

Por otro lado, la solución que la Sala ofrece, encuentra acomodo en la doctrina de evitar nulidades que se deben reputar innecesarias, en atención al efecto beneficioso que supone para las partes que la cuestión de fondo quede resuelta, cerrando el período de incertidumbre inherente a todo litigio y evitando la repetición inútil de un proceso judicial, con los gastos inherentes al mismo y también, porque no decirlo, con conculcación del derecho a una tutela judicial efectiva, que, para serlo realmente, no debe ser innecesariamente dilatada, debiéndose señalar al respecto que el conflicto tiene su origen en liquidaciones giradas en 1996.

Por todo ello, hemos llegado a la conclusión de que el recurso contencioso-administrativo debe desestimarse en su integridad.

Llegados a este punto, resulta preciso indicar que la referida conclusión no es contradictoria con la casación y anulación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que también desestimó el recurso contencioso- administrativo, porque dicha casación permite ahora resolver la impugnación de los demandantes, dando la respuesta adecuada en Derecho.

No procede condena en costas en el recurso de casación, ni en la instancia.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 5942/2001, interpuesto por la representación procesal de D. José y Dª Mónica, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de julio de 2001, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma con el num. 1924/1998, sentencia que se casa y anula.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. José Y Dª Mónica, contra la resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 17 de julio de 1998, así como la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

Que debemos declarar y declaramos que no procede la imposición de costas en el recurso de casación, ni en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.