STS 551/2005, 7 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 56 de 2003, contra Remedios, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 3 de febrero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: En la tarde del día 17 de septiembre de 2000 la dotación de la Policía Local compuesta por los agentes con carnets profesionales nº NUM000 y NUM001 prestaban servicio de paisano en la calle Lorenzo del Valle de la zona del Pinillo, cuando sobre las 19,30 horas observaron que Remedios, mayor de edad sin antecedentes penales, efectuaba una operación de venta de sustancias estupefacientes, con ánimo de ilícito beneficio. Concretamente vieron que salía de la puerta de un domicilio de dicha calle, a la que previamente había llamado un individuo y tras intercambiar con ella unas palabras, entró en la vivienda y volvió a salir entregándole una bolsita a cambio de la cual el le pagó unos billetes. Acto seguido procedieron a interceptar al comprador que resultó ser Luis Antonio, y le ocuparon la bolsita con la sustancia que acababa de adquirir, que contenía en concreto 1,85 gramos de cocaína.

Al día siguiente vigilaron las inmediaciones de su domicilio y cuando salió, sobre las 12,45 horas, procedieron a la detención de Remedios.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Remedios como autora criminalmente responsable de un delito ya definido, contra la salud publica, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de tres años de prisión y multa de 200 euros, con dos días de arresto sustitutorio para caso de impago, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Comuníquese esta sentencia ala secretaria de Estado para la seguridad y a la unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta electoral Central.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Remedios, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. o art. 849.1º de la LECrim. invoca el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. denuncia infracción de los arts. 368, 27 y 28 CP. al no haber realizado o cuanto menos probado actos de trafico de estupefaciente alguno.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta y uno de marzo de dos mil cinco.

El primer motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ. o art. 849.1 LECrim. invoca el art. 24 CE, alegando en relación con la droga intervenida, irregularidades en la instrucción, por indicarse en el atestado, el 18.1.2000, que se intervino un gramo aproximadamente de cocaína de color marrón y no blanca, refiriéndose en el acta de intervención del día 18 a un gramo bruto y 0,87 gramos de cantidad neta no entregándose a la administración sanitaria hasta el día 28, sin control del Juzgado, no solicitándose análisis por el Ministerio Fiscal hasta el 19.1.2003, aportándole fechado el 13.1.2003 (con registro de salida del día 15), en el que lo aprehendido se identifica como cocaína, con un peso neto de 1,85 gramos. A tales datos se añade por el recurrente que no se produjo la detención el mismo día de la ocupación de la droga, sino al siguiente y que hay absoluta falta de testimonio acusatorio por cuanto el testigo (el comprador) no recordaba nada y se refería a la compra a una gitana, y la acusada no lo es.

El motivo no puede merecer favorable acogida. Su desarrollo hace necesario partir de la arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, en orden a que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que le ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que lo configuran.

La presunción de inocencia, en cuanto que arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional.

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE.

No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor.

Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida. Corresponde la carga de la prueba a la acusación y la valoración de las pruebas al Tribunal Sentenciador (artículos 117.3 CE y art. 741 LECrim.). En principio, solamente pueden ser consideradas pruebas válidas a estos efectos las obtenidas con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. Ello no obstante, deben considerarse excepción a esta doctrina general los supuestos de la llamada prueba sumarial preconstítuida y anticipada practicada con intervención judicial, con posibilidad de contradicción e introducción en el juicio oral -art. 730 LECrim-. Los atestados policiales, como es igualmente sabido, en principio solamente tienen el valor de denuncia (STS 952/1998). "Los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituida que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, resultado de pruebas alcohométricas etc), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial (STC 303/1993). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral (STC 51/1995).

Por su parte la doctrina científica ha manifestado que la naturaleza jurídica del atestado policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal,no debiéndose considerar como un documento procesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado.

En cuanto al valor procesal del mismo a tenor con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, el atestado policial incorporado a las actuaciones judiciales, en el momento del juicio oral, será apreciado por el juzgador según su conciencia, debiendo ser reproducidas las diligencias a presencia judicial para que puedan incorporarse al proceso. En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado STC 100/1985, que el atestado policial tiene valor de denuncia y no de prueba, y para que se convierta en autentico elemento probatorio es el proceso no basta con que se de por reproducido en el acto del juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el órgano judicial.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1987 ha venido a concretar el autentico valor que los Tribunales pueden otorgar al atestado en los siguientes términos:

"El artículo 297 de la LECrim. dispone que los atestados formados por la Policía Judicial y las manifestaciones que en los miembros de ella hicieren serán considerados como denuncias a los efectos legales, precepto que si en lo que se refiere a las manifestaciones tiene su complemento en el art. 717 de la LECrim. en lo que respecta a los atestados y su contenido resulta anticuado y anacrónico, dado que dentro de dichos atestados se encuentran diligencias que por su naturaleza objetiva no es posible desdeñar y, por otra parte, la Policía actual dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorar".

Es decir, como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación SS.TS 64/2000, 756/2000, 193/2001 y STC 303/93).

Por su parte la STS 10/2002 de 17.1 nos recuerda la doctrina de la STS 17.6.99 en orden a que es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse o las diligencias de investigación contenidas en el atestado y a ellos se refiere la sentencia de esta Sala de 14.4.97 que niega a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así cuando esta sentencia refiere que "tal validez como prueba preconstituida solo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia ... u otra razón que no permite acudir al Juez para que éste actúe" está reiterando el sentido de la Ley procesal como actividad probatoria, según el cual solo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria, resumiendo los restantes requisitos previstos por la Ley, pero esa doctrina que resulta de la Ley no afecta a los actos de investigación de delitos que la policía puede, y debe realizar para preparar el enjuiciamiento de unos hechos que indiciariamente revisten caracteres de delitos y que requieren la realización de prueba para su declaración como hechos delictivos. Y en este supuesto, cabe acudir al acto del juicio oral, dando testimonio, con la debida contradicción procesal, de aquellos efectos hallados en las pericias técnicas y reconocimientos policiales, para que puedan tener el oportuno efecto probatorio.

Ahora bien, la sentencia recurrida no fundamenta la condena de Remedios en el atestado Policial, sino en las declaraciones en el juicio oral de los Agentes intervinientes en el mismo, Policías Locales con carnets profesionales nºs. NUM000 y NUM001, manifestando el primero como mantuvieron una vigilancia en el Portillo la tarde anterior a la detención de la acusada y como vieron que llegó una persona que llamó a la puerta, salió la acusada hablaron aquél le entregó dinero, dándole ella a cambio una cosa blanca, que interceptaron al comprador un poco más abajo, en la calle Comuneros, ocupándole la sustancia, que esperaron luego a que ella saliera de la casa y como no lo hizo optaron por hacerlo constar y dejarlo para el día siguiente.

Declaración ésta coincidente con lo afirmado por el segundo en el sentido de que vigilaron una casa porque tenían conocimiento de que se vendía droga y observó claramente que la acusada salía a la puerta, hablaba un momento con el comprador y entraba en la casa, volviendo a salir entregándole una cosita blanca, y él a cambio le dió unos billetes. Siguieron al comprador y lo interceptaron. vieron con claridad el intercambio y no tiene dudas. Al día siguiente la detuvieron.

En definitiva, nos encontramos, como indica la STS. 3.12.2004, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88), y que se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado característica de los mismos la inseparable percepción directa por los Agentes de la Autoridad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer más aún cuando a la presunción de veracidad se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente en el que poder del comprador se intervino la sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 1,85 gramos.

El art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. El Tribunal de instancia apreció tales declaraciones policiales con racionalidad, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En cuanto a las objeciones que se efectúan al análisis de la sustancia intervenida, se ha de señalar que tanto en el atestado, como en el acta de aprehensión se hace referencia al peso "aproximado" bruto de 1 gramo y peso "aproximado" neto de 0,87 gramos, por lo que tales datos no contradicen el análisis definitivo efectuado por el Laboratorio Dependencia de Sanidad, Subdelegación de Gobierno de Málaga que hizo constar un peso neto de 1,85 gramos, identificando la sustancia como cocaína.

Como respecto a la falta de control judicial por ser una unidad administrativa la que pesó y analizó la droga debemos recordar:

- que es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1.g) del artículo 11 de la L.O. 2/1986, de 13/3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, " .... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/87, de 19/6, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

- que tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71, Instrumento de adhesión de 2.2.73, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, siendo su creación un medio para impedir que las drogas tóxicas circulen por dependencias públicas distintas a las previstas para ello (STS. 1259/2002 de 3.7), como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8/4, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º.a)), y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" (STS. 480/2001 de 19.3). Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (S. de 6/7/88) cuando, razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin".

En consecuencia en el presente caso la Policía estaba habilitada para la ocupación y remisión al organismo Administrativo competente la sustancia intervenida con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones, como así se hizo, y el lapso temporal entre la ocupación de la droga y su entrega por la Policía Local en la Dependencia de Sanidad Subdelegación de Gobierno de Málaga, y la fecha que figura en el análisis podrá constituir una irregularidad pero carece de aptitud para determinar la nulidad del mismo, que es lo que la recurrente parece pretender. El no concretarse que haya podido causar una efectiva indefensión no priva de valor probatorio a aquel análisis.

No olvidemos que el resultado del análisis fue unido a las diligencias por providencia de 23.1.2003 (folio 74), con posibilidad de conocimiento, por tanto, desde tal fecha para las partes, sin que por la defensa se formulase alegación alguna tendente a contradecir sus conclusiones en cuanto al peso y naturaleza de la sustancia, ni instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia.

En el mismo sentido más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral.

Por ejemplo la STS 31,1,2002 afirma que:

" La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002=. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación

del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el TC. (SS. 127/90 de 5.7 y 24/91 de 11.2) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados por la fase previa al juicio basado en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación tácita para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 14 y 30.12.95 y 23.1 y 11.11.96).

El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de lo dispuesto en el art. 368 CP. y 27 y 28 del mismo Cuerpo Legal.

Considera el recurso mal aplicado dichos preceptos por cuanto no existen pruebas válidas o con garantías suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia. La conducta de la Sra. Remedios no es típica al no haber realizado o cuando menos probado actos de tráfico de estupefacientes alguno, no pudiendo ser, por tanto, autor.

El motivo se desestima.

Sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim., en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Siendo así, la desestimación del motivo primero, implica la improsperabilidad del presente por cuanto el relato fáctico describe que la acusada entregó, a cambio de dinero, a una tercera persona una bolsita que contenía una sustancia que contenía 1,85 gramos de cocaína, acto de tráfico comprendido en la descripción de la conducta básica recogida en el art. 368 CP.

Cantidad aquella 1850 mgs. que aunque no conste el análisis cualitativo, supera por mucho la dosis mínima psicoativa establecida por el Instituto Nacional de Toxicología a raíz del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003, que para la cocaína se fijó en 50 mgs. y que hace inaplicable la doctrina de esta Sala, SS. 13.2.2004, 24.9.2004, que se pronunció por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades tan pequeñas no permitía una presunción contra reo.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

En el caso, y teniendo en cuenta la cantidad transmitida, 180 miligramos de cocaína peso neto, a la vista de la doctrina jurisprudencial citada, es claro que integra el tipo por el que ha sido condenado el recurrente, por lo que el motivo no puede prosperar.

Al desestimarse el recurso, las costas deben ser impuestas al recurrente, art. 901 LECrim.

III.