STS 2531/2001, 21 de Diciembre de 2001

Tanto por razones metodológicas como por imperativo legal (arts. 901 bis a y b L.E.Cr.), examinaremos en primer lugar los motivos de casación articulados por quebrantamiento de forma contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del mismo Texto Legal.

El primero de esta clase de reproches se ampara en el art. 850.1º de la ley procesal "por haberse denegado la suspensión de la vista oral por incomparecencia de la mayoría de los testigos policías, especialmente del Instructor y del Secretario del atestado policial, motivo por el cual formuló la oportuna protesta" (sic). Tal y como ha quedado transcrita es como se formaliza esta censura casacional, sin ningún desarrollo argumental ni razonamiento explicativo, convirtiéndose así en una mera invocación retórica carente de contenido.

En todo caso, cabe señalar que la incomparecencia de los funcionarios policiales al Juicio Oral (que habían sido propuestos como testigos por el Fiscal y asumidos por la defensa) resultaba irrelevante para modificar la convicción del Tribunal acerca de los hechos sobre los que ya habían testificado otros policías (los identificados con los números 17.988, 39.289 y 48.343) y existía una prueba preconstituida cual es el acta de las diligencias de entrada y registro con expresión de su resultado. En estas circunstancias, la prueba no practicada parece innecesaria al carecer de eficiacia para alterar el relato de los hechos, la subsunción jurídica y el fallo de la sentencia, máxime si tenemos en cuenta que la defensa del acusado no consignó el interrogatorio de preguntas a formular a los testigos no comparecidos, que es una exigencia requerida por la doctrina de esta Sala como medio de que el Tribunal a quo pueda ponderar su decisión de suspender el juicio o proseguirlo, y de que esta Sala de casación pueda efectuar un pronunciamiento revisorio de dicha decisión. La omisión de esa exigencia en la instancia por parte del defensor del acusado tiene su continuación en este trámite de casación en el que, como se ha dicho, ninguna razón aduce el recurrente que fundamente la censura formulada que permitiera a esta Sala considerar, eventualmente, la necesidad de practicar las pruebas omitidas por la trascendencia de las mismas. Por el contrario, el examen de las actuaciones y de la propia sentencia impugnada revela que se trata de pruebas redundantes por versar sobre aspectos fácticos en los que el juzgador estaba suficientemente instruido, de manera que al resultar ya innecesarias en el momento procesal de su práctica, su omisión no ha ocasionado ningún género de indefensión al acusado, que es el valor esencial que subyace en esta modalidad de quebrantamiento de forma que se entronca con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 C.E.

El motivo debe ser desestimado.

Se denuncia también que la sentencia recurrida ha incurrido en el vicio formal de contradicción en los hechos declarados probados. Esta deficiencia se habría producido, al decir del recurrente, "dado que en el hecho probado número CUARTO se admite la condición de drogodependiente de mi representado y sin embargo no se aprecia la concurrencia del art. 21.2 del Código Penal".

La misma exposición del motivo conlleva su desestimación, porque el quebrantamiento de forma que se invoca surge con la inclusión en el relato histórico de datos fácticos radicalmente incompatibles e irreconciliables, de suerte que no puedan coexistir porque se excluyen recíprocamente en cuanto la afirmación de uno supone la inexorable negación del otro. Con independencia de que el hecho de la condición de drogadicto del acusado no se recoge en el "factum" de la sentencia, sino en el fundamento de derecho cuarto de la misma, aunque con indubitado sentido fáctico, lo cierto es que no aparece a lo largo de toda la resolución impugnada ningún otro "hecho" contradictorio con aquél, puesto que de ninguna manera pueda admitirse el defecto de forma denunciado entre un hecho probado (la drogadicción del acusado) y la "consecuencia jurídica" resultante del mismo (la incardinación de ese hecho en un precepto legal). Tal hipotética contradicción tendría su cauce impugnativo en el art. 849.1º L.E.Cr., pero en ningún caso a través de la inexistente contradicción fáctica que se denuncia.

Invoca también el recurrente el art. 851.3º L.E.Cr. para alegar quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, porque la sentencia no se pronuncia sobre la drogodependencia del acusado. La simple lectura del citado fundamento de derecho cuarto de la sentencia pone de manifiesto lo infundado del reproche. Allí se declara que el acusado es drogadicto, aunque se excluye la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º C.P. por las razones que el Tribunal expresa al decir que "no se ha probado que su drogodependencia tenía la trascendencia suficiente como para poder afectar a sus facultades volitivas y cognoscitivas". El recurrente podrá discrepar de este pronunciamiento y denunciar infracción de ley por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., pero carece de todo fundamento la falta de respuesta a la cuestión planteada que se alega.

El motivo debe ser desestimado.

También por razones de método abordaremos ahora el motivo en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., en tanto que aparece como presupuesto necesario para resolver el reproche que se formula por infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P.

Al margen de determinados comentarios en relación a que las sustancias estupefacientes fueron incautadas en el domicilio del acusado y no en el bar que regentaba, que no constituye ningún error puesto que la sentencia así lo especifica, y al margen de alegar que el acusado era drogodependiente al momento de los hechos, pero que continúa siéndolo, lo cual resulta irrelevante; al margen de ello, decimos, lo que el motivo denuncia exclusivamente es la equivocación en que incurrió el juzgador de instancia al afirmar "en su Fundamento de Derecho segundo" que la cantidad de sustancias tóxicas y estupefacientes superan ampliamente y en su conjunto las cifras que la jurisprudencia viene ordinariamente considerando como catalogables de autoconsumo.

El motivo no puede ser acogido.

En primer lugar -y desde una perspectiva formal- porque la larga lista de documentos aducidos para demostrar el error, resulta inoperante e ineficaz a los efectos pretendidos, pues ninguno de los señalados (de los que no se especifica cuál de ellos acreditaría la equivocación, ni mucho menos se designan particulares) posee la literosuficiencia requerida para que su solo contenido revele indubitadamente el error que se alega, ni -con excepción del informe analítico de las sustancias intervenidas- tienen la condición de "documentos" que exige el art. 849.2º L.E.Cr.

En segundo término, porque lo que en realidad denuncia el motivo no es un "error de hecho", es decir la consignación en el relato histórico de un hecho que realmente no se ha producido o la omisión de un dato también fáctico que debiera figurar en la declaración de hechos probados. Lo que se alega es una equivocada apreciación de naturaleza jurídica por parte del Tribunal de instancia al considerar éste en la motivación jurídica de la sentencia que las drogas incautadas al acusado superan el criterio jurisprudencial de la cantidad considerada para el propio consumo. No se trata, pues, de un "error facti" amparado por el art. 849.2º L.E.Cr., sino, en todo caso, de un error en la interpretación de la doctrina jurisprudencial, de incuestionable contenido jurídico, del que, por otra parte, ni siquiera se aporta referencia alguna, que podría sustentar un eventual motivo por infracción de ley, pero en modo alguno de un error de hecho en la apreciación de la prueba.

En un lacónico motivo se invoca el art. 849.1º para alegar la indebida aplicación del art. 368 C.P., ".... al no constituir los hechos probados delito alguno ....".

Atendiendo estrictamente al desarrollo del reproche, la censura no puede prosperar, toda vez que el argumento esencial del recurrente es que en la sentencia no figura dato de persona alguna a la que el acusado hubiera facilitado alguna sustancia prohibida, cuando esta precisión no es necesaria para incardinar los hechos en el tipo penal aplicado, pues basta la posesión de los productos prohibidos con ánimo de su difusión para constituir el tipo penal.

Lo que verdaderamente se cuestiona en este motivo y en el precedentemente examinado es la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el propósito de transmisión a terceros, al menos en parte, de las drogas tóxicas y estupefacientes intervenidas al acusado, debiendo ubicarse en este ámbito el argumento de que, reconocida por el Tribunal la condición de drogadicto de aquél, los productos incautados no excederían de las cantidades jurisprudencialmente estimadas de consumo propio, con lo que, en realidad, se estaría denunciando que el juicio de inferencia del Tribunal acerca del ánimo tendencial del acusado no se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia, y la ausencia del elemento subjetivo del delito impediría la aplicación del art. 368 C.P.

Cuando se trata de determinar si las drogas incautadas a un drogadicto son para el exclusivo consumo por éste, o parte de aquéllas son poseidas, además, para su distribución a otras personas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas en relación al nivel de consumo del toxicómano según la clase de productos de que se trate, de manera que si las cantidades detentadas superan dichas cifras se establece una razonable presunción de que el exceso está destinado al tráfico. Debe subrayarse, en cualquier caso, que las cantidades de autoconsumo así previstas no son inflexibles, ni aplicables automáticamente a todos los supuestos, pues el grado de adicción y, por tanto de consumo, dependerá en cada caso de las circunstancias personales de cada individuo. Pero también debe significarse que cuando las drogas intervenidas al acusado drogadicto no superen las cantidades previstas indicativamente como de consumo propio, no cabe concluir necesaria e irreversiblemente que, al menos en parte, no están destinadas a su transmisión a otras personas, porque es patente que concurriendo en el caso otros elementos de juicio de cuyo análisis valorativo se infiera racionalmente tal propósito, así habrá de determinarse por el juzgador.

En el supuesto examinado, al acusado -declarado drogadicto por el Tribunal de instancia- se le intervinieron las cantidades de cocaína, cannabis sativa, MDMA y anfetaminas que constan en el "factum". Se le incautaron también dos balanzas de precisión (una en su domicilio y otra en el bar que regentaba), "multitud de joyas ....." ".... de las que la mayoría no tienen una procedencia que hayan podido justificar ...." y abundantes fundas de plástico, trozos de cartón recortados y navajas y cuchillos con restos de las sustancias aprehendidas. La posesión de estos instrumentos, propios de un traficante para la distribución de los productos, han sido valorados por el Tribunal como sólidos indicios de una actividad de tráfico, por más que la cantidad de las diversas sustancias detentadas no excedieran de las que, de acuerdo con las pautas antedichas, estuvieran destinadas al propio consumo. Pero es que, además, la distribución en diversos envases de las drogas, y, sobre todo, el hecho de que los análisis a que fue sometido el acusado revelen el consumo por éste de cocaína y haschís, pero no de MDMA y productos anfetamínicos como los que aquél poseía, robustece la racionalidad del juicio de inferencia del Tribunal a quo sobre la concurrencia del ánimo tendencial que configura el elemento subjetivo del delito.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se alega la vulneración de la presunción de inocencia del acusado, "por haber sido condenado mi mandante sin prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar dicho derecho" consagrado en el art. 24.2 C.E.

En una primera aproximación al reproche, cabe señalar que en la instancia se practicó actividad probatoria de cargo que acredita la realidad del hecho enjuiciado y la participación en el mismo del acusado: actas de las diligencias de entrada y registro, testificales de los funcionarios de Policía nºs 17.988, 39.289 y 48.343 que intervinieron en la ocupación de las drogas y demás efectos e informe pericial analítico de las sustancias incautadas.

Ocurre, sin embargo, que el recurrente rechaza la validez de estas pruebas, aduciendo que todas ellas dimanan de unas intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente que están viciadas de inconstitucionalidad por carecer las resoluciones que acuerdan tales medidas, y sus prórrogas, de suficiente motivación y por adolecer de falta de control judicial, todo lo cual conlleva la nulidad radical de las observaciones telefónicas al haber sido practicadas contraviniendo el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) y de las pruebas directa o indirectamente derivadas de aquéllas, según dispone el art. 11.1 L.O.P.J., pues, siendo así que los elementos probatorios de cargo esenciales fueron las actas donde constan los resultados de los registros y los testimonios de los funcionarios policiales que practicaron éstos, y siendo así que unos y otros traen su causa de las intervenciones telefónicas inconstitucionales, aquéllos se encontrarían contaminados del mismo vicio de nulidad y no serían aptos para ser valorados como prueba de cargo.

Aun cuando aceptemos que el auto judicial que autoriza la entrada y registro en el domicilio del acusado (el efectuado en el bar del acusado no está amparado por la inviolabilidad domiciliaria garantizada por el art. 18 C.E. al no tratarse de un domicilio) tiene su fundamento en los resultados de las intervenciones telefónicas previamente practicadas, lo cierto es que el examen de las actuaciones pone claramente de manifiesto que los reproches del recurrente son infundados. En efecto, en lo que se refiere a la motivación de las sucesivas resoluciones judiciales que autorizan y prorrogan las observaciones telefónicas, es cierto que los Autos habilitantes no especifican los indicios o sospechas fundadas del delito objeto de investigación, pero no es menos cierto que en todos ellos el Juez se remite a los oficios policiales que les preceden y que, según reiterada doctrina de esta Sala, de este modo integran la resolución judicial habilitante. Pues bien, no sólo el primer Auto relativo a la observación del nº 617.29.20.38 (folios 3 y 4) se encuentra fundado en los indicios de que el acusado -titular de aquél- se pueda dedicar al tráfico de drogas y estupefacientes, indicios que se señalan, con datos externos y concretos que se indican en la solicitud policial (folio 1 y vuelto), sino que, a partir de esa primera autorización, todas las demás que se adoptan de observación de otros números telefónicos o de prórrogas de las ya autorizadas vienen fundamentadas en las solicitudes policiales en las que no sólo se informa a la autoridad judicial de que las observaciones practicadas confirman las sospechas de que la persona investigada se dedica al tráfico de estupefacientes, sino que la solicitud viene acompañada por la remisión de las grabaciones efectuadas y sus transcripciones en los pasajes que contienen los indicios de aquella presumible actividad ilícita. El contenido de dichas peticiones y de las citadas transcripciones permiten asegurar que los acuerdos del Juez autorizando las observaciones telefónicas no resultan ayunos de justificación o de fundamento, sino que se sustentan en los datos indiciaros que allí figuran sobre la existencia del delito sospechado. No se puede sostener, por consiguiente, que las resoluciones judiciales carezcan de la exigible motivación que las justifique, pues sobre los datos y elementos fácticos, concretos, externos y eventualmente verificables que la Policía presenta a la autoridad judicial, ésta puede realizar un juicio de racionalidad sobre la existencia del delito a que aquéllos apuntan y también, dada la naturaleza de la supuesta actividad ilícita que aquéllos sugieren, proceder a formar criterio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar.

Como hemos dicho otras muchas veces, lo que se persigue con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (más aún en los que se limitan o restringen derechos fundamentales del ciudadano) es excluir la arbitrariedad de las mismas, y por ello mismo el Auto habilitante por el que se sacrifica el derecho debe consignar las razones en virtud de las cuales se adopta la medida, de suerte que permitan al interesado concocerlas, y a los órganos jurisdiccionales superiores revisar el juicio de racionalidad, proporcionalidad y necesidad efectuado por el Juez. Juicios éstos que no pueden convalidarse cuando se asientan en meras hipótesis subjetivas, conjeturas o simples sospechas carentes de fundamento. Pero cuando esas hipótesis o sospechas tienen su fundamento en elementos de hecho concretos u objetivados y contrastables que puedan ser valorados por el Juez para formar criterio en relación a la adopción de la medida que se le solicita ponderando los intereses en juego, en tales supuestos no cabe sostener que la resolución judicial limitativa del derecho sea injustificada por falta de motivación, independientemente de que, a la postre, la medida de investigación resulte o no eficaz. Porque cuando se habla de la necesidad de "indicios o sospechas fundadas" como motivación de la decisión judicial de invadir el ámbito de privacidad del investigado constitucionalmente tutelado, no se está exigiendo pruebas de la comisión del delito, pues precisamente la obtención de esas pruebas es el objetivo que pretende conseguirse a través de la observación telefónica, sino justamente eso, unos presupuestos fácticos, concretos, dotados de contenido propio susceptibles de sugerir la razonable posibilidad del delito y que en el caso examinado deben declararse existentes según lo que ha quedado expuesto.

Y, en relación a la ausencia de control judicial, que se denuncia debemos significar que las irregularidades de este orden que puedan cometerse después de la ejecución de la medida carecen de relevancia constitucional. Es decir, efectuada la observancia telefónica por los funcionarios policiales con observancia de las disposiciones establecidas por el Juez en la resolución habilitante, las deficiencias que puedan aparecer a posteriori en la conservación, transcripción y cotejo de las grabaciones obtenidas, o en la incorporación de éstas al procedimiento, por falta del debido control de la autoridad judicial en estos trámites, serán defectos de legalidad ordinaria que limitan sus efectos a la invalidez como medio de prueba, pero no constituyen violación constitucional pues ".... no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo, sino al incorporar a las actuaciones judiciales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización" (S.T.C. nº 151/1998, de 13 de julio).

En conclusión, no habiéndose producido en las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas ninguna vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas, no resultan las mismas viciadas de inconstitucionalidad que puedan contaminar las pruebas de cargo que fundamentan la condena del acusado a las que ya nos hemos referido anteriormente, por lo que la invocación que hace el recurrente al art. 11.1 L.O.P.J. como elemento esencial de su censura aparece manifiestamente inaceptable. Por ello, las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados no sólo son inequívocamente de cargo y han sido valoradas por el Tribunal de instancia con arreglo a las normas de la lógica, de la razón y de la experiencia común, sino que también son pruebas legítimas susceptibles de valoración sin óbice alguno.

III.