STS, 23 de Noviembre de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de los de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Mayor Cuantía, promovidos a instancia de Mercurio España, S.A., contra Compañía Mercantil Marconi Española, S.A. y Tesorería Territorial de la Seguridad Social, sobre Tercería de dominio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, 1º) se declarase que la finca registral núm. 68.422, inscrita en el Tomo 894, Folio 92 del Registro de la Propiedad núm. 16 de Madrid, es propiedad de Mercurio España, S.A., por haberla adquirido a su anterior propietario según escritura pública de 1 y 23 de marzo de 1990, de compraventa y carta de pago, respectivamente, autorizadas por el Notario de Madrid don José María Picón Martín, bajo los números 395 y 542 del corriente año. 2º) Que se condene a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social y a Marconi Española, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración. 3º) Consecuentemente, ordene la cancelación de la anotación preventiva del embargo trabado sobre la referida finca núm. 68.422 en el Registro de la Propiedad núm. 16 de Madrid, a favor de la codemandada Tesorería Territorial de la Seguridad Social, expidiendo el oportuno mandamiento por duplicado para que se alce y deje su efecto la expresada anotación de embargo, con imposición de intereses y costas a las partes demandadas.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso, formulando, asimismo, reconvención, suplicando que, teniendo por contestada la demanda y por formulada reconvención, las admita con los documentos que se aportan y en su día se dicte sentencia por la que: 1.- Desestime la demanda presentada por la sociedad Mercurio España, S.A., declarando la procedencia del embargo y de la continuación de la vía de apremio iniciada por su representada con expresa imposición de costas al demandante. 2.- Subsidiariamente, condene a la actora y a la ejecutada a la rescisión del contrato de compraventa por haberse realizado en fraude a acreedores declarando así la posibilidad de la continuación de la vía de apremio de su representada, la Tesorería General de la Seguridad Social, con expresa condena en costas de los reconvenidos. 3.- Subisidiariamente estime nula la compraventa por no ajustarse a la normativa en vigor sobre las inversiones extranjeras en España.

Asimismo, por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral en nombre y representación de MORCONI ESPAÑOLA, S.A., se presentó escrito en tiempo y forma contestando a la demanda, suplicando se la tuviera por allanada a la demanda y condenando a la parte actora a abonar a esta parte las costas causadas.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Rivas en nombre y representación de MERCURIO ESPAÑA, S.A. contra TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMPAÑÍA MERCANTIL MARCONI ESPAÑOLA, S.A., debo absolver a los demandados de las pretensiones del actor, con expresa condena en costas a la parte actora".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 1996, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Mercurio España, S.A., contra la Sentencia pronunciada el 19 de julio de 1994, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. Diez de Madrid, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas del recurso".

La Procuradora de los Tribunales, doña Paloma Thomas de Carranza y Méndez de Vigo, en nombre y representación de MERCURIO ESPAÑA, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 1692.4 L.E.C., por violación -por falta de aplicación- del art. 7.1 apartado primero de la vigente ley de Sociedades Anónimas".- SEGUNDO: "Al amparo del art. 1692.4º de la L.E.C., por infracción del art. 15 apartados 2 y 3 de la L.S.A. vigente, en relación con su apartado 3".- TERCERO: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4º L.E.C., por infracción del art. 15.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en relación con apartado 3. del mismo artículo".- CUARTO: "Al amparo del art. 1692, núm. 4, por infracción del art. 1462.2 del C.c.".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, don Manuel Alcaraz García de la Barrena, en nombre y representación de LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 8 DE NOVIEMBRE DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Madrid, de fecha 19 de julio de 1994, se resuelve el juicio declarativo de mayor cuantía, en que se ejercita acción de tercería de dominio, interpuesta por Mercurio España, S.A., contra Compañía Mercantil Marconi Española, S.A. y Tesorería Territorial de la Seguridad Social; tanto el Juzgado como la Audiencia resolviendo el recurso de apelación en 9-3-1996, desestimaron dicha tercería, frente a cuya decisión se alza el presente recurso de Casación de la actora tercerista.

Ambas Sentencias desestimatorias de la pretensión de tercería aprecian que, cuando se constituye el embargo a favor de la Seguridad Social el 14 de mayo de 1990, acordado en 5-6-1990, aún no se había inscrito la Sociedad actora que tuvo lugar el 14 de junio de 1990.

Los antecedentes precisos para resolver el presente recurso de Casación constan en la Sentencia recurrida en su F.J. 3º y que son del siguiente tenor:

1. ) "...El 1 de marzo de 1990, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, don José Marcos Picón Martín, Marconi Española, S.A., vendió a Mercurio Española, S.A., la finca registral núm. 68.422, cuya escritura accedió al Registro de la Propiedad el 3 de julio de 1990.

2. ) Mediante escritura otorgada ante el mismo Notario el 23 de marzo de 1990, Marconi España, S.A., dió carta de pago a favor de la Sociedad Mercurio Española, S.A., por la totalidad del precio de la compraventa formalizada mediante escritura de 1 de marzo de 1990.

3. ) El 27 de diciembre de 1989, por escritura otorgada ante el Notario don José Marcos Picón Martín, la Sociedad LAKE- ELSE LTD, D. Michael C. Dowlign y don Chistoph M. Muller, representados verbalmente por don Antonio Serna de Miguel, constituyeron la Compañía mercantil Mercurio España, S.A., con un capital social de quinientos millones de pesetas, representado por quinientas mil acciones nominativas de mil pesetas de valor nominal, suscribiendo LAKE ELSE LTD, 499.998 acciones, números 1 a 499.998, ambas inclusive, don Michael C. Dowling 1 acción núm. 499.999 y don Cristoph M. Muller 1 acción, la núm. 500.000. Esta escritura fue subsanada por la de 9 de febrero de 1990.

4. ) La escritura constitución y la que la modificó fueron inscritas en el Registro Mercantil el 14 de junio de 1990, momento en que por adquirir personalidad jurídica nació a la vida del derecho.

5. ) Por escritura de 22 de junio de 1990, Mercurio Española, S.A. ratificó la compraventa efectuada a su favor por Marconi Española, S.A., el 1 de marzo de 1990 por escritura pública ante el Notario don José Marcos Picón Martín bajo el núm. 395 de orden de su protocolo.

6. ) Por diligencia de 14 de mayo de 1990, la Tesorería General de la Seguridad Social de la Unidad de Recaudación 28/13 de la de Madrid, se embargó la finca registral 68.422 objeto de esta tercería para asegurar 714.485.896 pesetas importe de la certificación el descubierto núm. 90/010442/68.

7. ) El embargo fue anotado preventivamente el 5 de junio de 1990"

En el PRIMER MOTIVO del recurso, se denuncia al amparo del art. 1692.4 L.E.C., la violación -por falta de aplicación- del art. 7.1 apartado primero de la vigente ley de Sociedades Anónimas. El apartado primero del art. 7 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por el R.D. Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dice: "Art. 7º.- Constitución e inscripción.- 1.- La sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica" y, se aduce que, la sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil y con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica; en la explicación del Motivo se afirma que, "La sentencia recurrida, aplicando una orientación de la doctrina jurisprudencial y de los autores, surgida bajo la vigencia de la Ley de sociedades anónimas de 17 de julio de 1951, inaplicable por lo que se dirá al presente caso, niega la existencia de un ente con cualquier clase de capacidad jurídica y de relevancia de la sociedad ante terceros antes de la inscripción en el Registro Mercantil...", y se agrega, asimismo, que la L.S.A. de 1951 fué derogada prevaleciendo actualmente el transcrito art. 7.1 de la L.S.A. de 1989, igualmente, se hace constar la referencia a la doctrina jurisprudencial surgida al amparo del art. 6 de la L.S.A. de 1951 anterior, citándose una serie de resoluciones de este Tribunal Supremo, para hablar de las diferencias entre el texto transcrito del art. 7.1 de la L.S.A, vigente y, el art. 6 de la L.S.A. de 1951, que en definitiva, bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas anterior y, recogida en buena parte de la doctrina jurisprudencial, de ser inadmisible el concepto de sociedad regular dentro de la normativa de las sociedades anónimas, no resulta aplicable al derecho vigente en materia de sociedades anónimas desde la actual ley, por lo que se estima, que al desconocer la Sentencia de la Audiencia el alcance del art. 7.1 de la L.S.A. vigente debe ser admitido el Motivo, ya que, la sentencia recurrida informa el cambio legislativo y aplica la doctrina jurisprudencial citada por esta parte al amparo de la L.S.A. de 1951.

El Motivo es inconsistente, ya que, parte de una premisa falsa como es, hacer constar que en la Sentencia recurrida, se niega la existencia de un ente con cualquier clase de capacidad jurídica y de relevancia a la sociedad ante terceros antes de la inscripción en el Registro Mercantil, por cuanto que, la Sala sentenciadora emite su "ratio decidendi" afirmando que, no se puede eludir que la sociedad actora tercerista no estaba inscrita cuando se efectúa el embargo, y todo ello, en base a lo que sanciona el art. 7 transcrito (en Sentencia de esta Sala, entre otras, la de 16-7-1992, se ratifica que las Sociedades anónimas mientras no consten debidamente inscritas en el Registro Mercantil, efectivamente, carecen de personalidad jurídica), criterio prevalente del citado art. 7, de la L.S.A. vigente que es, sin duda, la aplicable y, sin que sea cierto que por esa no inscripción, la Sentencia recurrida niegue no se produzcan determinados efectos entre los contratantes cuando su F.J. 4º, dice que, "...la situación de interinidad del ente en formación surte determinados efectos entre los contratantes, si bien, ese núcleo jurídico obligacional interpartes no puede ser calificado propiamente como sociedad anónima imperfecta, por lo que la eficacia del embargo sólo podría desvanecerse de mediar un acto dispositivo válido, anterior a la anotación tabular..., negocio traslativo para cuya creación es indispensable la existencia de un sujeto adquirente, primordial presupuesto que no concurre cuando la S.A. no había nacido como persona jurídica al tiempo en que el embargo se produjo porque en tal circunstancia mal podía tener en su patrimonio los bienes objeto del mismo y, que la falta de inscripción de una S.A., sin perjuicio de que el contrato vincule a los socios, implica su inexistencia para terceros como reitera la sentencia de 9 de marzo de 1981...

Y, respecto a la dualidad que se plantea en el Motivo, entre el extinto art. 6 de la L.S.A. de 1951 y el vigente art. 7 de L.S.A. de 22-12-1989, (en la idea de que así como el citado art. 6 niega toda personalidad jurídica a través de esa disciplina en el art. 7 sólo se niega personalidad jurídica como tal Sociedad Anónima), se subraya que, aparte de que la Sala "a quo" no lo contempla expresamente y sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial que aplica, ha de compartirse el razonamiento impugnante para su rechazo, cuando se afirma: "la interpretación de la contraparte es realmente forzada porque el art. 7º lo es del Texto Refundido de la L.S.A., no de Sociedades Limitadas, Civiles, Colectivas o cualquier otro tipo. Por tanto, esta ley de Sociedades Anónimas sólo se puede referir a este tipo de Sociedades y al determinar que la sociedad adquiere su personalidad con la inscripción se está refiriendo a la única personalidad posible que puede adquirir la Sociedad Anónima constituida al amparo de dicha Ley, que no es otra que la personalidad como sociedad en cuanto anónima, es decir, que adquiere personalidad en cuanto se constituya como anónima, sin que pueda interpretarse que la sociedad anónima no inscrita tiene personalidad jurídica diferente de anónima, pues le faltaron elementos esenciales para adquirir tal personalidad bajo otra forma societaria...".

El MOTIVO SEGUNDO, articulado al amparo del art. 1692.4º L.E.C. en su desarrollo se transcribe lo dispuesto en el art. 15 de la L.S.A., bajo el rótulo de "sociedad en formación", exponiendo en sus diversos apartados los efectos que producen los actos realizados por los administradores en la fase anterior a la inscripción de dicha sociedad y, los efectos que acontecen una vez inscrita la sociedad según el párrafo 3º de citado art. 15: En la explicación del Motivo, se rubrica y desarrolla, 1.- El reconocimiento de la sociedad en formación. 2.- "Reconocimiento de la capacidad jurídica frente a terceros de la sociedad en formación". 3.- El reflejo del T.S. de la trascendencia de la sociedad en formación y, expresamente, se alega la doctrina de la Sentencia de 8 de junio de 1995". 4.- "La Transmisión de la responsabilidad por los actos y contratos de la sociedad en formación a la sociedad anónima inscrita". 5.- "La aplicación del art. 15.2 a la adquisición de la finca por Mercurio España, S.A.". En estos apartados el Motivo aspira a demostrar la eficacia de dicho contrato de compraventa en los términos antes transcritos y, por lo tanto, la oponibilidad del mismo a los derechos embargados por la sociedad demandada, esto es, la Seguridad Social.

El Motivo también decae, porque, como se dice, por la Sentencia recurrida no se ha desconocido por completo la existencia de un ente en formación, sino, que según se razonó anteriormente, se consideró indispensable la inscripción en el Registro para que la Sociedad adquiriese su personalidad jurídica correspondiente. En consecuencia, cuando esa inscripción tiene lugar en 14-6-1990, ya ha devenido con anterioridad el embargo trabado por la sociedad codemandada en 14-5-1990, sin que sea de recibo la versión que se propugna del art. 15, puesto que se está refiriendo a las consecuencias jurídicas producidas en el periodo anterior a la inscripción que, en nada, afectan al caso controvertido y, sin que, tampoco sea de aplicación la doctrina de la Sentencia de 8 de junio de 1995, por cuanto, efectivamente, el contenido de la misma, se refiere, exclusivamente, a la posibilidad de que produzca dicha sociedad en formación efectos "ad extra" respecto de terceros que contratan con la sociedad "teniéndola en cuenta como tal" -según su literalidad-, al conocer y contar con la suficiente información de su existencia, en razón a su acceso o aportación de la escritura de constitución al negocio concertado, que es acreditativo de su existencia, que no es el caso de autos, en donde este tercero es, justamente, la Seguridad Social que ignoraba por completo ese proceso de formación del ente antes de su inscripción, ya que, embarga su crédito -14-5-90- y lo anota en el Registro en 5-6-90, sin que antes haya contratado, en absoluto, con ese ente en formación, por lo cual, no es posible entender que, la ejecutante, Seguridad Social, fuese un tercero que tenía la suficiente información de ese proceso de formación de tal sociedad, sin que, por último, esa referencia del art. 15 a la responsabilidad por los actos y contratos de los apoderados que intervienen en esa fase previa, tengan repercusión alguna en la posición de la Seguridad Social, puesto que - se repite- no se trata en estos términos de dirimir unos efectos con respecto a un tercero contratante con ese ente en formación, cuya responsabilidad, se gesta o proviene de la actuación en esa fase por los administradores, sino de la posición de un tercero, como es citado ejecutante por completo ajeno a esas visicitudes negociales y, que ha garantizado con el embargo sobre los bienes del deudor su crédito, justamente, cuando todavía no habían pasado a la propiedad de la tercerista.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4º L.E.C., la infracción del art. 15.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en relación con apartado 3. del mismo artículo; se reproduce el art. 15.1 de la vigente Ley sobre la sociedad en formación y, se exponen los siguientes apartados:

1. ) El art. 7 Ley de 1951, como antecedente del art. 15.1 L.S.A, vigente y, se habla de la responsabilidad de los gestores, calificada "ex lege".

2. ) Régimen de la primera Directiva Comunitaria en materia de sociedades de 9 de febrero de 1968 tendente a coordinar determinadas garantías para proteger los intereses de socios y de terceros, citándose su art. 7.

3. ) "La validez del contrato de compraventa de la finca realizado por Mercurio España, S.A., antes de su inscripción en el Registro Mercantil".

Por todo lo cual, -se agrega en el Motivo- es preciso tener en cuenta, lo dispuesto en ese art. 7º que obliga a la sociedad por los compromisos asumidos en su nombre antes de la adquisición de personalidad jurídica.

La respuesta al Motivo, reproduce cuanto se ha razonado antes, o sea, que se trata de dirimir las consecuencias de los actos o contratos en la fase de formación del ente con respecto a obligaciones contraídas a efectos de su responsabilidad, por las personas que intervienen en nombre de dicha sociedad en formación que es, -se repite- caso muy distinto, a cuando se trata, como en Autos, de terceros desconocidos que tienen ya unos derechos preexistentes, como los de la Seguridad Social en el caso del litigio, y que por lo tanto, quedan indemnes o no les afecta estos supuestos de responsabilidad, porque, claro es, en el litigio no se trata de enjuiciar la responsabilidad de quienes contratan en nombre de la sociedad, sino, si el título esgrimido por el tercerísta -en el que no participó el ejecutante- debe prevalecer frente a esas medidas cautelares de embargo a favor de la Seguridad Social, sin que, finalmente, sea atinente hablar de que el actual art. 15, se cohoneste con el extinto art. 7 de la Ley de 1951 -sic-, ya que, éste sanciona la validez de los contratos concluidos en nombre de la sociedad antes de su inscripción y, el 15 que es, se repite, el aplicable, sólo contempla los efectos a los fines de la responsabilidad contraida por los actos ejecutados en la etapa de la sociedad en formación.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia ex art. 1692-4 L.E.C., la infracción del art. 1462 C.c., ya que, el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa y, por lo que es evidente, la validez del contrato de compraventa que integra el título del tercerísta frente a los derechos que fueron objeto del embargo por la codemandada citando, entre otras, la Sentencia 11-11-1995, que tampoco prevalece por idénticos fundamentos a los que, se han expuesto anteriormente y, sin que la Sentencia citada sea aplicable al referirse su supuesto de hecho a adquirentes terceristas no subsumibles en la categoría de una Sociedad anónima como en autos.

La Sala, por último, reitera su tesis referida en su reciente Sentencia de 19-10-2001, al resolver un litigio semejante al ahora enjuiciado, al expresar con base a la doctrina jurisprudencial decantada lo siguiente: "...La falta de inscripción de una sociedad anónima, sin perjuicio de que el contrato vincule a los socios, «implica su inexistencia para terceros» como reitera la sentencia de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y uno, es manifiesto que sólo a partir del acceso de la escritura al Registro Mercantil pudo adquirir la Sociedad de que se trata el dominio de las fincas aportadas por el ejecutado, «de donde se sigue que al ser embargadas en fecha anterior a la inscripción determinadora de la personalidad jurídica de la demandante, ésta no era propietaria, y consiguientemente la tercería de dominio, que implica el ejercicio de una acción reivindicatoria, no puede prosperar, pues falta la prueba de ser la actora titular del dominio de las fincas embargadas al practicarse la traba»...", por lo tanto deberá rechazarse el Motivo, y con ello, el recurso interpuesto, con las demás consecuencias derivadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español