STS, 17 de Octubre de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 3449/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Gregorioy Vicentecontra sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño que les condenó por delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por la Procuradora Sra. Aroca Flórez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Logroño instruyó sumario con el número 33/97-PA contra los procesados Gregorioy Vicentey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 2 de Octubre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara: 1) Los acusados, Gregorio, mayor de edad, insolvente y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones, por sentencias de 9 de Septiembre de 1993, firme el 20 de Abril de 1995, por delito de robo, 30 de Noviembre de 1994, firme el 12 de Enero de 1995, también por delito de robo, el 27 de Junio de 1995 por delito de robo con violencia e intimidación y la de 1 de Octubre de 1996 firme el 30 de Enero de 1997 por delito de robo, y Vicente, también mayor de edad, solvente y ejecutoriamente condenado en sentencia de 10 de Noviembre de 1995, firme el 2 de Febrero de 1996 por delito de falsificación de documento mercantil, además de por un delito de estafa en la misma sentencia, puestos ambos acusados de acuerdo el 18 de Marzo de 1997, sobre las 23,50 horas, con intención de apropiarse algún bien ajeno con ánimo de lucro, se encaramaron por la puerta metálica de la tapia que circundaba el chalet nº NUM000de la calle DIRECCION000, en la Barriada DIRECCION001, de Logroño, de una altura aproximada de dos metros, sin que lograsen apoderarse de objeto alguno pues fueron sorprendidos por Rubénhijo del propietario y morador del chalet, el cual al oír un ruido proveniente de la puerta metálica exterior y dándose la circunstancia de que días antes ya había sido objeto de un robo en el garaje del chalet, del que además se habían llevado la llave de apertura de dicho garaje, salió al exterior sorprendiendo a ambos acusados, consiguiendo retener a Vicentecuando se aprestaba a saltar nuevamente por la puerta metálica con intención de huir, huida que logró Gregorio, el cual, no obstante, fue detenido en su huida por una patrulla de policía que telefónicamente había sido avisada de lo sucedido por los propietarios del chalet, reconociéndolo Rubéncomo el otro individuo que había penetrado en el jardín".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gregorioy Vicentecomo autores responsables en grado de tentativa de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya referenciado, concurriendo la agravante de reincidencia en ambos acusados, a la pena a cada uno de ellos de VEINTITRÉS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas.
Para el cumplimiento de la condena deberá tenerse en cuenta el tiempo que ambos condenados hayan podido estar privados de libertad por esta causa.
Se aprueban los autos de insolvencia y de solvencia dictados por el Instructor en las piezas de responsabilidad civil de los acusados".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECr.
Por infracción del art. 740.1º LECr. por aplicación indebida del art. 62 CP.
Por aplicación indebida del art. 22.8º CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de Septiembre de 1998.
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- Se han cumplido todos los términos procesales a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.
ÚNICO.- El presente recurso se basa en tres alegaciones. En primer lugar la Defensa entiende que los acusados no obraron con "intención se robar", apoyándose para esta afirmación en declaraciones "prestadas en la Comisaría y en el Juzgado por los condenados". En segundo lugar se considera infringido el art. 62 CP. "por no haberse bajado la pena en dos grados para el supuesto de tentativa". Por último, el recurrente estima que ha sido infringido el art. 22.8 CP. pues el delito de robo y el de estafa, a su juicio, no son de la misma naturaleza.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
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La cuestión referida al propósito perseguido por los acusados ha sido planteada por la Defensa como una cuestión de hecho y, por lo tanto, ajena al recurso de casación. En efecto, la Audiencia dedujo que los acusados habían obrado con propósito de robo de la declaración del testigo Rubén(confr. Fundamento Jurídico I de la sentencia recurrida) y del hecho, no negado por los recurrentes en ninguna de sus declaraciones, de haberse introducido en el domicilio ajeno en la forma relatada en los hechos probados. Cierto es que además el Tribunal a quo agrega que ha tenido en cuenta "lo absurdo del razonamiento exculpatorio" y que ello resulta contrario a lo establecido en la STC 75/85, en la que se sostuvo con respecto a las versiones del hecho dadas por el acusado: "Ciertamente éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no esa convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarlo culpable".
Sin embargo, no es menos cierto que la referencia a lo absurdo de la exculpación (que en verdad importaría invertir la carga de la prueba, obligando al acusado a demostrar su inocencia) no es en la presente causa más que un obiter dictum y, por ello, al ser suficientes los restantes elementos de prueba para inferir el dolo del tipo de robo, la calificación realizada por la Audiencia es, en este aspecto, correcta.
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El segundo problema planteado se refiere a la interpretación del art. 62 CP. El nuevo texto ha flexibilizado, indudablemente, la individualización de la pena en los casos de tentativa, que los arts. 51 y 52 CP. 1973 regulaban otorgando a los Tribunales la facultad de reducir la pena en dos grados para los casos de simple tentativa (tentativa inacabada). Sin embargo, antes y ahora la tentativa inacabada podía ser sancionada con la misma pena que el art. 51 CP. 1973 establecía para la tentativa acabada (delito frustrado). En este punto el legislador de 1995, indudablemente, no ha querido innovar y las razones que le asistieron para ello no ofrecen ningún reparo. Como es sabido una atenuación obligatoria de la pena para la tentativa no es esencial. Por el contrario, en la medida en la que la producción del resultado es o, al menos, puede ser un producto de la casualidad, no pocos Códigos Penales de Europa prevén una atenuación simplemente facultativa para la tentativa. En la doctrina, al mismo tiempo, se considera que la atenuación obligatoria, en todo caso, debería quedar reservada sólo para la tentativa inacabada, aunque el legislador no debe fijar una reducción inflexible ni excesivamente amplia, dada la enorme variedad de circunstancias ajenas a la voluntad del autor que pueden haber impedido la continuación de la acción delictiva.
En el presente caso, es claro que la atenuación en un grado es correcta, pues una atenuación en dos grados de la pena de la tentativa inacabada debe quedar reservada para supuestos en los que se compruebe una baja energía criminal de los autores. La interrupción del hecho que juzgamos, por el contrario, no ha sido consecuencia de alguna circunstancia demostrativa de la menor energía criminal de los coautores, sino de la acción de un tercero que descubrió el comienzo de ejecución del delito.
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Diversa es la cuestión en lo concerniente a la aplicación del art. 22.8ª CP.
La Audiencia ha considerado que el acusado Vicentees reincidente afirmando para ello que los delitos de robo y estafa son de "la misma naturaleza". Estima la Audiencia que "ambos pueden ser considerados de la misma naturaleza, no sólo por el ánimo de lucro (...), sino, esencialmente, porque el bien jurídico protegido tanto en el robo como en la estafa es la propiedad".
Tal punto de vista, en realidad, tiene una premisa que no parece compatible con la clara voluntad de limitar el alcance del texto del anterior art. 10.15ª CP. 1973 que se expresa en la nueva redacción del art. 22.8ª CP. En efecto, si se considerara que todos los delitos que requieren ánimo de lucro y que vulneran el bien jurídico propiedad son de la misma naturaleza, en realidad, el legislador, prácticamente, no habría introducido modificación alguna. Por el contrario, al hacer referencia a la "naturaleza" de los delitos, el legislador ha querido introducir un elemento diverso de las características normativas del hecho punible, recurriendo para ello a los elementos que fundamentan las necesidades de prevención especial. De esta manera, el texto legal se apoya claramente en la finalidad político-criminal de la agravante de reincidencia, es decir, en la suposición de una mayor necesidad preventivo-especial o individual en los casos de reincidencia.
Por esta razón la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende por un lado del bien jurídico protegido y, por otro, de las características del ataque al mismo reveladoras de la tendencia criminológica del autor. Por regla serán los medios empleados para vulnerar el interés social protegido los que permitan inferir esta tendencia criminológica del autor. Desde este punto de vista no cabe considerar que un delito que requiere fuerza, como el robo, sea de la misma naturaleza que un delito que se comete mediante engaño, como es el caso de la estafa. Por lo tanto, la agravante de reincidencia ha sido incorrectamente aplicada al acusado Vicente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
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- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Gregorio, contra sentencia dictada el día 2 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Logroño, en causa seguida contra el mismo y Vicentepor un delito de robo con fuerza en las cosas.
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- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Vicentecontra la misma sentencia dictada el día 2 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Logroño, en lo referente a la agravante de reincidencia aplicada al mismo.
Condenamos al procesado Gregorioal pago de la mitad de las costas ocasionadas en este recurso, declarando de oficio la mitad restante.
Rec. Núm.: 3449/97
Sentencia Núm.: 1078/98
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Logroño con el número 33/97-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito de robo con fuerza en las cosas contra los procesados Gregorioy Vicente, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de Octubre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 2 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Logroño.
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ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, salvo en lo referente a la agravante de reincidencia aplicada a Vicente, que, de acuerdo con lo expuesto en la primera sentencia, se debe dejar sin efecto.III.
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- CONDENAMOS a Gregoriocomo autor responsable de un delito de robo en grado de tentativa cometido en casa habitada, con la agravante de reincidencia, a la pena de VEINTITRÉS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
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- CONDENAMOS asimismo a Vicentecomo autor de un delito de robo en grado de tentativa cometido en casa
Rec. Núm.: 3449/97
Sentencia Núm.: 1078/98
habitada, a la pena de DIECIOCHO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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