STS 714/2002, 26 de Abril de 2002
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2002:3007 |
| Número de Recurso | 1225/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 714/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, que ante Nos pende, interpuesto por Narciso , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 1ª), por delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 253/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec. 1ª), que con fecha 14 de octubre de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada que Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables al constar ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 19 de octubre de 1983, por delito de robo, sobre las 15,45 horas del día 11 de octubre de 1997, en la DIRECCION000 de Málaga, trató de penetrar a través de una ventana, en la casa sita en el nº NUM000 .NUM001 , con el fin de coger los objetos de valor que allí encontrase, siendo la misma el domicilio de Íñigo , que al oír un ruido se acercó al lugar, justo en el momento que Narciso , que al oír un ruido se acercó al lugar, justo en el momento que Narciso trataba de introducir el cuerpo por la ventana evitando que el mismo entrara, dándose a la fuga, si bien abandonando en el lugar una mochila, en la cual se encontraba su documento nacional de identidad, sin acreditarse que el mismo cogiese herramientas de la obra contigua realizado por la empresa Maphelko, retirando en la Vista Oral la acusación por estos hechos el Ministerio Fiscal. Narciso padece una deficiencia mental que disminuye en el 71 por ciento su capacidad, con posible impacto psicótico.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito de tentativa de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad al retirarse la acusación por los otros hechos de los que originariamente acusaba el Ministerio Fiscal, por las cuales se le absuelve libremente, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de 13 de enero de 1998, de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
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-Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Narciso basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por incorrecta aplicación del art. 62 del Código Penal, por el que se regula la pena a imponer en los casos de tentativa, al no haberse impuesto la pena inferior en dos grados.
Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal
Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 15 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega infracción del art 62 del CP 95, por el que se regula la pena a imponer en los casos de tentativa, por estimar que, al tratarse de una tentativa inacabada, la pena debió rebajarse en dos grados y no sólamente en uno como ha hecho el Tribunal de instancia. Cita el recurrente en su apoyo una sentencia de esta Sala (118/1999, aunque el recurso la cita erróneamente como 180/1999), que en un caso similar estimó procedente la reducción de la pena en dos grados.
El acusado fue sorprendido cuando trataba de introducirse, desde una obra contigua, por la ventana del piso tercero de una vivienda, para robar en ella, justamente cuando ya se encontraba introduciendo su cuerpo en la vivienda. El Tribunal sentenciador reduce la pena en un grado por tratarse de tentativa: como la pena prevista para el robo en casa habitada es de dos a cinco años ello determina un marco punitivo de uno a dos años. Asimismo aprecia la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta, por una deficiencia psíquica, por lo que le reduce la pena en otro grado, lo que da lugar a un nuevo marco de seis meses a un año de prisión, imponiéndole la pena mínima: seis meses. Razona sucintamente el Tribunal que la reducción en un grado por la eximente tiene en cuenta que la pena ya se ha rebajado previamente por la concurrencia de tentativa, lo que viene a indicar que la coincidencia de ambas causas de atenuación punitiva conduce ya, para el Tribunal sentenciador, a una pena reducida -la mínima de privación de libertad que permite el Código Penal 1995- , pena que se considera proporcionada sin necesidad de reducir la pena en dos grados ni por la concurrencia de la eximente incompleta ni por la concurrencia de la tentativa.
No cabe apreciar en la sentencia impugnada infracción legal alguna. Es al Tribunal sentenciador a quien compete decidir, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, si la pena de los autores de las tentativas delictivas debe rebajarse en uno o dos grados. No puede aceptarse, como pretende el recurrente, que por tratase de tentativa inacabada necesariamente deba rebajarse la pena en dos grados, pues el Legislador no lo ha establecido así y no cabe, por esta vía jurisprudencial, resucitar la distinción entre tentativa y frustración, con unos efectos punitivos que ni siquiera se establecían en el Código Penal anterior , ya que en éste la tentativa (equiparable a la actualmente denominada tentativa inacabada) permitía rebajar la pena en dos grados pero no lo imponía.
En el caso actual, el peligro inherente al intento es relevante, pues el recurrente fue sorprendido cuando se encontraba penetrando en la vivienda por una ventana, con el riesgo ínsito para los habitantes de la misma y la inseguridad que ello determina para quienes confían en encontrarse a salvo en el interior de su propio domicilio. El caso no es idéntico al resuelto en la sentencia citada como precedente, pues en ella el condenado únicamente había penetrado en el jardín, no concurría circunstancia de atenuación alguna que determinase la reducción de un grado adicional, y tampoco se había impuesto la pena en su umbral mínimo, sin que se motivase en absoluto la individualización punitiva.
En definitiva, en el caso actual el Tribunal sentenciador ha hecho uso racional de sus facultades de individualización punitiva, dentro del marco predeterminado por el Legislador, imponiendo una pena claramente proporcionada al hecho enjuiciado, por lo que no cabe apreciar infracción legal alguna.
El tercer motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, se apoya en una serie de informes escritos aportados al acto del juicio oral sobre la supuesta drogadicción del acusado, para intentar acreditar que concurre la base fáctica de la atenuante prevenida en el art 21 2º del CP 95. Se trata de informes no ratificados en el juicio, sin que se haya solicitado la práctica de un dictamen pericial en forma, por lo que no resultan hábiles para acreditar el error fáctico del Tribunal.
El segundo motivo, por infracción de ley interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción. No habiendo prosperado el motivo anterior, el presente carece del sustrato fáctico necesario, por lo que necesariamente debe ser desestimado.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Narciso , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, imponiéndole las costas de dicho recurso al recurrente.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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