STS, 31 de Enero de 2001

Ponente:RAMOS GANCEDO, DIEGO
Número de Recurso:3969/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. HOMICIDIO. Cuando la posesión deviene en utilización agresora, el poseedor comete el delito de tenencia ilícita, y no por la temporalidad de la tenencia sino por la cualidad de la misma, es decir, no existe una tenencia del arma, tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues es entonces cuando la agresión adquiere toda su virtualidad, por breve que hubiera sido su tenencia. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Silvio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que condenó al acusado Pedro Antonio de un delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente, Acusación Particular representado por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro, y el recurrido acusado Pedro Antonio , representado por la Procuradora Sra. Muñoz González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia instruyó sumario con el nº 4 de 1.997 contra Pedro Antonio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 20 de septiembre de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Que siendo las primeras horas del pasado 6 de septiembre de 1997, cuando el procesado Pedro Antonio , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de esta resolución, se encontraba en los alrededores de la Plaza Virgen de la Cabeza, de Valencia, en unión de otros amigos y conocidos, se suscitó entre ellos discusión, llegándose inclusive a hacer uso de las manos; el procesado, en función a sus circunstancias personales de tipo psíquico, que luego se describirán, sintiéndose humillado y vilipendiado optó por marcharse a su domicilio donde conocía de la existencia de una pistola marca Star 9 mm., que su padre, por razones profesionales, legalmente poseía y conocía donde estaba depositada. Tras recoger el arma, el procesado regresó al mismo lugar donde había ocurrido el incidente apostándose en sus inmediaciones con el fin de no ser visto y cuando habían transcurrido unos minutos, observó la presencia de una motocicleta conducida por Silvio , que de nada se conocían, y que llevaba como acompañante a Sergio , el que, este sí, había intervenido en el precedente incidente, y sin mediar entre ellos palabra, el procesado levantó el arma y tras situarla a la altura del hombro, procedió al disparo de uno de los varios proyectiles cargados en el arma. Previamente, Sergio , al ver al procesado, se lanzó al suelo, al tiempo que Silvio , ajeno por completo a lo que ocurría, permaneció en el ciclomotor, alcanzándole el proyectil en el cuerpo, cayendo al suelo y refugiándose debajo de una furgoneta que en su inmediación estaba aparcada; el procesado, al verlo, apuntándole con la pistola, le indicaba que saliera, cogiera la moto y se marchara, lo que realizó, andando a gatas. El procesado, tras dirigirse a los otros miembros del grupo apuntándoles, les indicó que no quería problemas, marchándose a continuación, recogiendo para ello el vehículo aparcado en sus inmediaciones y con el que había llegado y dirigiéndose sin rumbo determinado. Escasos minutos después, llamó a su padre, diciéndole había disparado y creía haber alcanzado a alguien; éste, le dijo, al indicarle su hijo y procesado, ignorar donde se encontraba, urgentemente regresara a casa, lo que realizó presentándose en la Jefatura Superior de Policía, de Valencia, refiriendo los hechos ocurridos y aportando el arma; hechos, por otro lado, de los que ya se tenía conocimiento por llamada telefónica. Que el procesado, por el Tribunal Médico Militar Regional de Valencia, por unanimidad, el 16 de septiembre de 1996, le declaró aplazado del servicio militar por presentar un trastorno de ansiedad generalizado, del que ya, desde enero de ese año, estaba siendo tratado, médica y farmacológicamente, con antidepresivo y tranquilizante, recetado el 7 de julio de 1997 para un tratamiento continuado de tres meses. Dicha enfermedad padecida por el procesado, le produce una apreciación equivocada de la realidad impidiéndole comprender la ilicitud de los hechos, limitándola y determinándola, por su trastorno mental. Que Silvio , como consecuencia del disparo, sufrió herida abdominal con perforación de varias asas del intestino delgado, con alojamiento del proyectil en el muslo derecho, precisando para su curación tras intervención quirúrgica, de 117 días con 8 días de hospitalización y secuela de defecto estético por cicatriz en abdomen, hipercrónica con una longitud de 35 cm. por 2.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. FALLAMOS: Condenamos al procesado Pedro Antonio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio del art. 138 en grado de tentativa de los arts. 16 y 62, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuantes nº 1 y 4 del art. 21 del Código penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, al pago de las costas por mitad, con exclusión de las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado de un total de 2.300.000 pesetas por los días de incapacidad y secuelas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Hágase inmediata entrega del arma ocupada a su titular dominical. Declaramos la insolvencia del procesado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el instructor el 26 de marzo de 1.998. La presente sentencia no es firme y contra la misma y dentro del plazo de CINCO DÍAS, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la Acusación Particular Silvio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la Acusación Particular Silvio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y octavo.- Infracción de precepto constitucional, 24.1 C.E. instrumentalizado a través del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y quebrantamiento de forma del artículo 850.2 L.E.Cr.; Segundo.- Infracción del artículo 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del articulo 21.1 del vigente Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley basado en el artículo 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación de la atenuante del 21.4 del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley basado en el artículo 849.1 L.E.Cr. por indebida inaplicación de la agravante del artículo 22.2 del Código Penal; Quinto.- Por infracción de ley basado en el artículo 849.1 L.E.Cr. por inaplicación del artículo 564 del vigente Código Penal; Sexto.- Por infracción de ley basado en el artículo 849.1 L.E.Cr. por la inaplicación del artículo 120.1 del Código Penal; Séptimo.- Por infracción de ley basado en el artículo 849.2 L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando igualmente la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto por la Acusación Particular, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de enero de 2.001, con la asistencia del Letrado recurrente D. Oscar Wenceslao Pérez y Madrid en defensa de la Acusación Particular Silvio , que mantuvo su recurso; del Letrado recurrido D. José María Guijarro García en defensa del acusado Pedro Antonio que impugnó el recurso y con la también presencia del Ministerio Fiscal que dio por reproducido su escrito de fecha 11 de abril de 2.000, solicitando la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La Audiencia Provincial de Valencia condenó a Pedro Antonio como autor de un delito de homicido del art. 138 C.P. en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los números 1 y 4 del art. 21 de dicho Código, a la pena de dos años de prisión y al abono al perjudicado, en concepto de responsabilidad civil de un total de 2.300.000.- Ptas.

PRIMERO

La representación procesal de la acusación particular, en nombre de D. Silvio , que sufrió la agresión, formula un primer motivo de casación contra la mencionada sentencia al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, además, por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.2º L.E.Cr.

Como fundamento de ambos reproches argumenta el recurrente que la Sala de instancia no permitió dirigir la acción de reclamación al responsable civil subsidiario, D. Paulino , padre del acusado, alegando que a instancias de la acusación particular, aquél fue citado por el Juez de Instrucción como responsable civil subsidiario y prestó declaración en calidad de tal, a pesar de lo cual, el Tribunal a quo no permitió "la asistencia efectiva" del mismo al Juicio Oral, "por lo que esta parte no pudo mantener la imputación dirigida contra aquél". Como conclusión, el motivo postula que esta Sala de Casación se pronuncie sobre la "efectiva responsabilidad civil Sr. Paulino y la concreción de la responsabilidad civil que junto a la del imputado debe satisfacer a mi representado".

El motivo debe ser desestimado.

Del examen de las actuaciones hemos verificado que, después de haber sido revocado el Auto del Juez de Instrucción de conclusión del sumario, y de haber comparecido en fase sumarial ante dicha autoridad judicial el Sr. Pedro Antonio en calidad de responsable civil subsidiario, de nuevo el Juez dictó Auto de conclusión del sumario que, junto a las demás partes, le fue notificado al Sr. Paulino el cual dirige escrito a la Audiencia Provincial a través de su Procurador dándose por notificado y compareciendo en concepto de responsable civil subsidiario "en méritos del emplazamiento hecho en el mismo" Auto con Procurador y Letrado (folio 33). A partir de este momento, distintas resoluciones y diligencias del Tribunal tienen al Sr. Paulino como parte en el proceso, pudiéndose mencionar, entre otros, la providencia obrante al folio 48 por la que se da traslado de los autos "al Responsable Civil Subsidiario para que evacue el trámite de instrucción", dándose éste por instruido (f. 50) y dictándose seguidamente por el Tribunal Auto de confirmación del de conclusión del sumario y apertura del juicio oral en el que expresamente se menciona al Responsable Civil Subsidiario como una de las partes en el proceso (f. 51).

Partiendo de estos datos, no puede compartirse la tesis del Tribunal sentenciador de que el padre del procesado no estuvo personado en la causa al no haber existido una "declaración formal en tal sentido" (fundamento jurídico Sexto), pues esta consideración es del todo contradictoria con el propio contenido del procedimiento y, además, se opone a la doctrina de esta Sala -manifestada entre otras en la STS de 3 de diciembre de 1.996- que explícitamente sostiene que para el ejercicio de la acción civil en las conclusiones provisionales no se requiere "que previamente haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria que tenga naturaleza de una condición de procedibilidad civil" (fundamento jurídico primero, 3)).

No obstante, la censura del recurrente no puede ser acogida toda vez que carece de todo fundamento la imputación de "no permitirse por la Sala de instancia dirigir la oportuna acción de reclamación al responsable civil subsidiario" que se formula. Constatada la personación en el proceso de éste, en dicha condición, no se ajusta a la realidad procesal que la Audiencia Provincial hubiese impedido a la acusación particular el ejercicio de la acción civil indemnizatoria, para lo que el hoy recurrente no tuvo el menor inconveniente o dificultad. Lo que sucede es que la acusación omitió en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el Juicio Oral, según el Acta Oficial, toda mención al responsable civil subsidiario, limitándose a postular la responsabilidad civil derivada del delito únicamente al acusado como responsable criminal del ilícito, pero en ningún momento -al igual que la acusación pública- ejercitó la acción civil contra ninguna otra persona como responsable civil subsidiario. Recuérdese que el art. 650 L.E.Cr., exige que en el escrito de calificación la acusación habrá de determinar "la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraido esta responsabilidad", disponiendo en el art. 652, en clara sintonía con el citado, que "se comunicará la causa a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables ....." toda vez, que, como es bien sabido, el escrito de calificación provisional deja delimitado el ámbito del juicio y su contenido vincula al Tribunal sentenciador, que no puede introducir hechos, imputaciones o reclamaciones que no figuraran en aquél.

Es por ello razonable y acorde con la legalidad que al no reclamarse a persona distinta del procesado ninguna indemnización a título de responsbilidad civil subsidiaria el Tribunal no haya convocado al padre de procesado al Juicio Oral para defenderse de una acción que no se había ejercitado en el momento procesal marcado por la ley, teniendo en cuenta que la reclamación que se pudiera formular en el acto del juicio habría de ser calificada de extemporánea por violentar el derecho a la defensa de quien sorpresivamente se ve objeto de una acción civil desconocida hasta entonces y respecto de lo cual no ha tenido oportunidad de proponer prueba para refutarla, ni de ejercer una defensa eficaz (véase STS de 6 de abril de 1.998).

SEGUNDO

Por razones metodológicas examinaremos a continuación el motivo sexto del recurso, articulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en el que se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 120.1 C.P.

Las mismas consideraciones que fundamentan el precedente motivo son aplicables a esta censura para rechazarla, a las que cabe añadir las siguientes: El precepto cuya aplicación postula el recurrente como base legal para declarar la responsabilidad civil subsidiaria del padre del procesado (y que, con olvido de que el "quantum" indemnizatorio no tiene acceso a la casación, pretende se fije en doce millones de pesetas, frente a los 2.300.000.- Ptas., establecidos por el Tribunal de instancia), requiere que el criminalmente responsable del delito sea una persona mayor de dieciocho años sujeta a la patria potestad o tutela de los padres o tutores y que éstos hayan incurrido en culpa o negligencia. En el caso presente, el acusado tenía 19 años el día de los hechos (le faltaba menos de un mes para cumplir los veinte), y no se encontraba sujeto a la patria potestad o tutela del padre. Por otro lado, no figura en el "factum" de la sentencia -que debe ser escrupulosa y rigurosamente respetado según la vía casacional utilizada- ninguna imputación de que el padre hubiese actuado imprudente o negligentemente, siendo exigencia inexcusable que la culpa o negligencia en el ejericicio de los deberes inherentes a la patria potestad o a la tutela hayan sido expresamente declarados probados por el Tribunal y no meramente presumida o sospechada.

TERCERO

Por las mismas razones de método, procederemos a abordar ahora el motivo Séptimo del recurso, por la repercusión que su eventual estimación pudiera tener en el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia impugnada, dado que las demás censuras casacionales se formulan al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., lo que obliga a analizarlas a partir del absoluto respeto a los Hechos Probados.

Pero para desestimar el motivo, y mantener, por tanto, en su integridad el relato histórico de la sentencia como presupuesto fáctico de la ulterior subsunción jurídica, baste con decir que el error de hecho en la valoración de la prueba que se denuncia carece de todo fundamento, ya que no se menciona en el desarrollo del reproche ningún documento que pudiera acreditar la supuesta equivocación del juzgador. En nada empece esta afirmación el hecho de que el recurrente hubiera consignado los documentos en el escrito de preparación del recurso, pues, como se dice, ni se señalan en el escrito de formalización ni en éste se argumenta mínimamente que aquéllos pudieran acreditar de manera incontestable el yerro que se atribuye al Tribunal de instancia.

Por lo demás, los documentos aludidos en el escrito de preparación no tienen capacidad para demostrar error alguno, pues, de un lado, el dictamen pericial psiquiátrico del Dr. Victor Manuel está contradicho por otros elementos de prueba a los que el Tribunal sentenciador ha otorgado mayor fiabilidad en el ejercicio de su libertad de valoración de la prueba, razonándolo en la motivación fáctica de la sentencia. Y, por otra parte, el resto de los documentos relacionados en el mencionado escrito carecen de la naturaleza o calidad de documentos a efectos casacionales del art. 849.2º bajo el que se articula el motivo, ya que uno de los requisitos para que ostenten tal condición es que se trate de documentos generados fuera de la causa y que, posteriormente se incorporen a las actuaciones procesales, siendo de subrayar, además, que ninguno de los aducidos por la parte recurrente desvirtúan en lo más mínimo las razones que han quedado consignadas precedentemente para rechazar la pretensión de la responsabilidad civil subsidiaria del padre del acusado, a que van encaminados tales sedicentes documentos y que no tienen otro objetivo que acreditar la condición de aquél como responsable civil subsidiario en el procedimiento, cuestión ésta que ya ha sido estudiada y resuelta en los dos primeros epígrafes de esta resolución.

CUARTO

El segundo motivo viene a articularse por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 21.1 C.P.

En realidad, la censura incurre en una ostensible y manifiesta vulneración del sometimiento integral a la declaración de Hechos Probados para introducirse en una valoración subjetiva de uno de los elementos de prueba cual es el del informe pericial emitido por el perito de la defensa sobre el estado mental del acusado. No sólo omite el recurrente las demás pruebas practicadas sobre este extremo, que le son adversas y a las que la sentencia se refiere al citar el diagnóstico del Tribunal Médico Militar "que le declaró aplazado del servicio militar por unanimidad el 16 de septiembre de 1.996 por presentar un trastorno de ansiedad generalizado", y al "médico especialista que le atiende y hasta cuatro médicos-forenses [que] dictaminan ... la limitación en la capacidad psíquica del procesado"; es que, además, olvida el recurrente que el motivo casacional al que se acoge restringe su ámbito a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados, se aplicaron correctamente a los mismos los preceptos penales en que fueron subsumidos por el juzgador, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (véase, entre muchas otras, STS de 29 de mayo de 1.992).

Así, pues, incólumes los Hechos Probados, allí se afirma que la "enfermedad padecida por el procesado le produce una apreciación equivocada de la realidad impidiéndole comprender la ilicitud de los hechos, limitándola y determinándola, por su trastorno mental". Ningún análisis nos ofrece el motivo respecto de este elemento fáctico declarado probado, ni tampoco el menor argumento acerca de la errónea aplicación de la circunstancia atenuante 1ª del art. 21 C.P. que hace el Tribunal a quo a partir de aquel dato que, por lo demás, y sin necesidad de otros razonamientos, fundamenta por sí mismo la apreciación de dicha atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Por el mismo cauce casacional del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P. de arrepentimiento espontáneo. En defensa de su pretensión impugnativa alégase que la confesión efectuada por el acusado en Comisaría carece del requisito de veracidad exigido por la jurisprudencia.

La sentencia, después de describir la actuación del acusado deja constancia del hacer de éste: "escasos minutos después, llamó a su padre, diciéndole había disparado y creía haber alcanzado a alguien; éste, le dijo, al indicarle su hijo y procesado, ignorar donde se encontraba, urgentemente regresara a casa, lo que realizó presentándose en la Jefatura Superior de Policía, de Valencia, refiriendo los hechos ocurridos y aportando el arma" . Las reticencias del recurrente respecto a la falta de veracidad de la confesión, que sustenta en que las manifestaciones del acusado a la Policía no se ajustan en un todo a lo que el Tribunal declara probado, no constituyen un obstáculo impeditivo de la correcta aplicación de precepto atenuatorio. El motivo alude a que en esa declaración se niega en un principio haber apretado el gatillo, aunque posteriormente se afirma que el disparo fue involuntario y sin estar apuntando. La Sala de instancia obvia acertadamente el reparo en base a la confusa redacción del atestado, a lo que cabe añadir lo relevante que resulta a estos efectos la perturbación psíquica de la que estaba afectado el acusado al efectuar dichas manifestaciones "escasos minutos después" de producirse los hechos, así como la declaración prestada ante el Juez de Instrucción el mismo día de autos en las que, aparte de exponer que "no tiene consciencia de haber apretado el gatillo", coincide en lo esencial con el relato histórico de la sentencia, como la prestada en Juicio Oral.

Reiteradamente ha declarado esta Sala que no es exigible que la confesión coincida totalmente con lo realmente ocurrido para la apreciación de la atenuante, si bien deben excluirse aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial (SS.T.S. de 16 de octubre y 30 de noviembre de 1.996, y 13 de junio de 1.997). También hemos declarado que no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido, por lo que facilmente se deben tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circuntancias no suficientemente relevantes (SS.T.S. de 23 de marzo de 1.993 y 21 de marzo de 1.997); ni que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico puede excluir la apreciación de la atenuante, pues no es exigible que aquélla coincida "in totum" con ese relato (STS de 21 de marzo de 1.994).

Rechazados, así, los reparos del recurrente, y constando en la resultancia fáctica de la sentencia la presentación ante los Servicios Policiales del acusado "refiriendo los hechos ocurridos y aportando el arma", así como la notable anomalía mental del acusado que, inevitablemente ha debido de incidir también en la inexactitud de la confesión policial, potenciada esa deficiencia por la perturbación que los sucesos provocara en la psiquis del acusado, la censura casacional debe ser rechazada al haberse aplicado con arreglo a la legalidad el art. 21.4º C.P.

SEXTO

Debe aceptarse, en cambio, la censura que se formula al amparo del mismo precepto procedimental respecto a la indebida inaplicación del art. 22.2º C.P. que recoge la circunstancia agravante de "ejecutar el hecho con abuso de superioridad".

Partiendo siempre de la estricta observancia del Hecho Probado a que obliga el cauce casacional utilizado, puede aseverarse que en el caso presente concurren todos y cada uno de los elementos que configuran esta causa de agravación de la responsabilidad criminal del agente, a saber: 1º) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya que ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo - Ss. por todas de 2 de febrero de 1.988, 29 de octubre de 1.989, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1.991, 4 de noviembre de 1.992, 11 de octubre de 1.993, 728/1994 de 5 de abril y 730/1995 de 5 de junio-.

El proceder del acusado al desplazarse a su domicilio "donde conocía la existencia de una pistola...." para hacerse con ella como instrumento para ejecutar la agresión, pone de manifiesto la consciencia y la voluntad requeridas. Asimismo, la efectiva y eficaz utilización del arma contra la víctima en las circunstancias en que se produjo el ataque (apostándose el acusado en las inmediaciones con el fin de no ser visto .... y sin mediar palabra levantar el arma y disparar cuando aparecieron los agredidos) evidencia una patente situación de desequilibrio entre atacante y atacados que debilita hasta tal punto las posibilidades de defensa de éstos últimos que puede decirse que nos encontramos ante una situación cercana a la alevosía en su modalidad proditoria o de emboscada (SS.T.S. de 5 de marzo de 1.996, 30 de abril y 6 de mayo de 1.997 y 16 de octubre de 1.998, entre otras). Por lo demás, aparece claro que la mecánica comisiva no integra un elemento del tipo de homicidio del art. 138, ni constituye la única y exclusiva manera de poder consumar éste.

SEPTIMO

Igualmente debe ser estimado el motivo en el que se censura infracción de ley por incorrecta inaplicación del art. 564 C.P. que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas, puesto que también aquí el "factum" de la sentencia deja elocuente constancia de la concurrencia de los elementos que configuran esta figura delictiva.

La tenencia ilícita de armas, como se trasluce de las sentencias de 26 de noviembre de 1.998 y 3 de abril de 1.995, es una infracción de mera actividad o de mero riesgo, de carácter eminentemente formal, otros dicen objetiva, que sin embargo precisa de cierta significación subjetiva: 1) el objeto material de la infracción lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para la defensa, si aquélla se encuentra en condiciones de funcionamiento y capaces por eso de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; 2) el bien jurídico protegido es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y un grave peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares, sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia; y 3) es desde luego un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad, en razón de las circunstancias concurrentes, desde la simple posesión, más o menos intrascendente, hasta la posible alteración de la paz social dada la calidad, característica o número de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con la detentación se persiga (STS de 11 de mayo de 1.999).

En el caso examinado se dan cita tanto los requisitos de naturaleza subjetiva como los de índole objetiva o material. En cuanto al primero, la actuación del acusado que describe la sentencia no deja lugar a la duda, pues, conociendo la existencia de la pistola en su casa, acude al domicilio para hacerse con ella, tomándola del lugar donde el padre la tenía depositada, lo cual indica una actividad consciente, voluntaria y de propósito que abarca también la conciencia de la ilicitud de la posesión, puesto que, como expone la S.T.S. de 15 de abril de 1.996, es difícilmente apreciable en la sociedad española el error de derecho en este punto "por la proscripción notoria de la posesión libre de armas de fuego".

En cuanto al elemento material, la doctrina de esta Sala ha perfilado el concepto de "tenencia" contenido en la descripción típica excluyendo del mismo la detentación fugaz o pasajera o aquélla que tiene como finalidad la mera contemplación o examen del arma, precisando que no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de un cierto período temporal, bastando la detentación y disponibilidad de la misma con plena autonomía (véase, "ad exemplum", STS de 15 de noviembre de 1.996) siendo suficiente una posesión que, permitiendo esa disponibilidad, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente (STS de 3 de febrero de 1.991), pues el tipo se consuma "por la posesión, no meramente instantánea, que permite la disposición de la que se detenta como posibilidad de uso" (STS de 22 de septiembre de 1.995).

En fin, por la nitidez de la declaración, no podemos dejar de recordar la STS de 18 de septiembre de 1.998, acertadamente invocada por el recurrente: "cuando la posesión deviene en utilización agresora, el poseedor comete el delito de tenencia ilícita, y no por la temporalidad de la tenencia sino por la cualidad de la misma, es decir, no existe una tenencia del arma, tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues es entonces cuando la agresión adquiere toda su virtualidad, por breve que hubiera sido su tenencia".

OCTAVO

Consecuencia de la estimación de estos dos motivos, es la procedencia de anular la sentencia impugnada, dictándose una nueva por esta Sala en la que se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º C.P. en lo que atañe al delito de homicidio intentado, y, asimismo, se declare la comisión por el acusado de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564 C.P.

En cuanto a la penalidad del delito de homicidio, procede rebajar la pena en un grado al tratarse de una tentativa acabada, dada la mayor antijuridicidad del hecho en relación con la tentativa inacabada que pudiera permitir la degradación de la pena en dos tramos. Junto a ésta, opera la regla 4ª del art. 66 C.P. al concurrir una eximente incompleta (art. 21.1 en relación con el 20.1), lo que exige imperativamente la rebaja en un grado de la pena resultante, y, discrecionalmente, en dos grados, decidiéndose la Sala por esta segunda opción a tenor de la relevancia de la anomalía psíquica del sujeto que debe repercutir en igual medida en una merma de la culpabilidad y consecuente responsabilidad. Sobre esta base, la Sala valora también la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de arrepentimiento, que se compensan recíprocamente, sin necesiad de someterse a las reglas del art. 66 C.P. una vez que ha hecho uso del arbitrio legal de degradar la pena en dos tramos por causa de la eximente incompleta (art. 68 C.P.), lo que le permite extender ahora esa discrecionalidad a todo el dispositivo penológico (STS de 16 de enero de 1.998 y Pleno de la Sala de 23 de marzo del mismo año). En definitiva, del juego combinado de estos preceptos, atendida la personalidad del acusado y la gravedad del hecho, estimamos que debe imponérsele por este delito la pena de dos años de prisión.

Y, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, concurren la eximente incompleta del art. 21.1 citada y la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Atendidas las reglas sobre degradación, resulta que, en aplicación del art. 68 C.P. procedería una rebaja en dos grados por la primera, quedando una pena de tres meses a seis meses de prisión que, por la concurrencia de la atenuante, debiera fijarse definitivamente en tres meses de privación de libertad, que es inferior al mínimo establecido para esta clase de penas, por lo que, en aplicación de los artículos 71.2 y 88 C.P., deberá ser sustituida por dos arrestos de fines de semana por cada semana de prisión, lo que hace un total de veinticuatro fines de semana.

Todo ello con independencia de que en período de ejecución de sentencia el Tribunal de instancia pueda aplicar las medidas de seguridad que estime pertinentes según lo dispuesto en el art. 104 C.P. en relación con el art. 99 del mismo Texto Legal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley con estimación de sus motivos cuatro y quinto interpuesto por la Acusación Particular Silvio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 20 de septiembre de 1.999, en causa seguida contra el acusado Pedro Antonio por delito de homicidio en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil uno.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia con el nº 4 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado Pedro Antonio con D.N.I. número NUM000 , hijo de Jose Ignacio y de Nuria , nacido en Valencia el día 30 de septiembre de 1.977 y vecino de Valencia, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privado de ella del 6 de septiembre al 10 de octubre de 1.997, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de septiembre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción del Tercero, que será anulado y sustituido por el Séptimo de la primera sentencia de esta Sala. Asimismo se anula el fundamento jurídico Cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial en lo que atañe a la circunstancia agravante de abuso de superioridad, en cuyo lugar figurará el contenido del epígrafe sexto de nuestra primera sentencia.

Condenamos al acusado Pedro Antonio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio del art. 138 en grado de tentativa de los arts. 16 y 62, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal nº 1 y 4 del art. 21 y del art. 22 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 C.P., con la concurrencia de las circunstancias 1ª y 4ª del art. 21 C.P. a la pena de veinticuatro arrestos de fin de semana. Asimismo deberá abonar en concepto de responsabilidades civiles al perjudicado un total de DOS MILLONES TRESCIENTAS MIL PESETAS (2.300.000.- Ptas.).

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.