STS, 10 de Julio de 2007

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2.004, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Telefónica, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 19 de julio de 2.001 dictada en el expediente MTZ 1999/1399, que dispone lo siguiente:

"Primero. No aprobar el resultado del cálculo del Coste Neto de Servicio Universal prestado por TESAU durante los años 1998 y 1999, y presentado por dicha operadora con fecha 3/10/2000 ante esta Comisión, basándose en las razones expuestas en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Declarar que la prestación del Servicio universal y los costes netos incurridos por parte de TESAU durante los años 1998 y 1999 no han supuesto para la operadora aludida "desventaja competitiva" por las razones expuestas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Que para el cálculo del Coste Neto del Servicio Universal correspondiente al año 2000, TESAU deberá analizar los resultados positivos o negativos de la explotación de los servicios para cada una de las zonas, definidas de acuerdo con lo señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Que el cálculo del componente del Coste Neto del Servicio Universal por "zonas no rentables" se realice anualmente a partir de ahora conforme a lo especificado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, suministrando a esta Comisión información sobre las partidas indicadas en dicho apartado.

Que los componentes del Coste Neto, relativos a "usuarios discapacitados o con necesidades especiales" y "teléfonos públicos, información y guías" se calculen e incorporen conforme a lo señalado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

TESAU deberá presentar el resultado del cálculo del Coste Neto del Servicio Universal en el que haya incurrido durante el año 2000, conforme a lo resuelto en los apartados anteriores y antes del 1 de septiembre de 2001." La sentencia recurrida dispone en su fallo:

"Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Telefónica de España, S.A.U." contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 19 de julio de 2001 a que se contrae el presente recurso, efectuando los siguientes pronunciamientos:

Anular y dejar sin efecto el apartado segundo de la Resolución indicada relativo a la inexistencia de desventaja competitiva durante los años 1998 y 1999, disponiendo la retroacción de actuaciones al objeto de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones lleve a efecto la determinación del coste neto para cada una de las anualidades indicadas previas las actuaciones que estime pertinentes.

Desestimar el recurso con relación al resto de los pronunciamientos contenidos en la Resolución recurrida.

Sin imposición de costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de diciembre de 2.004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. compareció en forma en fecha 19 de enero de 2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado en base al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 71.1.b) de la misma Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 5.1 de la Directiva 97/33 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio ; con los artículos 31 y 32 del Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ; con el artículo

11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia que lo desarrolla, y con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución;

- 2º, amparado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley procesal, por infracción del artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ; de los artículos 38.2 y 39 de la Ley 11/998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y de los artículos

18.1 y 24 del citado Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley 11/1998, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución;

- 3º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo

24.1 de mencionado Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998, en relación con el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones ;

- 4º, amparado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones y de los artículos 23.c) y 26 del Reglamento aprobado por Real decreto 1736/1998 ;

- 5º, que también se basa en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción de los artículos 14 y 23.c) del Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley 11/1998, en relación con el artículo 39 de ésta última;

- 6º, formulado al amparo del mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 12 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998, en relación con el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones, y

- 7º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con los artículos 27 y 29 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998 . Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones el 19 de julio de 2.001 e inste a ésta para que, en función de la pretensión ejercitada en el apartado 1º del suplico de la demanda, reconozca el coste neto que le ha supuesto a Telefónica de España, S.A.U. la prestación del servicio universal en 1998 y 1999 y ponga en marcha el procedimiento previsto en el artículo 37 de la Ley 11/998 para su financiación. Mediante el correspondiente otrosí solicita la celebración de vista pública.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de instancia de fecha 30 de mayo de

2.006 .

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo e imponga las costas causadas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por providencia de fecha 27 de febrero de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de junio de 2.007, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Telefónica de España, S.A.U. interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 21 de octubre de 2.004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, que desestimó la impugnación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el cálculo del coste neto del servicio universal de los ejercicios de 1.998 y 1.999. En dicha resolución el órgano regulador no aprobaba el cálculo elaborado por la entidad actora respecto a los ejercicios de 1.998 y 1.999, declaraba que dicho coste no había supuesto en esos años una desventaja competitiva para Telefónica y establecía determinados criterios para el cálculo del mismo en el ejercicio de

2.000.

El recurso de casación se articula mediante siete motivos. De ellos, el primero y el séptimo se acogen al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y los restantes al apartado 1 .d) del mismo precepto. En el primer motivo se aduce que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber procedido a cuantificar el coste neto del servicio universal de los ejercicios afectados y haber ordenado, en cambio, la retroacción de actuaciones. En el séptimo y último motivo se alega igualmente el vicio de incongruencia omisiva respecto a la infracción de los artículos 27 y 29 del Reglamento sobre Prestación del Servicio Universal (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ), denunciada en el escrito de demanda contencioso administrativa en relación con las cuestiones tratadas en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida.

En cuanto a los motivos acogidos en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se fundan en las siguientes alegaciones. En el motivo segundo se denuncia la infracción de los preceptos que regulan la competencia para dictar las normas reglamentarias de desarrollo sobre determinación de zonas afectadas por la prestación del servicio universal, que correspondería al Gobierno y no a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En el motivo tercero se aduce la infracción del artículo 24.1 del Reglamento citado sobre el servicio universal, al haber rechazado los criterios empleados por la recurrente para determinar las zonas de prestación del mismo. El motivo cuarto se funda en la alegación de infracción de los artículos 23.c) y 26 del referido Reglamento, en relación con el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ), por haber limitado el derecho a obtener compensación por la prestación del servicio telefónico mediante teléfonos públicos de pago. En el motivo quinto se denuncia la infracción de los artículos 14 y 23.c) del citado Reglamento, en relación con el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones, por unir la cuantificación de dos servicios legalmente configurados como distintos, la elaboración de guías telefónicas y el de información telefónica. Por último, el sexto motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 12 del citado Reglamento, en relación con el mismo artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones al excluir del cálculo del coste neto del servicio universal el coste de la utilización de líneas RDSI.

Sobre el motivo primero, relativo a la incongruencia omisiva por no haber procedido la Sala a calcular el coste neto del servicio universal. La Sentencia impugnada dedica los tres primeros fundamentos a valorar desde una perspectiva global la decisión adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la conformidad a derecho de la no aceptación del cálculo del coste neto de los años 1.998 y 1.999. Así, tras examinar los parámetros procedimentales y sustantivos de la misma (fundamento de derecho primero), establece la necesidad de proceder a la cuantificación del coste del servicio, lo que justifica la decisión de retroacción de actuaciones (fundamento de derecho segundo), y analiza si la no aprobación del coste neto cuantificado por Telefónica para 1.998 y 1.999 resultaba o no ajustada a derecho (fundamento de derecho tercero):

"PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Consejo de las Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones de fecha 19 de Julio de 2001 que, en relación con la declaración de coste neto de las obligaciones de servicio universal de 1998 y 1999 por Telefónica de España, designada inicialmente como prestadora de dicho servicio, formula los siguientes pronunciamientos:

"Primero.- No aprobar el resultado del calculo del Coste Neto del servicio Universal prestado por TESAU durante los años 1998 y 1999 y presentado por dicha operadora con fecha 3 de Octubre de 2.000 ante esa Comisión, basandose en las razones expuestas en los fundamentos de Derecho de la presente resolución.

Declarar que la prestación del Servicio Universal y los costes netos incurridos por parte de TESAU durante los años 1998 y 1999 no han supuesto para la operadora aludida "desventaja competitiva" por las razones expuestas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Que para el calculo del Coste Neto del servicio Universal correspondiente al años 2000 TESAU deberá analizar los resultados positivos o negativos de la explicación de los servicios para cada una de las zonas definidas de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Que el calculo del componente del Coste Neto del Servicio Universal se realice anualmente a partir de ahora conforme a lo especificado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, suministrando a esta Comisión información sobre las partidas indicadas en dicho apartado.

Que los componentes del coste neto relativos a "usuarios discapacitados o con necesidades especiales" y " teléfonos públicos, información y guías" se calculen e incorporen conforme a lo señalado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

TESAU deberá presentar el resultado del calculo del Coste Neto del Servicio Universal en el que haya incurrido durante el años 2.000, conforme a lo resuelto en los apartados anteriores y autos del 1 de Septiembre de 2001.

La Entidad recurrente "Telefónica de España, S.A.U.", pretende:

1. - Que el Tribunal declare que la Resolución de 19 de Julio de 2001 es nula de pleno derecho con arreglo a los fundamentos de derecho cuarto y quinto que se exponen en la demanda y condene a la Administración demandada aprobar el coste neto del servicio universal con arreglo al calculo expresado por Telefónica, S.A.U." en el documento que presentó ante dicha Administración el 29 de Septiembre de 2.000.

2. - Que, subsidiariamente, anule la resolución recurrida retrotrayendo el procedimiento al momento en que se produjeron los vicios determinantes de la anulabilidad y que se han puesto de manifiesto en los fundamentos de derecho sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo undécimo y duodécimo de la demanda.

3. - Que imponga, expresamente, las costas a la Administración demandada.

Para examinar las pretensiones formuladas por la parte actora considera adecuado el Tribunal agrupar los pronunciamientos que contiene la Resolución recurrida es dos grupos o apartados. El primero de ellos comprende la determinación del coste neto y la concreción de si existe o no desventaja competitiva (puntos primero y segundo) de la Resolución impugnada; y el segundo bloque de decisiones agrupadas se extiende a las instrucciones que la Comisión dirige a Telefónica para que con relación al modo de calcular el coste del año

2.000, se atenga a unas determinada pautas o modos de actuación (punto tercero y cuarto, quinto y sexto).

En ambos casos los motivos de impugnación afectan tanto a la forma en que se ha producido la Resolución (vicios formales), como al fondo de la decisión adoptada.

Con relación al primer grupo de pronunciamientos contenidos en la Resolución de 19 de Julio de 2001, relativos al coste neto y a la desventaja competitiva, la parte actora alega como motivo fundamental determinante de la nulidad de la resolución recurrida que la Comisión ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para determinar si existe o no desventaja competitiva. De forma resumida su punto de vista lo concreta en las siguientes alegaciones. -"Tanto el derecho comunitario como la Ley General de Telecomunicaciones supeditan la aplicación de los mecanismos de financiación del servicio universal a una doble condición: que exista coste neto y que el mismo represente una desventaja competitiva".

"Se exige, previamente, la cuantificación de la carga, y posteriormente, el juicio de valor sobre si la misma es o no equitativa (articulo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones ".

"Es imposible determinar que un coste, el del servicio universal, representa una desventaja competitiva sin saber cual es dicho coste".

"El procedimiento para decidir si se activan o no los mecanismos de financiación del servicio universal debería haber partido necesariamente de la aprobación del coste neto del servicio universal propuesto por Telefónica o, en caso de no aprobarse, de su determinación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (como ha ocurrido en relación con el coste del año 2.000). Posteriormente y tras audiencia de las partes, debía haberse establecido si el coste aprobado por la C.M.T. (el propuesto u otro diferente) suponía además una desventaja competiva financiable o no".

Para dar respuesta a tales alegatos necesario resulta analizar el procedimiento que debe conducir a la declaración sobre la existencia de desventaja competitiva y consiguiente necesidad de financiación del coste, que esta supone, por los demás operadores, si efectivamente concurre tal desventaja.

Este procedimiento viene determinado por la singular naturaleza de los servicios que se incluyen en el ámbito del servicio universal y que son:

Acceso Universal a la red telefónica pública fija y a la prestación del servicio telefónico fijo; que los abonados al servicio telefónico fijo dispongan en todo el territorio nacional de una guia telefónica; disponibilidad por los usuarios del este servicio de un servicio de información, oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, situados en el dominio público de uso común, en todo el territorio nacional.

Todos estos servicios por razón de su contenido son económicos y, por tanto, susceptibles de explotación por particulares, puesto que pueden generar beneficios económicos a quienes los presten, tal como se induce del articulo 21 del Real Decreto 1736/1998 de 31 de Julio, regulador del servicio universal, puesto que admite la posibilidad de que existan operadores interesados en su prestación, pudiendo presentar una oferta que determine la apertura de un procedimiento licitatorio.

Ahora bien la prestación de estos servicios se plantea en la legislación de tal modo y con tales obligaciones, (articulo 12 del R.S.U ) "para la consecución de los objetivos de concesión económica y social y de igualdad territorial" que generen un coste neto en la prestación, que transitoriamente corresponde a Telefónica de España, S.A.U. Esta empresa concurre en un mercado para el que se pretende por el legislador que funcione en régimen de libre competencia. Sin embargo se parte de una situación de monopolio anterior, lo que determina que tal objetivo exigir una adaptación progresiva a tal régimen de libre competencia esta obligado por la Comunidad Europea. La Directiva 97/33 / CE, de 30 de Julio de 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo, que se ocupa entre otros objetivos de garantizar el Servicio Universal establece en su articulo 5.1 que cuando un Estado miembro determine que las obligaciones de servicio universal representan una carga no equitativa para un organismo establecerá un mecanismo que "permita compartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal con otros organismos que exploten que exploten redes públicas de telecomunicación y servicios de tefonica vocal accesibles al público".

De este precepto resulta claro que la existencia de coste neto provoca la necesidad de reparto "siempre que exista una carga no equitativa para un organismo", añadiendo en el párrafo 4 del citado articulo 5 que "cuando esté justificado sobre la base del calculo del coste neto...las autoridades nacionales de reglamentación determinaran si está justificado establecer un mecanismo que permita compartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal". Precepto este que, hoy claramente explica y justifica el calculo del coste neto al objeto de establecer un mecanismo de reparto de dicho coste neto entre los operadores del mercado.

Pues bien preceptos comunitarios han tenido reflejo en el derecho interno español. El articulo 39.1 de la Ley General de Telecomunicaciones vincula el coste neto a la situación de "desventaja competitiva" pues si esta existe procede distribuir el coste neto entre los operadores; estableciendo además en su párrafo 2 un procedimiento secuencial, en el que la determinación del coste neto es presupuesto y antecedente de su posible reparto cuando dice: "Una vez fijado este coste (neto) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará las aportaciones que corresponden a cada uno de los operadores con obligación de contribución la financiación del servicio universal".

En desarrollo de la Ley el Real Decreto 1736/1998, de 31 de Julio que regula, entre otros extremos el Servicio Universal ha mantenido sistemática, lógica y literalmente esta línea secuencial establecida por la Ley. El Reglamento del Servicio Universal distingue entre la determinación del coste neto de la prestación del servicio universal y su tramitación, de la que se ocupa en la Sección 4ª, del capitulo II; y la financiación del servicio universal a la que dedica la Sección 5ª del referido Capitulo . Dentro de la Sección 4ª tras concretar los criterios aplicables para la determinación e imputación de costes, se ocupa el Reglamento en su articulo 30 del procedimiento que se ha de seguir para la determinación del coste anual señalando al efecto que "todo operador obligado a prestar el servicio universal debera formular anualmente declaración del coste neto de las obligaciones del servicio universal. La Comisión ha de examinar y valorar esta declaración concluyendo el precepto que "la Comisión" pondrá a disposición de los interesados, y a petición de estos, la cuantificación del coste neto debidamente aprobada.

Tras estos preceptos la Sección 5ª se ocupa de la financiación del servicio universal. Dentro de la misma, en el articulo 32, fija los "parámetros de reparto del coste neto, entre operadores obligados" precisando que el "criterio de distribución" del reparto del coste neto del servicio universal "se basará en los ingresos brutos de explotación de cada operador y será proporcional al volumen total de negocio en el mercado.

Todas estas actuaciones de reparto del coste neto, presuponen, por tanto dos elementos imprescindibles previos; que, efectivamente, en la prestación del servicio universal se haya constatado la existencia de tal coste neto y aprobada su cuantificación, articulo 30 del R.S.U ) y que tal coste neto haya originado al operador (en este caso Telefónica) una desventaja competitiva, (articulo 39,1 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues si esta no se produce no procede repartir el coste neto del servicio universal. Ello está expresado de modo muy claro en el párrafo 2 del articulo 31 del Reglamento del Servicio Universal cuando al referirse al mecanismo de financiación señala que en todo caso, este" se mantendrá en vigor mientras sea necesario. La no necesidad de su mantenimiento vendrá determinada por las siguientes circunstancias:

1. Que la obligación de prestación del servicio universal no genere un coste neto.

2. Que el coste neto resultante no suponga una desventaja competitiva para el operador u operadores que presten el servicio universal.

Ambos requisitos son pues elementos imprescindible para que entre en juego el mecanismo de reparto del coste neto y para que este se mantenga.

Partiendo de tales requisitos concurrentes y secuenciales, según lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho, se observa que el iter procedimental seguido por la Administración no se ajusta a lo indicado anteriormente. La Comisión entra a valorar la declaración del coste neto de las obligaciones del servicio universal que formula Telefónica; pero, tras rechazarlas, y disponer en la parte resolutiva del acuerdo recurrido que no aprueba el resultado del calculo del coste neto del servicio universal prestado por TESAU durante los años 1998 y 1999, declara que la prestación del servicio universal y los costes netos incurridos durante 1998 y 1999 no han supuesto para la operadora "desventaja competitiva".

Quedan de esta forma sin calcular los "costes netos del servicio universal" pues los propuestos por Telefónica no son aprobados, y la Comisión, tras rechazar, no los fija, siendo este un requisito previo para determinar si existe o no "desventaja competitiva" de la operadora, y si tal desventaja determina, si existiere, la puesta en funcionamiento del mecanismo de financiación previsto en la Sección Quinta del Capitulo II del Reglamento Regulador del Servicio Universal.

En consecuencia procede que el Tribunal declare la nulidad del pronunciamiento que, en segundo lugar, hace la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al que hemos hecho referencia, referente a la inexistencia en 1998 y 1999 de desventaja competitiva pues si la Administración no aprueba y cuantifica el coste neto presentado por dicha operadora a la Comisión, con fecha 3 de Octubre de 2000, correspondiente a los años 1998 y 1999, lo que procede es que se requiera a la operadora para que vuelva a formular una nueva declaración sobre el mismo o que la Comisión, si los datos aportados por TESAU son suficientes para hacerlo, determine y apruebe el coste neto para dichos años.

Por lo demás anulado dicho pronunciamiento resulta innecesario plantear si el incumplimiento del tramite de audiencia al interesado podría o no determinar un vicio procedimental que invalide el pronunciamiento de la Administración sobre la declaración de desventaja competitiva, pues ya queda declarada la anulación del mismo.

Queda por precisar, si es o no ajustada a Derecho el primero de los pronunciamientos que la Resolución contiene referente a la no aprobación del coste neto previsto por Telefónica para los años 1998 y 1999.

Sobre este particular los motivos impugnatorios afectan tanto a la forma como al fondo de tal decisión.

Así se alega por la parte actora, en cuanto a la forma, que la Comisión no había elaborado metodología alguna para proceder al calculo del coste. Señala también que la Comisión se atribuye una competencia que no tiene al fijar los criterios que deben seguirse en el futuro para determinar las zonas geográficas, siendo órgano manifiestamente incompetente para ello, según lo establecido en el articulo 18.1 del Reglamento del Servicio Universal ; y finalmente, atribuye también a la Administración desviación de poder y arbitrariedad.

Para analizar todos estos motivos impugnatorios es preciso deslindar cada uno de los pronunciamientos que contiene la resolución recurrida. En el presente fundamento nos ocupamos del primero de los pronunciamientos, siendo innecesario plantearlos respecto al segundo que ya hemos declarado contrario a Derecho, dejando para posterior análisis las alegaciones indicadas con relación al tercero, cuarto quinto y sexto de los pronunciamientos efectuados en la Resolución recurrida.

Pues bien con relación al primero de los pronunciamientos, es adecuado puntualizar que este tiene un alcance negativo: la Comisión no aprueba la declaración del coste neto establecido por Telefónica, sin sustituirlo como hemos dicho precedentemente por un pronunciamiento positivo de la Comisión sobre tal extremo.

Se parte pues de los propios datos e información facilitadas por Telefónica, resulta pues innecesario dar audiencia al interesado sobre la decisión adoptada, a tenor del articulo 84,4 de la Ley 30/1992 .

Pero es mas la aplicación de los principios de objetividad y transparencia, que expresamente se invocan en el articulo 4 del Reglamento del Servicio Universal se dan en el procedimiento establecido en el articulo 30 del Reglamento pues tal precepto permite a Telefónica examinar la cuantificación del coste, si este se hubiese producido. Así el propio Reglamento especifica que tal cuantificación se "pondrá a disposición de los interesados" expresión esta que aparece en el Reglamento, como un especifico modo de oír al interesado.

Tampoco cabe admitir que por el hecho de no aprobar la determinación de coste propuesto por Telefónica, la Comisión esté ejerciendo competencia alguna reservada exclusivamente al Ministerio de Ciencia y Tecnología, hoy atribuidos en la materia a Fomento, pues es claro que si la Comisión puede dar instrucciones al operador para determinar el coste y puede y debe cuantificarlo, tiene también competencia para no aprobar el propuesto por Telefónica, ex articulo 30 del Reglamento del Servicio Universal .

De igual modo procede rechazar la inexistencia de metodología para proceder al calculo del coste pues el Reglamento del Servicio Universal es lo suficientemente detallado en sus artículos 23 y siguientes para permitir su determinación.

La Comisión puede emitir al respecto "instrucciones" complementarias, tal como admite expresamente el repetido articulo 30, pero estas no se configuran como elemento imprescindible en la metodología de la determinación del coste.

Alega la parte actora desviación de poder. Sobre ello la jurisprudencia ha elaborado y fijado los criterios que han de ser tenidos en cuanta para fijar si existe o no desviación de poder.

"Así, puede considerarse como jurisprudencia consolidada que la "desviación de poder", consagrada constitucionalmente en el artículo 106.1 CE, en relación con el artículo 103 CE, y definida en el artículo 83 LJCA, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita (SSTS 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción (SSTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994, entre otras muchas)". Por otra parte, deben considerarse como notas caracterizadoras, resumidas en las SSTS de 2 y 12 de abril de 1993 y 22 de abril de 1994, las siguientes:

1. El ejercicio de las potestades administrativas, a que afecta como límite la desviación de poder abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto (art. 1.2 LJCA y, en la actualidad, art. 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

2. El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto (STS 5 de noviembre de 1978 ).

3. La desviación de poder, aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de éstos, habiendo señalado la jurisprudencia que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término (STS 10 de noviembre de 1983 ).

4. Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano -artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma (STS 10 de octubre de 1987 ).

5. La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto (art. 1214 CC ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra (STS de 23 de junio de 1987 ).

6. Es preciso la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que es apreciable tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella (STS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994 )".

Dicho esto el Tribunal aprecia que la no aprobación del coste no puede ser calificada como arbitraria e incursa en desviación de poder. La decisión al respecto se basa en criterios razonados por la Administración que, ciertamente, difieren con los criterios de fondo mantenidos por Telefónica, pero que no implican una irracionalidad o arbitrariedad ni suponen una desviación de poder acreditada.

Y desde esta perspectiva el Tribunal considera que la decisión de la Comisión de rechazar la propuesta de Telefónica ni es arbitraria ni incurre en desviación de poder.

Las razones que a juicio la parte actora determinan la ilegalidad de la actuación administrativa vienen concretadas en los puntos que a continuación exponemos. El primero de ellos se refiere a la determinación de las zonas no rentables "a efectos de la determinación del coste neto. El componente geográfico del coste neto del servicio universal viene identificado como zonas en las que, atendiendo a razones exclusivamente comerciales un operador eficiente no las cubriría a un precio asequible (artículo 24.1 del R.S.U .) Telefónica ajusta la definición de zona a la estructura de la red haciéndola coincidir con la de núcleo de demanda, que se define como el área de un municipio servido por una central telefónica o, en su caso, el municipio, cuando el área de la central es mayor que el municipio. Telefónica-señala la recurrente- podría decidir invertir en el municipio donde está la central y no hacerlo en el que está alejada.

Frente a este criterio vinculado a la estructura de la red del operador la Comisión objetiviza el concepto de zona definiéndola en la Resolución impugnada como "demarcación geográfica de prestación de servicios", por ello rechaza la metodología propuesta por Telefónica.

Pues bien, dejando aparte las posibles valoraciones técnicas del sistema propuesto por Telefónica, que a este Tribunal no corresponde señalar como la mas adecuada, el Tribunal considera que los criterios adoptados por la Comisión, que le llevan a rechazar la propuesta de Telefónica, son los que se ajustan a la legalidad vigente, pues el artículo 24 del R.S.U . vincula "especialmente" la definición de zona no rentable (lo que no quiere decir que no se puedan tomar en consideración otros componentes como la estructura en la red) al nivel de desarrollo económico, al grado de dispersión y densidad de la población y al carácter de la zona como rural o insular" y además el artículo 12 vincula la delimitación de los servicios que se incluyen en el ámbito del servicio universal a la cohesión económica y social, y a la igualdad territorial "en todo el territorio nacional". La vinculación de las zonas únicamente a la red podría apartar el servicio prestado de los objetivos indicados legalmente. De ahí que la no aprobación de la propuesta de Telefónica sea ajustada a Derecho.

Expresa también la actora que la Comisión hace una interpretación sesgada del Reglamento de Servicio Universal cuando exige a Telefónica que comparta los ingresos y gastos, que obtiene por la prestación del servicio telefónico mediante teléfonos públicos de pago, a todos los municipios y no sólo en los que no son rentables. Señala también Telefónica que las obligaciones que forman parte del servicio universal únicamente son exigibles cuando los servicios no se prestan por los operadores que actúan en el mercado; concluyendo Telefónica que esta pretensión de la Comisión carece de todo apoyo en el R.S.U. y es contraria a la regulación del servicio universal.

Tal interpretación no es admitida favorablemente por el Tribunal. La existencia de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago situada en el dominio público de uso común, constituye una garantía para los ciudadanos "en todo el territorio nacional" (artículo 12 .c del Reglamento ) expresando el artículo 15 que a estos efectos "en cada municipio" deberá existir al menos un teléfono público de pago y uno más por cada

1.500 habitantes.

Es por ello que el artículo 23 apartado c) del Reglamento incluye entre los componentes del coste del servicio universal "el coste neto de prestar, en la forma establecida en el Reglamento, los servicios públicos de pago" sin distinción alguna entre municipios rentables y no rentables.

Argumenta la actora que el Reglamento del Servicio Universal no se pronuncia sobre la consideración conjunta o separada de los ingresos y gastos correspondientes al servicio universal de información y los ingresos y gastos correspondientes al servicio universal de las guías. Expresa al efecto que en este grupo podrían haber sido incluidos los teléfonos públicos de pago. La argumentación ofrecida carece de relevancia para entender que existe vicio alguno invalidante de tal actuación. Sobre todo tomando en consideración que el artículo 23 del Reglamento del Servicio Universal que regula los componentes del coste del mismo incluye en el mismo apartado c) las guías telefónicas y los servicios de información, prestaciones ambas en las que coinciden bastantes semejanzas, lo que puede explicar razonablemente la decisión adoptada.

Finalmente en el fundamento de Derecho duodécimo Telefónica enumera "otras irregularidades de la resolución impugnada determinantes de su anulabilidad".

Entre ellas cita la actora que la Comisión haya apreciado que las líneas R.S.D.I. no es un concepto incluido dentro del servicio universal, argumentando al efecto infracción de lo establecido en el artículo 12 in fine del R.S.U. al disponer que la imposición de obligaciones de servicio universal no deberá discriminar una tecnología determinada.

Sobre este particular hay que precisar que la adaptación al momento y nivel tecnológico, aunque caracteriza una de las exigencia materiales de la noción de servicio público junto a la igualdad en la prestación, no es un principio que deba plantearse en términos de exigencia general respecto al servicio universal. El artículo 11 alude cuando define el servicio público universal, a los servicios de telecomunicaciones que habrán de prestarse con una "calidad determinada". El legislador cuando los delimita en el artículo 12 no hace referencia alguna al nivel de calidad que suponen las líneas R.D .S.I., nivel que, por otra parte, tiende y puede ser sustituido por otras innovaciones técnologicas. Es pues explicable que la Comisión haya considerado que las líneas R.D.S.I . no constituyan un concepto incluido dentro del servicio universal, sin que ello pueda suponer "discriminación" tecnológica alguna.

Por lo demás el resto de las manifestaciones expresadas por la Entidad recurrente (contabilización de beneficios no monetarios, empleo de costes históricos y no de costes corrientes e inexistencia de una relación clara con el modelo aprobado por la C.M.T el 15 de junio de 2.000 ) no hacen referencia explícita a la vulneración de precepto alguno por la Administración. Es mas cuando se hace referencia a la exigencia por la C.M.T. de contabilización de beneficios para determinar el coste neto, es claro que la Comisión no hace sino cumplir el mandato del legislador expresado en el artículo 27 párrafo 1 del R.S.U. que impone la obligación de incluir entre los ingresos indirectos "los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por él, con tal motivo".

En definitiva la Administración en atención a lo expuesto, actuó conforme a Derecho cuando, decidió no aprobar la determinación del coste neto propuesto por Telefónica." (fundamentos jurídicos primero a tercero) Frente a esta extensa argumentación sostiene la parte actora que se incurre en incongruencia omisiva tanto por la falta de respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, como por la preterición de la causa petendi, esto es, por la falta de consideración de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a dichas pretensiones. Telefónica, S.A.U. entiende que al llegar la Sala de instancia a la conclusión de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiera debido cuantificar el coste neto del servicio universal de los ejercicios de 1.998 y 1.999 -tras rechazar la cuantificación efectuada por la empresa responsable del servicio-, la propia Sala debía haber entrado en el fondo y haber decidido si la cuantificación llevada a cabo por Telefónica, S.A.U. estaba suficientemente acreditada y, en caso contrario, haber procedido a determinar directamente el coste del servicio universal. En vez de proceder así, tal como afirma la recurrente que se solicitaba en el suplico de su demanda, la Sala acordó la retroacción de actuaciones para que fuese la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la que efectuase dicha cuantificación.

Al actuar en la forma en que lo hizo, sostiene la actora, la Sentencia habría infringido el artículo 71.1.b) de la Ley de la Jurisdicción en relación con los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su jurisprudencia aplicativa y los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, así como con los preceptos comunitarios y nacionales que regulan la financiación del coste del servicio universal (artículo 5.1 de la Directiva 97/33 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1.997 y artículos 31 y 32 del Reglamento sobre prestación del servicio universal).

La parte recurrente no tiene razón y no puede prosperar su motivo. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional y de esta Sala, la incongruencia omisiva contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste, tal como la propia recurrente sostiene, en la falta de respuesta a las pretensiones formuladas por las partes o, en su caso, a aquellas alegaciones que pueden determinar la estimación o rechazo de dichas pretensiones, pues de lo contrario la respuesta judicial podría ser puramente formal o aparente y adolecer de una insuficiente motivación. Sin embargo, la Sentencia impugnada no incurre en incongruencia en ninguna de sus modalidades. La actora impugnó una resolución administrativa que rechazaba la cuantificación del coste neto del servicio universal presentada por ella y que llegaba a la conclusión de que dicha cuantificación resultaba innecesaria en el caso de autos, y la Sentencia responde expresa y extensamente a dicha pretensión impugnatoria examinado los presupuestos y el procedimiento para el pronunciamiento administrativo impugnado -fundamento de derecho primero- y la conformidad a derecho de dicho pronunciamiento en cuanto al fondo -fundamento de derecho tercero-, rechazando en cambio la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en cuanto a la innecesariedad del cálculo efectivo del coste neto del servicio universal (fundamento de derecho segundo). Dicha respuesta supone, sin duda, una respuesta que atiende plenamente a lo planteado y argumentado por la parte, puesto que se examina la conformidad a derecho de la resolución impugnada y se estima parcialmente la petición contenida en el suplico de la demanda.

Ya con lo anterior bastaría para rechazar la imputación de incongruencia omisiva, puesto que la Sala ha ofrecido una respuesta motivada y fundada en derecho a su pretensión impugnatoria. Pero resulta conveniente rechazar también la alegación de que la incongruencia se ha producido como consecuencia de que la Sala haya acordado la retroacción de actuaciones al objeto de que sea la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones quien proceda a la cuantificación que la Sala entiende inexcusable realizar, en vez de hacerla ella misma según se solicitaba -se afirma- en el suplico de la demanda. Resulta evidente que la actora no tiene razón por un doble motivo. Primero, porque aunque la Sala no justifique de forma expresa la decisión de retroacción, la misma se apoya claramente en la consideración implícita es evidente de que la decisión judicial debe operar sobre una previa cuantificación avalada o elaborada por el órgano regulador; y dicha apreciación podrá o no ser correcta, pero en ningún caso supone una falta de respuesta. Segundo y todavía más concluyente, porque la retroacción de actuaciones acordada por la Sala supone precisamente - como pone de relieve el Abogado del Estado- acoger la pretensión subsidiaria formulada expresamente en el suplico de la demanda, sin que se solicitase en el mismo, en cambio -en contra de lo que se afirma en el recurso de casación-, que la Sala procediera a efectuar directamente el cálculo del coste. Así, tras la solicitud principal de que se declarase nula de pleno derecho la resolución impugnada y se condenase a la Administración a aprobar el coste neto del servicio universal de acuerdo con el cálculo efectuado por la actora, la única petición subsidiaria formulada en el suplico de la demanda contencioso administrativa fue la referida retroacción de actuaciones.

Debe decirse que aparte de la imputación de incongruencia omisiva que se ha examinado, en la mayor parte del motivo (a partir del último párrafo de la página 23 del recurso), la parte actora entra ya a discutir el concepto de desventaja competitiva y los criterios de cuantificación del coste del servicio universal, cuestiones de fondo manifiestamente ajenas a lo que es la infracción de incongruencia omisiva que se achaca a la Sentencia recurrida en este motivo y respecto a las que no procede añadir consideración alguna en este punto.

Sobre el motivo séptimo, relativo a la incongruencia omisiva en relación con determinados pronunciamientos de la resolución impugnada.

Considera la entidad actora que la Sentencia impugnada ha incurrido asimismo en incongruencia omisiva al rechazar sin examen las alegaciones relativas a determinadas cuestiones tratadas en el fundamento de derecho quinto.5 de la resolución impugnada de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Entiende la recurrente que al rechazar sus alegaciones sin argumentación se habría producido la vulneración denunciada, con infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con los artículos 27 y 29 del Reglamento regulador del servicio universal (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ).

La Sentencia de instancia se había pronunciado sobre el particular en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico tercero, reproducido en el anterior fundamento de derecho de esta resolución.

El motivo no puede prosperar. Como hemos tenido ocasión de explicar en numerosas ocasiones, la incongruencia omisiva supone la falta de respuesta, falta que no existe, por principio, cuando el órgano judicial ofrece una argumentación expresa, como es el caso, sea o no la misma correcta en cuanto al fondo. En cuanto a la cuestión planteada en el presente motivo, el razonamiento ofrecido por la Sala podrá resultar o no convincente a la parte recurrente, o podría ser, incluso, equivocado, pero lo que es evidente es que no hay falta de respuesta o respuesta insuficiente. La Sala ha entendido que no hay una imputación concreta de infracción de preceptos en determinadas alegaciones de la parte, por lo que las rechaza de forma genérica y sucinta, aunque ofrece alguna razón complementaria. Así, en cuanto a la afirmación de la actora de que sí argumentó la infracción de los artículos 27 y 29 del Reglamento del servicio universal, la Sala entiende que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no hizo sino cumplir el mandato contenido en el primero de ellos, con lo que resulta claro que rechaza la infracción alegada.

En suma, la parte podría formular un motivo por infracción de los preceptos afectados, pero en ningún caso puede aducir falta de respuesta sobre las cuestiones señaladas, por mucho que la respuesta de la Sala le parezca insuficiente o errónea.

Sobre el motivo segundo, relativo a la competencia para dictar normas reglamentarias sobre el cómputo del coste del servicio universal.

Según la sociedad recurrente la Sentencia impugnada ha infringido el artículo 12 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno (Ley 52/1997, de 27 de noviembre ), los artículos

38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril ) y los artículos 18.1 y 24 del Reglamento regulador del servicio universal (Real Decreto 1736/1998 ), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

Dichas infracciones se deberían a que la Sala de instancia no ha admitido la falta de competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar el concepto de "zona geográfica no rentable", por lo que los apartados tercero y cuarto de la resolución impugnada se han dictado por un órgano manifiestamente incompetente. Así, de acuerdo con el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, la determinación de las zonas en las que se debe prestar el servicio universal correspondía al Gobierno, mientras que el artículo 39.1 del mismo texto legal le atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones exclusivamente la capacidad para establecer los parámetros económicos para la fijación del coste del servicio universal. La competencia del Gobierno para la determinación de dichas zonas es igualmente reconocida de forma expresa por el Reglamento del servicio universal en su artículo

18.1 . Por ello se habrían infringido las normas competenciales y las del procedimiento de elaboración de disposiciones a las que habría de ajustarse la elaboración de la norma reglamentaria que debería haber determinado las referidas zonas geográficas no rentables. Y de entenderse que lo que hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones fue ejercer su competencia para dictar instrucciones, tampoco se habría respetado el régimen para la elaboración de las mismas previsto en el artículo 20 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre .

La Sentencia impugnada trata el tema competencial en la primera parte del tercer fundamento jurídico, reproducido supra, así como en el fundamento jurídico cuarto: "CUARTO.- Dicho esto y al hilo del fundamento de Derecho precedente procede entrar a considerar las mismas alegaciones expuestas respecto a los pronunciamientos tercero, cuarto, quinto y sexto de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones del 19 de julio de 2001 recurrida.

Dichos apartados dicen textualmente así:

Que para el cálculo del Coste Neto del Servicio Universal correspondiente al año 2000, TESAU deberá analizar los resultados positivos o negativos de la explotación de los servicios para cada una de las zonas definidas de acuerdo con lo señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Que el cálculo del componente del Coste Neto del Servicio Universal por "zonas no rentables" se realice anualmente a partir de ahora conforme a lo especificado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, suministrando a esta Comisión información sobre las partidas indicadas en dicho apartado.

Que los componentes del Coste Neto, relativos a "usuarios discapacitados o con necesidades especiales" y "teléfonos públicos, información y guías" se calculen e incorporen conforme a lo señalado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

TESAU deberá presentar el resultado del cálculo del Coste Neto del Servicio Universal en el que haya incurrido durante el año 2000, conforme a lo resuelto en los apartados anteriores y antes del 1 de septiembre de 2001".

La lectura de tales preceptos pone de relieve que la Resolución recurrida al mismo tiempo que decide sobre la aprobación del coste neto y sobre la inexistencia de desventaja competitiva durante los años 1998 y 1999, dicta instrucciones sobre la determinación del coste neto para el año 2000. Las alegaciones formuladas por la parte actora se proyectan también sobre tales instrucciones, puesto que vienen referenciadas a la Resolución en su conjunto; por ello los argumentos del fundamento precedente se aplican también respecto a los pronunciamientos que ahora examinamos; haciendo no obstante este Tribunal hincapié en la posible falta de competencia de la Comisión para emitir instrucciones sobre determinados extremos y al contenido de las instrucciones para el año 2000. La actora entiende que la Comisión ha asumido indebidamente la competencia del Ministro para determinar el concepto de "zona no rentable" que a su juicio, corresponde determinar al Ministerio de Fomento y no a la Comisión. Apoya su alegato en el artículo 18 párrafo 1 del R.S.U., que dice así:

"El operador inicialmente dominante presentará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una descripción de las zonas geográficas en las que no le resulta rentable la prestación del servicio universal. Ello se entiende sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar mediante Orden, dichas zonas". y el 39 de la Ley que la propia Resolución impugnada invoca.

Precedentemente ha quedado expuesto que la Comisión puede dar "instrucciones" al operador para determinar el coste neto cuantificarlo y aprobarlo.

Ahora cabe preguntarse si en el ámbito de tales facultades, reconocidas en el artículo 30 del R.S.U . a la Comisión, pueden quedar incluidas la determinación de las zonas geográficas, atendiendo a lo establecido en el precepto que acabamos de reproducir.

Este Tribunal en precedente Sentencia de fecha 23 de Octubre de 2001 (recurso nº 1744/1999 ) establecía las siguientes conclusiones:

"no cabe desconocer, de una parte, la existencia de una potestad normativa propia de la Comisión, ejercida en un ámbito determinado de materias y operadores y, de otra, la posibilidad de otro ámbito distinto de facultades, ejercidas previa habilitación de quien detenta o ejerce una determinada potestad reglamentaria.

En el primero de los ámbitos indicados la asignación de potestades normativas propias se circunscribe a un espacio material y subjetivo determinado. Así el Real Decreto-Ley 6/1996 (artículo 1. Dos 2 .d) ya precisó que la Comisión podía adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia del mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes, de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión a las redes, dictando al efecto, instrucciones para las entidades que operan en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

En este mismo sentido el Real Decreto 1994/1996, de 6 de Septiembre, precisaba la calificación que debía adoptar la norma, a la vez que determinaba su ámbito. Establecía en el artículo 20.2 de su Reglamento que las "instrucciones a que se refería el apartado anterior recibirán la denominación de Circulares de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones". Una mayor precisión se alcanza en el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión en el que se distingue entre intrucciones internas, referidas al funcionamiento de los servicios de la Comisión que han de ser dictadas por su Presidente, e instrucciones externas a las que denomina Circulares (artículos 3.2 y 13.3 .e).

La Ley 12/1997, de 24 de Abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones mantiene el esquema competencial indicado reafirmando el apartado f, del párrafo 2 del artículo 1 que "para salvaguardar la libre competencia en el mercado... la Comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen el sector que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado". Esta Ley otorga además potestad sancionadora a la Comisión cuando exista "incumplimiento de las instrucciones dictadas..." y admite que la. Comisión pueda ser receptora de otras funciones que "legal o reglamentariamente se le atribuyan o encomienden por el Gobierno o el Ministro de Fomento", (apartado ñ). Cláusula residual en la que cabría incluir la habilitación para el ejercicio de potestades reglamentarias.

En resumen, en este proceso, son destacables las siguientes conclusiones:

"1) Que existe un ámbito normativo propio de la Comisión que se circunscribe a un fin determinado y a unas entidades determinadas. El fin es la salvaguarda de la libre competencia del mercado y las entidades aquellas que actúan como operadores en el sector.

En consecuencia la potestad normativa propia no se puede ejercer fuera de este ámbito.

2) Que cuando los preceptos enunciados utilizan el término "instrucción" lo hacen en un sentido genérico, que abarca tanto las normas sobre organización y funcionamiento interno de la Comisión (instrucciones en sentido estricto) como las instrucciones externas o Circulares que tienen por destinatarios a los operadores del sector, siempre que estos se vean afectados por medidas adoptadas para salvaguardar la competencia.

3) Y finalmente que, independientemente de las facultades normativas propias de la Comisión, esta puede ejercer funciones reglamentarias delegadas, previa habilitación del Gobierno que la detenta originariamente, o de los Ministros, que la ejercen previa habilitación.

"Queda tan solo por examinar si tales competencias normativas propias pueden o no ser contrarias a la reserva competencial que el artículo 97 de la Constitución confiere al Gobierno.

Sobre ello es adecuado insistir de una parte, en que facultad de dictar Circulares viene conferida por el propio legislador a la Comisión; y de otra, que las Circulares limitan su alcance normativo a los operadores en el mercado de las telecomunicaciones en virtud de un título administrativo, la autorización o licencia reglamentada que les faculta para ello, y, a la vez determina las condiciones en que pueden realizar su actividad. Se trata de una actividad reglamentada en la que los operadores actúan sometidos a una normativa e instrucciones previamente establecidas.

La posibilidad de esta reglamentación, que rige las relaciones "interprivadas" de los operadores, y de un organismo encargado de hacerla cumplir estaba ya prevista en la Directiva 83/301, en cuyo considerando decimoséptimo -reiterando el noveno - ya se especificaba que "el control de las especificaciones y de las normas de autorización no podrá ser confiado a ninguno de los operadores competidores en el mercado de terminales, visto el evidente conflicto de intereses...".

Por otra parte de la Exposición de Motivos de la Directiva 97/51 CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo se induce el principio de separación entre el Ente regulador y los operadores. El Considerando noveno de esta Directiva establece que "de conformidad con el principio de separación de funciones de reglamentación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la independencia de la autoridad o autoridades nacionales de reglamentación con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones".

La argumentación de la parte actora pone en conexión la existencia de una reglamentación, expresada en la Circular, con la reserva de la potestad reglamentaria al Ministro de Fomento; pues bien la facultad normativa trae su origen no en una habilitación reglamentaria, sino en la especial sujeción en que se encuentran los operadores, derivada de la propia Ley y basada del control del servicio. Con ello es claro que las facultades expresadas mediante Circulares, no son confundibles con las facultades reglamentarias que puedan derivar de una habilitación a la Comisión del Gobierno o del Ministro correspondiente, para dictar Reglamentos posibilidad esta última que, es independiente de las potestades instructoras que corresponden a la Comisión por atribución legal. El fundamento de una y otra facultad normativa es distinto, pues mientras la normación mediante circulares tiene su fundamento en la especial situación de sujeción en que se coloca la empresa autorizada para realizar la actividad autorizada, en el caso del ejercicio de potestades reglamentarias el poder de normación arranca de la potestad general reglamentaria que corresponde originariamente al Gobierno y a los Ministros previa habilitación.

Así entendido el tema no es precisa la habilitación reglamentaria a favor de la Comisión, (que es suplida por la decisión legal) ni estas facultades normativas ejercidas a través de Circulares, que rigen relaciones "ínter privatos", interfieren las potestad reglamentaria que la Constitución reserva originariamente al Gobierno y por habilitación del mismo a los Ministros.

La cuestión que examinamos se ha suscitado con relación a otros Organismos como el Banco de España, y más recientemente con relación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuya facultad reglamentaria (que va más allá de la potestad ordenadora del funcionamiento interpartes de la actividad) ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencia nº133/1997, de 16 de julio ".

En definitiva, tanto si se consideran las instrucciones con la naturaleza de reglamentos como si se valoran como simples actos singulares que se imponen al prestador del servicio por su especial situación de sujeción, la Comisión tiene atribuciones para dictarlas con limites objetivos derivados del control de la libre competencia en el mercado. La determinación del coste neto del servicio universal se orienta, en definitiva, a determinar si existe o no "desventaja competitiva" y por ello la fijación del coste se inserta pues en el ámbito de la salvaguarda de la competencia siendo razonable que sus "instrucciones" estén sometidas al principio de jerarquía o de subordinación con respecto a los actos normativos que proceden del Ministerio competente. No cabe desconocer, que el Ministerio de Fomento puede dictar Ordenes relativas a la materia. Si el Ministro ejerce esta competencia es obvio que la "instrucción" de la Comisión queda subordinada a la Orden Ministerial. La materia sobre la que se ejerce la Comisión queda pues compartida y no cabe interpretar según el artículo 18, que hemos citado, que la competencia para determinar las zonas geográficas haya quedado reservada al Ministerio de Fomento. El precepto indicado no excluye la competencia de la Comisión, pues expresa que la propuesta de la operadora ( y posterior aprobación de la Comisión a tenor de las funciones de control que ejerce) se ejerce "sin perjuicio" de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante Orden, dichas zonas.

La actuación de la Comisión tiene un fundamento lógico si pensamos que, conforme al párrafo segundo del artículo 30 del Reglamento todo operador viene obligado a formular anualmente la declaración del coste neto, estando obligada la Comisión a hacer pronunciamiento sobre su aprobación o rechazo, sin necesidad de esperar a que el Ministerio dicte normas que tengan un carácter necesario para que la Comisión haga pronunciamiento sobre el coste neto y los factores que lo determinen.

Por lo demás, repecto al trámite de audiencia en la "instrucción" formulada por la Comisión para el año 2000, (al examinar las proposiciones de Telefónica para 1998 y 1999) y las observaciones relativas a los criterios para la fijación del coste, así como a las demás alegadas y relativas a las desviaciones de poder arbitrariedad, se remite el Tribunal a lo expuesto precedentemente al examinar la aprobación de la propuesta 1998-1999, pues las "instrucciones" formuladas surgen y se exponen en la Resolución recurridas al hilo del examen de la propuesta de Telefónica." (fundamento jurídico cuarto)

Tiene razón la Sentencia recurrida al rechazar la objeción competencial que la actora dirige a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Nadie pone en duda, y desde luego no la Sentencia impugnada, que en el bloque normativo aplicable ratione temporis, el Gobierno tenía comptencia para dictar normas sobre las zonas geográficas en relación con el servicio universal, porque así se lo atribuía expresamente el artículo 38.2 de la Ley General de las Telecomunicaciones de 1.998 :

"Reglamentariamente se establecerán las condiciones y procedimientos de designación de los operadores encargados de garantizar la prestación del servicio universal. Dichas condiciones incluirán las zonas geográficas afectadas, los servicios a llevar a cabo y el período de su prestación. Asimismo, se determinarán los supuestos en que podrá prestarse, en una determinada zona geográfica, el servicio universal por un operador no dominante, siempre y cuando los estándares de calidad y de precio que ofrezca sean iguales o más beneficiosos para el usuario que los que oferte el operador dominante."

Y, efectivamente, se refiere a dicha competencia el artículo 18.1 del Reglamento del servicio universal, en los siguientes términos: "[...] El operador inicialmente dominante presentará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una descripción de las zonas geográficas en las que no le resulta rentable la prestación del servicio universal. Ello se entiende sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante Orden, dichas zonas."

Ahora bien, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha procedido a regular dichas zonas, usurpando la competencia reglamentaria gubernamental, sino que se ha limitado a valorar negativamente los criterios empleados por la propia actora en defecto de disposición reglamentaria dictada por el Ministerio y a expresar los que considera pertinentes a partir de la propia regulación sobre la materia, actividad evaluadora y formulación de criterios que forman parte de las competencias que expresamente atribuyen a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los preceptos indicados. No nos encontramos en el caso de autos con una actividad normativa -ni siquiera con una instrucción de las contempladas por el artículo 20 del Real Decreto 1994/1996, como sugiere la recurrente- sino con una resolución singular que aplica e interpreta en lo necesario las normas de pertinente aplicación y que proyecta hacia el futuro los criterios formulados, lo que hubiera ocurrido en todo caso aunque la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no lo hubiese indicado expresamente.

En efecto, hay que partir de la situación creada al no haber procedido el Gobierno a establecer reglamentariamente "las zonas geográficas afectadas" por la obligación de atender el servicio universal, según preveía el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, zonas que no son otras que aquéllas en las que la prestación del servicio telefónico recaía en la operadora que asumiese el servicio universal por resultar dicha prestación económicamente deficitaria. En realidad, no cabe duda de que la posibilidad de tal laguna reglamentaria estaba implícitamente asumida por el Reglamento del servicio universal, ya que éste preveía expresamente -en su artículo 18.1, último párrafo, transcrito supra-, que fuese la operadora dominante quien presentase a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una descripción de las zonas no rentables "sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante Orden, dichas zonas".

Pues bien, los artículos 39.1, tercer párrafo de la Ley General de Telecomunicaciones y 30.2 del Reglamento del Servicio Universal expresamente establecen que la operadora dominante debe determinar el coste neto del servicio universal que preste "de acuerdo con los criterios generales establecidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones", según los términos de la Ley, y "de acuerdo con los principios y las normas de este Reglamento y siguiendo las instrucciones que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus facultades", según los del citado Reglamento. Así pues, es evidente que el regulador tiene expresamente atribuida la competencia para formular los criterios para cuantificar el coste del servicio universal y, entre ellos, los relativos a la determinación de las zonas afectadas, claro es que a partir de los elementos que la propia normativa legal y reglamentaria proporcionan.

Por lo demás es evidente que si la operadora dominante debía elaborar dicha propuesta inexcusablemente al presentar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la cuantificación del coste neto del servicio universal, ésta tenía que valorar si la descripción de zonas propuesta era conforme con la regulación existente, ya que compete al órgano regulador aprobar el cálculo del coste del servicio (ibidem), y no puede concebirse que tuviese que aceptar de manera irremisible los criterios relativos a la determinación de las zonas deficitarias empleados por la operadora, que son absolutamente decisivos respecto al resultado del coste. Así pues, la capacidad de establecer criterios para la determinación de las zonas deficitarias y, por ello, afectadas por la obligación de prestar el servicio universal, se configura como una facultad necesaria para el ejercicio de la citada competencia de aprobación de la cuantificación del coste.

Para finalizar, ha de reconocerse que el hecho de que ni el Ministerio competente ni la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiesen ejercido previamente sus respectivas competencias reglamentarias y de establecimiento de criterios, sin duda dificultaba la labor de determinación del coste que había de realizar la operadora. Pero no es menos cierto que la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento del servicio universal reiteradamente citados ofrecen una serie de elementos que debían orientar a la operadora dominante, los cuales, desde luego, habían de ser interpretados después por el regulador en el ejercicio de sus facultades, como efectivamente hizo sin que se le pueda acusar por ello de invadir las competencias reglamentarias del Gobierno.

En definitiva y en lo que toca al fundamento de este motivo, la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos alegados al rechazar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiese actuado más allá de sus propias competencias en cuanto a determinados aspectos de su resolución.

Sobre el motivo tercero, relativo a los criterios empleados por Telefónica, S.A.U. para la determinación de las zonas de prestación del servicio universal.

Considera la parte recurrente que la Sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 24.1 del Reglamento que regula la prestación del servicio universal, en relación con el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, al no haber aceptado la determinación de las zonas de prestación de dicho servicio empleadas por la actora al cuantificar el coste del mismo. Afirma que procuró ajustar la determinación de las zonas de prestación del servicio universal a la estructura de la red de la compañía por ser ésta la que prefigura la secuencia y magnitud de las inversiones. Para la determinación de las zonas se parte de los dos elementos básicos que recoge el informe WIK (elaborado en 1.997 para la Dirección General XIII de la Comisión Europea), la mínima configuración de la red y el tamaño de cada zona y se respeta la premisa de que en las zonas determinadas por Telefónica no sería rentable para otros operadores dirigirse a un subconjunto de clientes potencialmente rentables sin prestar el servicio a todo el área.

Entiende que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le ha instado a utilizar un concepto de zona apenas definido y, por ello, imposible de aplicar, mientras que la Sala sentenciadora se ha limitado a hacer una remisión al artículo 23 del Reglamento del servicio universal, obviandose por completo lo dispuesto por el artículo 24.1 del mismo respecto al criterio de rentabilidad comercial que debe regir la determinación de las zonas no rentables. El que este precepto se refiera a las demarcaciones geográficas no significa que no se puedan tomar en consideración otros componentes, como se deriva del apartado 2 del mismo artículo y permite el artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones . En concreto, en la propuesta formulada por Telefónica, S.A.U. se tuvieron en cuenta el factor geográfico, la densidad y la dispersión de la población, el carácter rural del territorio y el nivel de desarrollo económico, además de otros tales como la demanda de servicios, la unidad de inversión o la estructura de su red. La actora se extiende sobre la justificación de su propuesta y su apoyo en las premisas determinadas por el citado informe WIK, afirmando que el servicio universal es deficitario y que en los años 1.998 y 1.999 arrojó claras pérdidas.

Concluye la recurrente que el concepto de zona no rentable empleado por Telefónica de España, S.A.U. es plenamente conforme con las disposiciones vigentes y, en particular con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Reglamento que regula el régimen aplicable al servicio universal. Y que primar el componente geográfico o cualquier otro factor sobre las "razones exclusivamente comerciales" infringe el artículo 24.1 del Reglamento .

No puede estimarse el motivo formulado por la actora. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la cuestión planteada en el mismo -la determinación del concepto de zona no rentable- posee un carácter marcadamente técnico sobre la que forzosamente es preciso reconocer una considerable capacidad decisoria al órgano regulador a partir, claro está, de los parámetros y criterios presentes en la regulación sobre la materia. Asimismo es forzoso tener presente que esta regulación -en concreto, el artículo 24 del Reglamento del servicio universal- tiene una gran generalidad, por lo que requiere una inexcusable y amplia tarea interpretativa que corresponde en primer lugar al regulador, y no a los tribunales de lo contencioso. Esto no quita, naturalmente, que en el curso de la revisión jurisdiccional de esa tarea interpretativa los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa han de confrontarla con los preceptos legales o reglamentarios correspondientes, pero dentro del respeto a los criterios técnicos del regulador. De esta manera, salvo que la interpretación de los criterios sobre determinación de las zonas no rentables por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resulte contraria a dicha regulación, o se revele como manifiestamente irrazonable o carente de sentido, no puede un Tribunal de esta jurisdicción sustituir el criterio técnico de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los criterios propuestos por un operador dominante o por otros hipotéticos criterios formulados por la propia Sala juzgadora, que debe atemperar su juicio a la comprobación de si los criterios empleados por el órgano administrativo son conformes a la ley y, dentro de la amplitud de esta, razonables y no arbitrarios ni discriminatorios.

Así planteada la cuestión, en defecto de una directa determinación de las zonas afectadas por la obligación de prestar el servicio universal por parte del poder reglamentario, dicha determinación debe ajustarse a los criterios del regulador -según hemos visto en el anterior fundamento de derecho- a partir de lo determinado por la normativa existente, que es, como ya se ha indicado, el citado artículo 24 del Reglamento del servicio universal. Pues bien, este precepto establece lo siguiente:

"Artículo 24 . Componente geográfico: zonas no rentables.

1. A los efectos de este Reglamento, se consideran zonas no rentables las demarcaciones geográficas de prestación de los servicios que un operador eficiente no cubriría a precio asequible, atendiendo a razones exclusivamente comerciales. 2. A los efectos de la consideración de una zona como no rentable, se tendrán especialmente en cuenta su nivel de desarrollo socioeconómico, el grado de dispersión y densidad de la población y su carácter de zona rural o insular.

En todo caso, tendrán la consideración de zonas no rentables aquellas en las que los costes directos de la prestación de los servicios sean superiores a los ingresos facturados por los mismos a los usuarios de la zona."

El precepto parte de un concepto geográfico de "zona no rentable" -demarcación geográfica de prestación de los servicios-, entendiendo la no rentabilidad como la cualidad de que dicha zona no sería cubierta por un operador eficiente a precio asequible, atendiendo a razones exclusivamente comerciales. Y emplea como factores para la consideración de zonas como no rentables determinados elementos socioeconómicos como el nivel de desarrollo socioeconómico, el grado de dispersión y densidad de la población y su carácter de zona rural o insular. Puede comprobarse, por tanto, que la norma no contempla ningún criterio territorial que por si mismo pudiera ayudar a la delimitación geográfica de las zonas, sino que los criterios materiales que proporciona atienden más bien a la condición de su falta de rentabilidad.

En tales condiciones, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuyos criterios son asumidos por la Sala juzgadora, objeta fundamentalmente a la operadora haberse basado en la estructura de su red -en particular a la consideración del ámbito atendido por sus centrales telefónicas- y de llegar a unos resultados abusivos, como el que el 96% de las zonas en que divide el territorio nacional son calificadas como no rentables. Critica asimismo la inconsistencia de la tesis de la operadora, ya que parte del municipio como demarcación máxima (aunque varios de ellos sean atendidos por una misma central) pero admite, en cambio, zonas más reducidas cuando en un mismo municipio se dan áreas inferiores atendidas por una central telefónica propia. Y concluye que la operadora no respeta el criterio de áreas geográficas que un operador eficiente decidiría cubrir en su totalidad. Y, a pesar de las afirmaciones de la operadora, entiende la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que no ha tomado en consideración debidamente los criterios de naturaleza socioeconómica. En definitiva, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeta a la propuesta de la actora que se limita a una división de zonas según áreas municipales servidas por una central telefónica.

La valoración de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (fundamento quinto.1.A) -confirmada por la Sala de instancia- se presenta como una crítica técnica razonada y razonable de la propuesta formulada por la actora, valoración basada en la norma aplicable y que no puede corregida o ser substituida por otra propia por parte de esta Sala, al no evidenciar la actora en su recurso que la misma sea contraria al mencionado artículo 24 del Reglamento del servicio universal o que constituya un rechazo irrazonable o arbitrario de su propuesta.

El regulador entiende y justifica que la propuesta de la operadora no respeta la normativa vigente al centrarse, en esencia, en la estructura de su propia red en vez de en los criterios legales. Dicha argumentación y los criterios en que se basa encuentran suficiente apoyo en el precepto señalado del Reglamento del servicio universal como para ser aceptados como expresión de las competencias interpretativas que el artículo 39.1 de la Ley General de Telecomunicaciones le atribuye, aunque se expresen al hilo de una resolución singular.

Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del motivo. Ello no obsta a que deba reiterarse en este aspecto la dificultad a que se enfrentaba la operadora ante la falta de determinación reglamentaria de las zonas del servicio universal y sin la previa aprobación de criterios por parte del regulador.

Sobre el motivo cuarto, relativo a la compensación por la prestación de los servicios de telefonía pública de pago como contenido del servicio público universal.

Entiende la entidad recurrente que la Sentencia impugnada ha infringido el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones y los artículos 23.c) y 26 del Reglamento del servicio universal, al limitar su derecho a una compensación por la prestación del servicio telefónico mediante terminales públicos de pago. Argumenta la actora que la obligatoriedad es una nota consustancial al servicio universal y que dicha nota sólo se puede predicar de los servicios no rentables que se prestan precisamente por imponerlo la condición de operadora dominante responsable de dicho servicio universal. De esta forma debe compensarse a la operadora por la prestación del servicio telefónico público de pago en aquéllos casos en que no resulte rentable, con independencia de aquellas otras zonas en las que dicho servicio se presta voluntariamente y en concurrencia con otros operadores por sí ser rentable en ellas. Entiende la actora que en ningún lugar de la Ley o del Reglamento reiteradamente citados se establece la obligación de que se compensen las ganancias obtenidas en las zonas rentables con las pérdidas correspondientes en las zonas no rentables. El motivo no puede prosperar. A las razones expuestas por la Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero antes transcrito, pueden añadirse las consideraciones que siguen. Tiene razón la actora en que ni el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones ni los artículos 23.c) y 26 del Reglamento establecen de forma expresa que el coste del servicio telefónico mediante teléfonos públicos de pago se compute de forma global, pero puede deducirse sin dificultad que dicha interpretación es la más conforme con los términos de dichos preceptos. A ello se suma el que la propia Ley atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -como ya hemos visto- la facultad de establecer los criterios para la determinación del coste neto del servicio universal, entre los que hay que contar el explicitado a este respecto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en cuanto a la manera de computar el coste neto de la prestación de que ahora tratamos.

El artículo 39.1 de la Ley establece como criterio general del cómputo del coste del servicio universal prestado el del coste neto. Así se indica expresamente en el párrafo segundo ("El cálculo de dicho coste será determinado periódicamente, en función del ahorro neto que el operador conseguiría si no tuviera la obligación de prestar el servicio universal. Este ahorro neto se calculará...") y de nuevo se reitera en el párrafo tercero. Por su parte y como resultaba obligado, el artículo 23 del Reglamento reitera dicha noción al establecer los costes imputables a las distintas obligaciones del servicio universal: el coste neto de prestar el servicio telefónico universal en las zonas no rentables, el coste neto de las prestaciones a personas discapacitadas o con necesidades sociales especiales y el coste neto de la telefonía pública de pago y de las guías telefónicas. Pues bien, el legislador ha considerado cada una de las prestaciones contenidas en el servicio universal desde la perspectiva de su coste neto, pero sólo en lo que respecta a la primera de ellas (el servicio telefónico universal) ha referido este coste neto -y lo ha hecho expresamente- a las zonas en que la prestación resulte deficitaria. De esta manera y a diferencia de la prestación del servicio telefónico universal, es natural entender que el coste neto de las demás prestaciones está concebido desde una noción global y unitaria de las mismas, pues de lo contrario la propia norma debería haberlo referido a las zonas o localidades deficitarias.

Tampoco encuentra un fundamento sólido la posición de la actora si se atiende a lo prescrito por el artículo 26.1 del Reglamento, cuya infracción también alega. La recurrente se apoya en este precepto para afirmar que la prestación del servicio telefónico público de pago sólo forma parte del servicio universal cuando la misma se impone como obligación, y no cuando se presta voluntariamente por ser rentable. Sin embargo, los términos del precepto no apoyan la interpretación de la recurrente:

"1. Será objeto de compensación al operador la prestación por éste del servicio telefónico, mediante teléfonos públicos de pago cuando se le imponga como obligación y dicho servicio no pueda ser prestado en los términos establecidos en este Reglamento, sin incurrir en un coste neto." (artículo 26.1 del Reglamento )

En efecto, cuando se habla de la imposición "como obligación", el precepto se está refiriendo claramente de manera global a la prestación de la telefonía pública de pago, de forma que el derecho a la compensación se prevé cuando dicha prestación se establece como incluida en el servicio universal -y, por tanto, obligatoriay no puede prestarse sin incurrir (la prestación en cuanto tal) en coste neto. Tiene pues razón la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuando entiende que no hay razón para interpretar el precepto en el sentido propuesto por la actora de que dicho coste neto es sólo en las zonas deficitarias.

Esta interpretación resulta reforzada si se repara en que el artículo 39.1, segundo párrafo, de la Ley General de Telecomunicaciones contempla entre los conceptos a considerar para determinar el coste neto del servicio universal "los beneficios intangibles asociados a la universalidad del servicio". Aplicando este criterio a cada una de las prestaciones del servicio universal, es claro que dicho concepto implica la consideración global de prestaciones como el servicio telefónico de pago o el de información telefónica, pues ese beneficio intangible está asociado a la valoración global de la prestación.

Recordemos finalmente lo ya dicho en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia en cuanto a la capacidad para establecer criterios interpretativos por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, teniendo en cuenta, además, que es el propio artículo 39.1 de la Ley General de Telecomunicaciones, que se invoca en este motivo, el que establece que la determinación del coste neto se realizará por el operador al que le corresponda prestar el servicio universal "de acuerdo con los criterios generales establecidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones", como es el caso con el criterio que ahora se objeta.

Sobre el motivo quinto, relativo al tratamiento conjunto de la elaboración de guías telefónicas y de la prestación del servicio de información telefónica. Considera la entidad recurrente que la Sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 14 y 23.c) del Reglamento del servicio universal, en relación con el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones, por confundir, sin base legal para ello, dos servicios que la Ley configura de forma separada, la elaboración de guías telefónicas y la prestación del servicio de información telefónica. El texto de ambos preceptos es el siguiente:

"Artículo 14 . Guías telefónicas.

Los abonados al servicio telefónico fijo disponible al público tendrán derecho a disponer de una guía telefónica de carácter gratuito, unificada para cada ámbito territorial, que será, como mínimo, provincial. Asimismo, tendrán derecho a figurar en la guía y, en su caso, a solicitar la corrección o supresión de los datos relativos a ellos. Estas guías deberán estar a disposición de todos los usuarios y ser actualizadas periódicamente. Mediante Orden del Ministro de Fomento se fijarán los criterios para su elaboración, actualización y los datos que deberán figurar en ellas.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deberá suministrar gratuitamente a las entidades que deseen elaborar guías telefónicas los datos que, de conformidad con lo establecido en la Orden reguladora de las licencias individuales y en la Orden a la que se refiere el artículo 67.1, le faciliten los operadores que presten el servicio de telefonía disponible al público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda, cuando la elaboración de las guías a las que se refiere este artículo no quede garantizada por el libre mercado, su elaboración corresponderá al operador que tenga encomendada la prestación del servicio universal. Dicho operador deberá suministrar gratuitamente las guías al resto de los operadores de servicio telefónico fijo disponible al público que no hayan optado por elaborarlas ellos mismos, de conformidad con lo establecido en el párrafo siguiente.

Cuando un operador de telecomunicaciones no designado para la prestación del servicio universal elabore la guía a la que se refiere este artículo, podrá solicitar la deducción del coste neto de su elaboración de la aportación que deba realizar a la financiación del servicio universal.

El operador designado para la prestación de servicio universal pondrá a disposición de todos los abonados del servicio telefónico fijo disponible al público, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago y respecto de los números telefónicos de dicho servicio, al menos, un servicio de consulta telefónica actualizado. Dicho servicio no afectará a los datos de los abonados que, de conformidad con el artículo 67.2 de este Reglamento, hayan manifestado su deseo de que se les excluya de las guías. Este servicio se prestará a un precio asequible y tendrá carácter gratuito para el usuario cuando se efectúe desde un teléfono público de pago.

A efectos de lo dispuesto en este artículo, se aplicará, respecto a la protección de los datos personales, lo dispuesto en el Título V de este Reglamento y en la demás normativa vigente en cada momento."

"Artículo 23 . Componentes del coste del servicio universal.

Los costes imputables a las obligaciones de servicio universal impuestas a los operadores obligados a prestarlos que son susceptibles de compensación, están compuestos por:

[...]

3. El coste neto de prestar, en la forma establecida en este Reglamento, los servicios de teléfonos públicos de pago, de elaborar las guías telefónicas a las que se refiere el artículo 14 y de prestar los servicios de información respecto de datos que figuren en dichas guías."

Tal como sostiene la Sentencia impugnada a este respecto, la consideración conjunta de ambos costes se deriva naturalmente de ambos preceptos reglamentarios, en contra de lo que opina la parte actora, y sin que el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones se refiera expresamente a dichas prestaciones. Es el propio artículo 14 del Reglamento, en el que se define la prestación relativa a las guías telefónicas, el que establece el deber de información telefónica respecto de los datos incluidos en las guías. Dicha conexión se reitera todavía con más claridad en el artículo 23.c). Siendo así, por tanto, que el Reglamento contempla el servicio de información telefónica como una prestación asociada y derivada de la prestación de elaboración de guías y regulada en los mismos preceptos, no puede reputarse como contrario a dicha regulación el criterio sostenido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de computar su coste de manera conjunta. Como ya hemos señalado en los anteriores fundamentos de derecho, se trata de un criterio que corresponde establecer al órgano regulador y que, en la medida en que no es contrario a los términos legales ni irrazonable o arbitrario, no puede ser sustituido por otro criterio propuesto por la actora, incluso aunque también fuese compatible con los términos vistos de la regulación legal.

Sobre el motivo sexto, referido a la inclusión o no de las líneas RDSI en el servicio universal.

Afirma la sociedad recurrente que la Sentencia impugnada ha infringido el artículo 12 del Reglamento del servicio universal, en relación con el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones, por no admitir las líneas RDSI como un concepto incluido en la prestación del servicio universal. Según la actora, la previsión del artículo 12 del Reglamento del servicio universal respecto a que "la imposición de obligaciones de servicio universal no deberá discriminar una tecnología determinada", esto es, la previsión de un principio de neutralidad tecnológica debe impedir que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones discrimine la citada tecnología RDSI a la hora de prestar el servicio universal. Afirma también Telefónica de España, S.A.U. que si en determinados lugares sólo puede prestarse el servicio universal con la garantía exigida con una determinada tecnología, aunque sea más costosa, dicho coste habrá de ser contemplado a la hora de calcular el coste neto del servicio, con independencia de que con posterioridad se desarrolle una tecnología más barata.

Nada hay, en principio, en contra de semejantes aseveraciones. Sin embargo, la actora no acredita lo que afirma, sin lo que resulta imposible que prospere el motivo. En efecto, tiene razón la operadora en que si para prestar una obligación impuesta legalmente como contenido del servicio universal con los niveles de calidad exigidos tiene necesidad de utilizar una determinada tecnología más costosa, el coste de tal tecnología deberá ser computado a la hora de calcular el coste neto del servicio. Pero para ello la operadora deberá acreditar las circunstancias mencionadas, esto es, la necesidad de emplear esa tecnología más cara para satisfacer la calidad del servicio exigida legalmente. La actora se limita a invocar el principio de neutralidad tecnológica, pero ello no es bastante para acreditar que el coste de las líneas RDSI que hubiera instalado la actora debiera incluirse en el cálculo del coste neto del servicio universal.

No ha infringido, por tanto, la Sala de instancia los preceptos alegados, debiendo ser rechazado el motivo.

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso conlleva la desestimación de éste. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,