STS, 21 de Febrero de 2006

En el proceso contencioso-administrativo número 1467/1998, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dicto sentencia de fecha 25 de febrero de 2003 , cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica, S.A., contra las Órdenes del Ministerio de Fomento de fecha 29 de octubre y 26 de noviembre de 1998, por ser conformes a derecho las citadas resoluciones. SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de las Entidades Mercantiles TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA, S.A. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 2 de junio de 2003 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de las recurrentes compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 9 de julio de 2003, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 25 de febrero de 2003, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 1467/1998 , y en su día y tras los trámites oportunos dicte Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, case la Sentencia recurrida y dicte otra anulando las Órdenes del Ministerio de Fomento de fecha 29 de octubre de 1998, que aprueba la Oferta de Interconexión de Referencia formulada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. con las modificaciones introducidas en ella por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y de fecha 26 de noviembre de 1998, por la que se determina la fecha de efectividad de las tarifas de interconexión de referencia de Telefónica a los operadores del servicio de telefonía móvil automática.».

La Sala, por providencia de fecha 20 de octubre de 2004, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 10 de enero de 2005 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las Entidades Mercantiles AIRTEL MÓVIL, S.A. EUSKALTEL, S.A. y RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 15 de febrero de 2005, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por evacuado el presente trámite y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la actora.».

2. - Asimismo, el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, en representación de la Entidad Mercantil RETEVlSIÓN MÓVIL, S.A., en escrito presentado el día 25 de febrero de 2005, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada oposición al recurso de casación de referencia y, en su virtud, desestime el mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.».

3. - La Procuradora Doña María Eva de Guinea y Ruenes, en representación de la Entidad Mercantil EUSKALTEL, S.A., en escrito presentado el día 25 de febrero de 2005, expuso, igualmente, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que habiendo por presentado este escrito, tenga a bien admitirlo, por evacuado el trámite conferido de oposición al recurso interpuesto de contrario y, en su virtud, previos los trámites legales oportunos, dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el Recurso de Casación interpuesto de adverso, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte recurrente y demás pronunciamiento a que haya lugar en derecho.».

Por providencia de fecha 14 de marzo de 2005, se tuvo por caducado al Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, en representación de la Entidad Mercantil AIRTEL MÓVIL, S.A., en el trámite de oposición al recurso.

Por providencia de fecha 20 de octubre de 2005, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de febrero de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2003 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la Orden del Ministerio de Fomento de 29 de octubre de 1998 , por la que se aprueba la oferta de interconexión de referencia formulada por "Telefónica, Sociedad Anónima", con las modificaciones en ella introducidas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y contra la Orden del Ministerio de Fomento de 26 de noviembre de 1998 , por la que se determina la fecha de efectividad de las tarifas de interconexión de la oferta de interconexión de referencia de "Telefónica, Sociedad Anónima", para los operadores del servicio de telefonía móvil automática.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En aras de una adecuada comprensión del debate casacional y con el objeto de delimitar el thema decidendi, resulta procedente reseñar que la Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a derecho de la Orden ministerial impugnada de 29 de octubre de 1998 , en el extremo que concierne a la alegación de que se habrían omitido trámites esenciales durante el procedimiento seguido para su aprobación, porque se habría tramitado por órgano manifiestamente incompetente, al haberse instruido por completo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y no se habría acordado por el Ministerio de Fomento el trámite de audiencia del interesado, en infracción del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con base a la aplicación del artículo único de la Ley 20/1997, de 19 de junio , que habilitaría a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para proponer al Ministerio de Fomento las modificaciones oportunas a la oferta de interconexión de referencia presentada por Telefónica como operador dominante, rechazando, asimismo, que se haya producido indefensión al haber podido la referida Compañía formular las alegaciones que estimó oportunas y aportar los documentos como medios de prueba que estimó adecuados para el ejercicio de su derecho de defensa, según se refiere en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

Para resolver el primer motivo de impugnación formulado por Telefónica, S.A., hay que partir de la Ley 20/1997, de 19 de junio, que en su artículo único establece «A fin de garantizar la competencia efectiva y hasta la plena liberalización de las telecomunicaciones el 1 de diciembre de 1998, el Ministerio de Fomento, previo informe preceptivo de la CMT, fijará las condiciones y tarifas de interconexión», precepto cuya vigencia mantiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 11/1998 y desarrolla el Real Decreto 1651/98 que, en su Disposición Transitoria Segunda , pauta el procedimiento específico para este periodo transitorio en el siguiente sentido «Telefónica de España, Sociedad Anónima, como operador dominante, conforme a lo establecido en la Ley General de las Telecomunicaciones, deberá presentar a la Comisión General de las Telecomunicaciones propuesta de oferta de interconexión de referencia, en el plazo máximo de una mes desde la entrada en vigor de este reglamento. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 11 de este reglamento , la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones elevará al Ministerio de Fomento dicha oferta y las posibles modificaciones a introducir en la misma para que éste las asuma o las altere y dicte la resolución dándole eficacia».

En este periodo transitorio, por tanto, se diferencian dos momentos procedimentales: el primero, que se inicia con la presentación de la oferta de interconexión de referencia ante la CMT que, tras su examen, la elevará al Ministerio de Fomento con las posibles modificaciones a introducir en la misma. El segundo momento se produce, tras la elevación por la CMT al Ministerio de Fomento de la OIR y la propuesta de modificación de la misma. El Ministerio de Fomento asume o modifica la citada propuesta de modificación a introducir en la OIR, dictando la correspondiente resolución.

En el presente caso, la Administración ha respetado los distintos momentos procedimentales sin que, en contra de lo afirmado por la demandante, el Ministerio de Fomento haya hecho dejación de funciones a favor de la CMT. El Ministerio de Fomento hace suya la propuesta de Telefónica, S.A. con las modificaciones introducidas por la CMT y dicta la resolución de 29 de octubre de 1998, que aprueba la oferta de interconexión de referencia, dando cumplimiento a lo previsto en las normas anteriormente citadas.

El hecho de que el Ministerio de Fomento no haya alterado la OIR propuesta por la CMT, una vez introducidas las correspondientes modificaciones en el texto elaborado por Telefónica, no significa, obviamente, una dejación de su competencia a favor de la citada CMT, sino que ha hecho suyo el contenido de la propuesta.

La demandante también vincula la dejación de competencia por el Ministerio a la rapidez con que el mismo resolvió sobre la oferta de interconexión de referencia. La rapidez en adoptar la decisión, por sí mismo, no supone el incumplimiento de la normativa vigente, mas bien la eficacia exigible a las Administraciones Públicas.

La representación procesal de la actora denuncia la omisión del trámite de audiencia.

En el expediente administrativo constan distintos requerimientos de la CMT a la actora, así como distintos escritos de Telefónica, entre los que destacan el de 8 de octubre de 1998 por el que presenta una subsanación y modificación de la primitiva oferta de interconexión de referencia de 31 de agosto anterior. El 15 de octubre de 1998, tras la emisión del informe de la ponencia de la CMT, se notifica a los diferentes interesados la apertura del trámite de alegaciones por un plazo de cinco días, ampliándose en otros dos días a instancia, precisamente, de Telefónica.

El artículo 84.1 de la Ley 30/92 , citado por la recurrente, establece que "instruidos los procedimientos, inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados, o en su caso, a sus representantes...."; es decir, se ha cumplido lo establecido en el citado precepto.

Por otra parte, el Ministerio de Fomento no ha introducido modificaciones en la propuesta elevada por la CMT, sobre la que Telefónica ya había sido oída, por lo que en ningún caso se le ha generado indefensión.

Es doctrina reiterada del Tribunal supremo que en las infracciones procedimentales sólo procede la anulación del acto administrativo en los supuestos que las mismas generen una disminución efectiva y real de las garantías, incidiendo en la resolución de fondo. En otro caso no es procedente la anulación del acto administrativo por la omisión de un trámite preceptivo cuando la omisión no causa indefensión al interesado, indefensión que no se produce cuando el interesado ha tenido ocasión de alegar y probar a lo largo del procedimiento administrativo o en esta sede jurisdiccional lo que no pudo alegar o probar al omitirse dicho trámite.

La recurrente ha podido alegar y probar, como de hecho ocurrió, en la instrucción del expediente administrativo. En esta sede jurisdiccional también ha podido alegar y probar lo que a su derecho ha convenido. En concreto, en el presente procedimiento propuso la práctica de la prueba pericial, prueba que fue admitida y declarada pertinente por la Sala.

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El motivo de nulidad de la Orden del Ministerio de Fomento de 29 de octubre de 1998 , que se fundaba en la incorrecta aplicación de la normativa reguladora en materia de precios de interconexión por no haber tomado en consideración los costes reales a efectos de su cálculo, denunciando la infracción del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones , es rechazado por la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la sentencia, en la que se vierten las siguientes consideraciones:

La demandante denuncia la inaplicación del artículo 26 de la Ley General de las Telecomunicaciones , así como la nulidad del artículo 13.1 del Real Decreto 1651/98 que considera contrario al anterior citado artículo 26.

Telefónica invoca que los precios de interconexión deben orientarse al coste real y una interpretación literal, sistemática, contable y jurisprudencial determina que el concepto de coste real debe referirse al coste efectivo, no excluyéndose los costes históricos. Añade Telefónica que el artículo 13.1, si bien afirma que los precios de interconexión se determinarán en función del coste real de la prestación, define como coste real un coste que no tiene nada de real sino que es teórico e ideal para la autoridad que lo fija, por lo que el precepto contradice el artículo 26 de la Ley General de las Telecomunicaciones .

Sorprendentemente ni la entidad recurrente ni la Abogacía del Estado han expresado ante esta Sala que con fecha 30 de septiembre de 1998 Telefónica, S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 1651/98 en el que solicitaba, entre otros pronunciamientos, que se declarase nulo de pleno derecho el artículo 13.1 del Real Decreto 1651/98 desde " A estos efectos...." y hasta el final del apartado. Es decir, coincide, en este punto, el objeto del recurso directo con la impugnación indirecta del citado artículo 13.1 realizada en el presente recurso.

Como debe conocer la recurrente el citado recurso directo fue desestimado por sentencia del TS de fecha 22 de marzo de 2002 que, por lo que se refiere al artículo 13.1 del Real Decreto 1651/98 , recoge «El precepto transcrito (artículo 13.1) responde, en principio, a las exigencias del artículo 26 de la Ley 11/1998 , según el cual los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tenga la consideración de operadores dominantes en el mercado deberán atenerse, en la determinación de los precios de interconexión, a los principios de transparencia y orientación a costes. Añade este precepto, según su redacción inicial, que aquellos operadores, además, deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a los costes reales, así como desglosar los mismos de forma tal que el peticionario de la interconexión a sus redes no sufrague más de lo estrictamente relacionado con el servicio solicitado.

En análogos términos se expresa el artículo 7.2 de la Directiva 97/33/CE cuando dispone que " las cuotas de interconexión " deberán atenerse a los principios de transparencia y orientación en función de los costes. La Directiva impone asimismo a los operadores que ofrecen la interconexión la carga de probar que el precio de ésta ha sido fijado " en función de los costes reales, incluyendo una tasa razonable de rendimiento de la inversión ".

La compañía recurrente no impugna tanto la regla general de fijación del precio en función de los costes cuanto la presunción que, en línea con las observaciones del Consejo de Estado, le acompaña.

A juicio de la recurrente dicha presunción implica un fraude de ley, "ya que, respetando formalmente el principio de coste real legalmente establecido, lo que en realidad hace con su establecimiento es equiparar este coste real al coste ideal (y por lo tanto inexistente en cualquier mercado)" y, añade, "resulta imposible, en la práctica, probar que el coste real es superior al coste presunto".

La debilidad del argumento de la recurrente es tal que ella misma reconocía (al solicitar la suspensión cautelar de esta parte del precepto) que " en circunstancias ordinarias éste podría ser un debate teórico que no tendría contraste con la realidad hasta el momento en que la disposición impugnada fuese de aplicación ". Y es que, en efecto, nada impide en buena lógica que el operador dominante demuestre ante el organismo regulador cuáles son sus costes reales, si es que divergen de los que presumiblemente, se derivan de aplicar el criterio reglamentario antes expuesto.

En otros términos, el tenor del artículo 13.1 del Real Decreto 1651/1998 , en sí mismo considerado, no contraviene, antes respeta, el principio de que los precios de interconexión han de fijarse en función de los costes reales. La presunción de cómo han de calcularse éstos a partir de determinados factores y métodos contables no tiene carácter absoluto, sino que admite la prueba en contra. Si en su aplicación pormenorizada-como la propia recurrente afirma que ha ocurrido-el organismo regulador no acepta la prueba facilitada por el operador dominante, éste tiene a su disposición los recursos correspondientes para impugnar semejante decisión

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El TS ha declarado, por tanto, la adecuación del artículo 13.1 del Reglamento de interconexión al artículo 26 de la Ley General de las Telecomunicaciones , por lo que decae este motivo de impugnación.

Para determinar qué se entiende por costes, a los efectos de fijar posteriormente los precios de interconexión, hay que partir del marco regulador de la interconexión en el ámbito comunitario, que está contenido en la Directiva 96/19/CE (Directiva de plena competencia) y la Directiva 97/33/CE (Directiva de interconexión), así como de la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento de Interconexión.

La Directiva de plena competencia contiene unos requisitos mínimos en materia de interconexión, incluidos los correspondientes a las tarifas que deben de ser no discriminatorias, proporcionales y transparentes, y basarse en criterios objetivos. La Directiva de interconexión llega más lejos que la Directiva de plena competencia y establece un conjunto armonizado de principios aplicables a la interconexión. Además, impone a los operadores de redes fijas que tengan un peso significativo en el mercado, la obligación de facilitar la interconexión a sus redes a unas tarifas basadas en los costes.

El artículo 26 de la Ley General de las Telecomunicaciones recogiendo, precisamente, los principios de la Directiva 97/33 , proclama los de transparencia y de orientación a costes en la determinación de los precios de interconexión.

El principio de " orientación a costes " supone que los precios de interconexión deben reflejar los costes reales derivados de la prestación del suministro de interconexión. Es decir, el operador dominante ha de prestar el servicio de interconexión a cambio de un precio que le permita recuperar únicamente los costes imputables al servicio solicitado.

La Recomendación de la Comisión Europea de 8 de enero de 1998, sobre la tarificación de la interconexión, propone como criterio para fijar el precio de interconexión el llamado " coste incremental medio a largo plazo prospectivo ", que significa que el precio a pagar al operador dominante no es el precio real del uso de las líneas, redes y centrales sino el que debería presentar un operador eficiente que emplee tecnología moderna y actúe de acuerdo con la " mejor práctica actual " posible.

De lo anterior se desprende que el cálculo de los precios de interconexión basado en los costes históricos no es coherente con un mercado competitivo y exageraría los costes de interconexión.

El principio expresado en la Recomendación se recoge también en el artículo 13.1 del Real Decreto 1651/98 que dice así « Los precios de interconexión se determinarán en función del coste real de su prestación. A estos efectos, se presumirá que dicho coste coincide con el coste de prestación eficiente a largo plazo, incluyendo una remuneración razonable de la inversión, mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad de servicio. La carga de la prueba de que el coste real en que se basan los precios de interconexión es superior al presunto corresponde al operador que proporcione la interconexión. ».

Ahora bien, este método de costes increméntales medios a largo plazo prospectivo, conlleva la necesidad de modificar los sistemas de contabilidad y, en tanto ello no se produzca, es de aplicación la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de interconexión, en cuyo párrafo segundo se establece « Cuando el operador no acredite que sus precios de interconexión estaban orientados al coste real de su prestación, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar resolución motivada instando a la modificación de dichos precios, teniendo en cuenta la evolución de los precios y costes de interconexión en los países de la Unión Europea, las ganancias derivadas de la productividad de los operadores y la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles. ».

La CMT admite que la determinación de los costes de interconexión deben partir de la contabilidad auditada de costes de Telefónica de España, S.A. del ejercicio 1997, sobre la base de los principios establecidos por la resolución del Delegado del Gobierno en Telefónica el 2 de noviembre de 1995.

Si bien, dicha contabilidad, referida al ejercicio 1997, está basada en un sistema de " costes históricos plenamente distribuidos " así como en los costes incurridos durante dicho ejercicio para la producción de los servicios propios de Telefónica. Por lo tanto, dicho sistema de costes no tiene porque coincidir con los costes reales en que incurre la actora para prestar los nuevos servicios de interconexión que no existían 1997, lo que obliga a Telefónica a probar que los precios de interconexión están determinados en función del coste real de su prestación.

Telefónica considera que ha cumplido con la carga de la prueba que impone el Reglamento de interconexión con la aportación del informe de la auditora Arthur Andersen, el informe del consultor Nacional Economic Research Associats (nera) y la pericial practicada en este procedimiento.

Pues bien, la auditora Arthur Andersen no concluye en su informe lo que dice Telefónica que concluye " los precios propuestos por telefónica se adaptan a los costes reales "; su conclusión se recoge en el apartado tercero del informe de 9 de octubre 1998, y es del siguiente tenor literal « Como resultado de nuestra revisión, efectuado con el alcance descrito en el punto segundo anterior, hemos verificado que la información de costes adjunta preparada por telefónica en respuesta al requerimiento de información remitido por la CMT con fecha 11 de septiembre de 1998, se corresponde con las contabilidades analítica y financiera auditadas del ejercicio 1997 de Telefónica de España, S.A. y ha sido correctamente distribuida en los centros de coste determinados por la CMT en su requerimiento de fecha 11 de septiembre de 1998, mediante la aplicación de los criterios establecidos por Telefónica...».

Asimismo el informe emitido por la consultora NERA no afirma lo que Telefónica dice que afirman en su demanda; y así no concluye que en " la metodología de asignación de costes de telefónica es en términos generales apropiada... ", sino que dice " la metodología de asignación de costes de telefónica en la forma que se nos ha descrito, parece en términos generales, ser apropiada... ".

El informe de Arthur Andersen realiza un análisis contable de costes e ingresos a partir de las contabilidades analíticas y financieras auditadas del ejercicio 1997, referidas a la producción de los servicios propios de Telefónica. El informe no incluye un sistema que permita proyectar y conocer si tales costes coinciden con los costes reales que se generan al prestar el nuevo servicio de interconexión inexistente en 1997.

En el informe de NERA se señala que existe "una apariencia" de que la metodología de asignación de costes es adecuada, pero adolece de las carencias anteriormente descritas.

En este procedimiento se ha practicado una prueba pericial, a instancia de la demandante, sobre la estructura de red de Telefónica. El informe no describe, entre otras cosas, la tecnología utilizada en las distintas centrales que componen la red ni la justificación de la utilización de centrales analógicas. Estas y otras lagunas del informe pericial no fueron despejadas en la ratificación del perito dada la inasistencia de la defensa letrada de la actora, sobre la que recaía, precisamente, la carga de la prueba.

Así las cosas, no se desvirtuó en absoluto los razonamientos que la CMT vierte en su propuesta de resolución, que dio lugar a la Orden Ministerial de 29 de octubre de 1998 .

Al no haber probado el operador dominante que sus precios de interconexión están orientados al coste real de su prestación, la CMT podía proponer, como efectivamente ha hecho, la modificación de la OIR utilizando los criterios recogidos en la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de interconexión , a saber: la evolución de costes y precios en los países de la Unión Europea, la eficacia de las nuevas inversiones realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles y la mejora de la productividad. Criterios que deben aplicarse (y ha aplicado la CMT como se deduce de la motivación de la resolución impugnada) a la luz de los principios que recoge la Directiva 97/93 de interconexión , cuyo Considerando décimo dice « La fijación de las tarifas de interconexión constituye un factor clave para determinar la estructura y la intensidad de la competencia durante el proceso de liberalización del mercado; que los organismos que tienen un peso significativo en el mercado deben estar en disposición de demostrar que sus cuotas de interconexión se basan en criterios objetivos, se ajustan a los principios de transparencia y orientación en función de los costes y están suficientemente diversificadas en función de los elementos de red y de servicios que se ofrecen... que las cuotas de interconexión basadas en un nivel de precios estrechamente relacionado con los costes increméntales a largo plazo de facilitar el acceso a la interconexión resultan apropiadas para estimular el rápido desarrollo de un mercado abierto y competitivo. ».».

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la formulación de tres motivos, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación, se aduce que la sentencia recurrida infringe los artículos 12 y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al no apreciar la Sala de instancia que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo único de la Ley 20/1997, de 19 de junio , durante el periodo transitorio hasta la plena liberalización del sector, el 1 de diciembre de 1998, carecía de facultades para instruir y tramitar el expediente para la aprobación de las tarifas de interconexión cuya competencia correspondía al Ministerio de Fomento.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la alegación de que la Sala de instancia ha vulnerado el artículo 105 c) de la Constitución y los artículos 84.1 y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al no estimar que en el procedimiento de aprobación de las tarifas de interconexión se ha omitido el trámite de audiencia a las Compañías recurrentes, que tienen la condición procedimental de interesadas, al impedirle formular alegaciones tendentes a valorar el Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que generó una situación de indefensión.

En el tercer motivo de casación, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones , al incurrir en error, al no aceptar la información de costes aportada por la recurrente, que según se desprende de las pruebas practicadas, y en particular, del Informe de auditoría y la pericial, acreditaban que los precios de interconexión propuestos se encontraban orientados a costes reales.

Sobre el primer motivo de casación.

Debe rechazarse la prosperabilidad del primer motivo de casación fundado en la infracción del artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que dispone que «la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia», al apreciarse que la Sala de instancia ha realizado una aplicación del artículo único de la Ley 20/1997, de 19 de junio , que regula la competencia del Gobierno en el periodo transitorio para la fijación de las condiciones y tarifas de interconexión, que se revela razonable, ya que no supone una abdicación del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas el Ministerio de Fomento en favor de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Según se desprende de la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley 20/1997, de 19 de junio , analizada, la atribución de competencias al Ministerio de Fomento, en materia de fijación de condiciones y tarifas de interconexión, que deberá dictar su resolución «previo informe preceptivo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones», tiene un carácter provisional, ya que obedece a razones organizativas de funcionalidad y eficiencia administrativa, derivadas de la reciente constitución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ante «la insuficiencia de medios con que actualmente se encuentra dotada», que podrían dificultar en un primer momento la elaboración «de los estudios y análisis necesarios para adoptar las resoluciones necesarias en materia de interconexión que no pueden demorarse», que aconseja, que, no existiendo todavía un mercado liberalizado, corresponda dicha competencia a la Administración activa del Estado.

La propia Exposición de Motivos de la Orden del Ministerio de Fomento de 29 de octubre de 1998 impugnada, ofrece una interpretación del artículo único de la Ley 20/1997, de 19 de junio , basado en el principio de economía procedimental que rige la actuación de las Administraciones Públicas por imperativo del artículo 103 de la Constitución , que se revela conciliable con el artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al exponer que las dos funciones que tiene atribuidas la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en esta materia, de informar al Ministerio de Fomento de las condiciones y tarifas de interconexión aplicables y la de tramitar la oferta de interconexión de referencia presentada por el operador inicialmente dominante y de proponer las condiciones oportunas, pueden llevarse a cabo en una misma resolución.

En consecuencia, cabe acoger las consideraciones de la Sala de instancia, expuestas con rigor jurídico y de forma convincente en el fundamento jurídico quinto, que fundamenta el respeto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y del Ministerio de Fomento al orden de distribución de competencias establecido en la Ley 20/1997, de 19 de junio , y concluye que no se han vulnerado las garantías procedimentales por la asunción por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de facultades de informar e instruir el procedimiento.

De ningún modo se puede afirmar que haya sido objeto de transferencia la atribución del Ministerio de Fomento de aprobar las condiciones y las tarifas de interconexión a otro órgano como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al conservar la facultad de asumir y aceptar o alterar la propuesta elevada por dicha Comisión.

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que dispone que «durante el periodo transitorio indicado en la Ley 20/1997, de 19 de junio , por la que se regula la competencia del Gobierno para la fijación de las tarifas y condiciones de interconexión, permanecerá en vigor ésta», debe interpretarse en el sentido de que se conserva en el indicado periodo la potestad gubernamental para la aprobación de las tarifas de interconexión, pero sin limitar las facultades que a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se le atribuyen en el artículo 28 de la citada norma legislativa para modificar la oferta de interconexión de referencia, según resulta de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , en que se fundamenta la petición de aprobación de las tarifas de interconexión presentada por Telefónica, que establece con precisión que «"Telefónica de España, Sociedad Anónima", como operador dominante, conforme a lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, deberá presentar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones propuesta de oferta de interconexión de referencia, en el plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de este Reglamento. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 11 de este Reglamento , la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones elevará al Ministerio de Fomento dicha oferta y las posibles modificaciones a introducir en la misma, para que éste las asuma o las altere y dicte la resolución dándole eficacia», lo que habilita a la citada Comisión para desarrollar las funciones procedimentales de instrucción del procedimiento.

Debe significarse que resulta contradictoria la argumentación de la Compañía recurrente, cuando funda el motivo de casación en la infracción del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que dispone la nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones de las Administraciones Públicas «dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido», y aduce como vicio procedimental la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el procedimiento de aprobación de la oferta de tarifas de interconexión que considera «órgano manifiestamente incompetente», por asumir facultades instructoras en la tramitación del procedimiento.

Según es doctrina de esta Sala, expuesta en la sentencia de 17 de octubre de 2000 (RCA 220/1999 ), para que pueda acogerse la pretensión de nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por «la omisión del procedimiento legalmente establecido, han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988 ) de que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto», lo que no ha sucedido en la cuestión examinada.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación, que se funda en la infracción del artículo 105 c) de la Constitución y del artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 62.1 e) de la citada Ley procedimental , no puede ser acogido.

Según refiere la sentencia recurrida, constan en el expediente administrativo diversos escritos de alegaciones formulados por la Compañía recurrente a requerimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y, en particular, se revela que se procedió a la apertura de un trámite de alegaciones sobre el Informe definitivo de la Ponencia de interconexión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la propuesta de oferta de interconexión de referencia presentada por Telefónica, S.A., por lo que no cabe estimar que la Sala de instancia haya infringido el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que regula el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo.

En consecuencia, cabe declarar que el rechazo por el Tribunal sentenciador del motivo de nulidad de carácter procedimental expuesto en el escrito de demanda, fundado en la alegación de que se habrían omitido trámites esenciales en el procedimiento de aprobación, por haberse concedido el trámite de audiencia por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y no por el órgano competente para la tramitación del procedimiento, el Ministerio de Fomento, no habiendo podido formular alegaciones al Informe-Propuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre las modificaciones a la oferta de interconexión de referencia de Telefónica de España, S.A., elevado al Ministerio de Fomento, resulta fundado, al no evidenciarse que se hayan omitido trámites esenciales del procedimiento ni que se haya provocado indefensión a la Compañía que instó el procedimiento.

El derecho procedimental a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución, que refiere el artículo 35 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no ha sido menoscabado en este supuesto, en que como reconoce la sentencia recurrida, Telefónica ha podido alegar y probar y ejercer el derecho de defensa sin restricciones en la tramitación del procedimiento de aprobación de la oferta de interconexión de referencia formulado por la propia Compañía recurrente Telefónica Sociedad Anónima.

No puede considerarse la lesión del invocado derecho de audiencia formulado al amparo del artículo 105 c) de la Constitución , que dispone que la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado, cuando, efectivamente, la recurrente fue invitada a aportar sus alegaciones y, efectivamente, fueron éstas incorporadas al expediente.

Sobre el tercer motivo de casación.

El tercer motivo de casación, que denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 26 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de las Telecomunicaciones , en su redacción originaria, con anterioridad a su modificación por la Disposición Adicional Quinta de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre , por no haber tomado en consideración el Tribunal sentenciador el principio de orientación de costes, debe desestimarse.

Dicho precepto legal establecía: «Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de operadores dominantes en el mercado, deberán atenerse, en la determinación de los precios de interconexión, a los principios de transparencia y de orientación a costes. Además, deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a los costes reales, así como desglosar los mismos de forma tal que el peticionario de la interconexión a sus redes, no sufrague más de lo estrictamente relacionado con el servicio solicitado».

El planteamiento subyacente en la formulación de este motivo de casación, que se sustenta en la discrepancia con la valoración por la Sala de instancia de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso contencioso-administrativo, tendentes a acreditar que en la fijación de las condiciones y tarifas de interconexión debe atenderse a los costes históricos, debe rechazarse porque corresponde dicha apreciación al dominio reservado al Tribunal a quo, que no puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación, en razón de su naturaleza extraordinaria, según es doctrina reiterada de esta Sala.

En efecto, la Sala de instancia considera infundada la alegación de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha inaplicado el artículo 26 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , por no tomar en consideración que los precios de interconexión deben orientarse al coste real de la prestación teniendo en cuenta el coste efectivo, sin excluir los costes históricos, tras examinar pormenorizadamente el Informe de la auditora Arthur Andersen, el Informe del Consultor Nacional Economic Research Associats (nera) y la prueba pericial practicada en el proceso jurisdiccional, según hemos referido en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, y basarse en la aplicación del artículo 13 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título II de la citada Ley General de Telecomunicaciones , que es conforme al Derecho Comunitario europeo, y cuya conformidad a la legalidad ha sido declarada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de marzo de 2002 (R 391/1998 ).

Resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala, en relación con los criterios que permiten determinar los precios de interconexión en función del coste real de la prestación y las obligaciones que se imponen al operador dominante, que se exponen en la citada sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2002 (R 391/1998 ):

El artículo 13 ("Precios de interconexión") del Real Decreto 1651/1998 , tras disponer que los precios de interconexión se determinarán en función del coste real de su prestación, añade lo siguiente:

"A estos efectos, se presumirá que dicho coste coincide con el coste de prestación eficiente a largo plazo, incluyendo una remuneración razonable de la inversión, mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad del servicio. La carga de la prueba de que el coste real en el que se basan los precios de interconexión es superior al presunto corresponde al operador que proporciona la interconexión".

El precepto transcrito responde, en principio, a las exigencias del artículo 26 de la Ley 11/1998 , según el cual los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de operadores dominantes en el mercado deberán atenerse, en la determinación de los precios de interconexión, a los principios de transparencia y de orientación a costes. Añade este precepto, según su redacción inicial, que aquellos operadores, además, deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a los costes reales, así como desglosar los mismos de forma tal que el peticionario de la interconexión a sus redes no sufrague más de lo estrictamente relacionado con el servicio solicitado.

En análogos términos se expresa el artículo 7.2 de la Directiva 97/33/CE cuando dispone que "las cuotas de interconexión" deberán atenerse a los principios de transparencia y orientación en función de los costes. La Directiva impone asimismo a los operadores que ofrecen la interconexión la carga de probar que el precio de ésta ha sido fijado "en función de los costes reales, incluyendo una tasa razonable de rendimiento de la inversión".

La compañía recurrente no impugna tanto la regla general de fijación del precio en función de los costes cuanto la presunción que, en línea con las observaciones del Consejo de Estado, le acompaña.

A juicio de la recurrente, dicha presunción implica un fraude de ley, "ya que respetando formalmente el principio de coste real legalmente establecido, lo que en realidad se hace con su establecimiento es equiparar este coste real al coste ideal (y por lo tanto inexistente en cualquier mercado)" y, añade, resulta imposible, en la práctica, probar que el coste real es superior al coste presunto.

La debilidad del argumento de la recurrente es tal que ella misma reconocía (al solicitar la suspensión cautelar de esta parte del precepto) que "en circunstancias ordinarias éste podría ser un debate teórico que no tendría contraste con la realidad hasta el momento en que la disposición impugnada fuese de aplicación". Y es que, en efecto, nada impide en buena lógica que un operador dominante demuestre ante el organismo regulador cuáles son sus costes reales, si es que divergen de los que, presumiblemente, se derivan de aplicar el criterio reglamentario antes expuesto.

En otros términos, el tenor del artículo 13.1 del Real Decreto 1651/1998 , en sí mismo considerado, no contraviene, antes respeta, el principio de que los precios de interconexión han de fijarse en función de los costes reales. La presunción de cómo han de calcularse éstos a partir de determinados factores y métodos contables no tiene carácter absoluto, sino que admite la prueba en contra. Si en su aplicación pormenorizada -como la propia recurrente afirma que ha ocurrido- el organismo regulador no acepta la prueba facilitada por el operador dominante, éste tiene a su disposición los recursos correspondientes para impugnar semejante decisión.

Del artículo 13 ("Contabilidad de Costes") se impugna también la parte final de su apartado segundo, en cuya virtud la contabilidad de costes que el operador dominante ha de presentar debe ser sometida a auditoría externa "bajo la supervisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones". Únicamente este último inciso es objeto de recurso pues, a juicio de Telefónica de España S.A., la Ley 11/1998 no permite a aquella Comisión asumir funciones de supervisión respecto a la actividad auditora.

Basta, sin embargo, leer el artículo 27 de la citada Ley para llegar a la conclusión contraria. Dicho precepto legal autoriza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no sólo para establecer los criterios y condiciones del sistema de contabilidad de costes, sino también para comprobar que el adoptado, en cada caso, por los titulares de redes se adapta a aquéllos.

A partir de esta premisa, si el operador debe presentar anualmente una contabilidad auditada de sus costes, sujeta a las instrucciones que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y ésta puede recabar datos complementarios y aclaraciones sobre la auditoría externa ya realizada, lo que la compañía demandante no combate, con el mismo fundamento podrá supervisar la propia actividad auditora a fin de comprobar que se atiene a las pautas contables que ella misma -la Comisión- fija con carácter vinculante.

En cuanto al artículo 13.4 ("Precios de Interconexión. Inclusión en la Oferta de Interconexión de Referencia"), la impugnación es fruto de un mero equívoco terminológico. Afirma la recurrente que los precios de interconexión (finales, esto es, los acordados entre operadores) no pueden incluirse, lógica y cronológicamente, en la oferta pública (inicial) de referencia y que, por ello, es nulo aquel artículo en cuanto dispone que "los precios de interconexión se incluirán en la oferta de interconexión de referencia". Expresamente admite la recurrente, por lo demás, que el resto del precepto es válido.

Es obvio que el artículo se refiere no a los precios finalmente negociados y aprobados sino a los que, con carácter máximo pero no definitivo, forman parte de la oferta inicial de referencia. En esta oferta de interconexión, conforme al artículo 11.2, ya examinado, del propio Real Decreto , deben incluirse los precios máximos que el operador dominante considere aplicables a cada una de las componentes de las interconexiones, y son precisamente estos "precios de interconexión" los previstos también por el artículo 13.4 del mismo Real Decreto .

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Cabe concluir que la Sala de instancia no ha vulnerado el marco jurídico regulador en materia de precios de interconexión, integrado por el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones en su redacción original, y el artículo 13 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , ni ha infringido el onus probandi que se desprende del referido precepto reglamento al no dar prevalencia probatoria al Informe de auditoría aportado por la Compañía Telefónica, elaborado según los criterios de contabilidad establecidos por la resolución de la Delegación del Gobierno en Telefónica de 2 de noviembre de 1995, ni al Informe de la Consultora Nera, al considerar que la Orden del Ministerio de Fomento de 29 de octubre de 1998 es ajustada a la legalidad, al ser conforme al principio de orientación a costes que establece el citado precepto legal.

Procede, consecuentemente, declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por las Entidades Mercantiles TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA, S.A., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1467/1998. SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las Entidades Mercantiles TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA, S.A., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1467/1998 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.