STS, 25 de Enero de 2006

"Telecable de Oviedo, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 472/2001 contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 23 de octubre de 2000 (confirmada parcialmente por la de fecha 13 de julio de 2001) por la que:

"Primero.- Se transforma parcialmente, en virtud de lo establecido en las disposiciones transitorias primeras de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, Ley General de Telecomunicaciones) y de la Orden de Licencias , el título habilitante que ostenta 'Telecable de Oviedo, S.A.' para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Asturias Occidente, en los términos contemplados en la presente Orden. [...]

Se anula y deja sin efecto el título habilitante que ostenta 'Telecable de Oviedo, S.A.' para la prestación de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Asturias Occidente, a excepción de la concesión habilitante para la prestación de los servicios públicos de difusión en la citada demarcación territorial, que se mantiene vigente en sus mismos términos."

En su escrito de demanda, de 5 de octubre de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia " en la que se declare:

"1º.- La nulidad de la Resolución emitida por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de fecha 13 de julio de 2001, que desestimó parcialmente el recurso de reposición indicado, declarando subsistentes los pronunciamientos de la misma que, por haber estimado las peticiones de esta parte, no son objeto del presente recurso contencioso- administrativo.

2. - Ordene a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la reforma de la resolución de 23 de octubre de 2000, incluyendo en la misma los siguientes extremos:

   1. Aprobar la unificación de los títulos, y de sus ámbitos territoriales, que, por la transformación de las concesiones de servicios de telecomunicaciones por cable, correspondan a las sociedades Telecable de Oviedo, S.A., Telecable de Gijón, S.A. y Telecable de Avilés, S.A., otorgando cuantas autorizaciones sean precisas a tal fin.

   2. Suprimir la obligación de Telecable de Oviedo de constituir una garantía definitiva que asegure el cumplimiento de obligaciones impuestas por razón de la licencia individual, y, en consecuencia, devuelva la garantía definitiva constituida en la parte en que la misma se atribuye a servicios de telecomunicaciones amparados por licencia individual B1.

   3. Acordar la moderación de la obligación de cobertura de red, a fin de que el porcentaje de cobertura, al finalizar el plazo previsto en el contrato concesional, sea del 80% en el municipio de Oviedo.

   4. Excluir el servicio de 'vídeo bajo demanda', del ámbito de la licencia individual tipo B1, manteniéndolo como parte del servicio de difusión, sujeto a la correspondiente concesión administrativa, que subsiste tras la transformación del título.

3. - Condene a la Administración al pago de una indemnización a Telecable de Oviedo, S.A. por razón de los perjuicios que se causan a esta parte a consecuencia de la transformación de su concesión de servicios de telecomunicaciones por cable, y cuya cuantía se habrá de determinar en trámite de ejecución de sentencia".

   Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 18 de enero de 2002 en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 13 de marzo de 2002 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el presente recurso nº 472/01 interpuesto por el Procurador Sr. Mairata Laviña, en nombre y representación de Telecable de Oviedo S.A.U., contra la resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología, descrita en el primer Fundamento de Derecho que se confirma, por ser conforme al ordenamiento jurídico. Segundo.- No hacer una expresa declaración de costas".

Con fecha 28 de marzo de 2003 "Telecable de Asturias, S.A.U." (que absorbió por fusión a "Telecable de Oviedo, S.A.U.") interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1796/2003 contra la citada sentencia, al amparo de un único motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por:

"Primero. Exclusión de la garantía inicialmente impuesta a Telecable. Infracción de la Disposición Adicional segunda de la Ley General de Telecomunicaciones ."

"Segundo. Modificación de las obligaciones de cobertura y despliegue de red. Infracción del párrafo segundo del artículo 44.2 del Reglamento del Servicio Universal ".

"Tercero. Inclusión del servicio de vídeo bajo demanda en el ámbito de la concesión de los servicios de difusión. Infracción del artículo 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable , en relación con el art. 25.2 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones ".

"Cuarto. Indemnización a Telecable por los perjuicios económicos sufridos por la transformación de su título. Infracción del artículo 33 de la Constitución ."

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de 11 de octubre de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de enero de 2006, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 16 de enero de 2003 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telecable de Oviedo, S.A.U." contra las resoluciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología (Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información) antes reseñadas que, en los términos que a continuación transcribiremos, accedieron a transformar su título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Asturias Occidente.

La sentencia de instancia recogió en el segundo de sus fundamentos que, "al ser la demanda idéntica a la presentada en el recurso 473/01 de esta misma Sección, resuelto por sentencia de 12 de diciembre de 2002 , procede reproducir dicha sentencia en aras a a la congruencia que deben guardar las resoluciones judiciales para resolver cuestiones similares, teniendo en cuenta, además, que tanto la representación como la Dirección letrada son las mismas en ambos recursos y que la contestación a la demanda del Abogado del Estado es también similar, aunque las referencias que en la sentencia se hacen a Telecable de Gijón S.A.U. y la demarcación de Gijón deben entenderse sustituidas por las de Telecable de Oviedo S.A.U. y por la demarcación de Oviedo".

Pues bien, recurrida que fue ante esta Sala la citada sentencia de 12 de diciembre de 2002 recaída en el recurso contencioso-administrativo 473/2001 de la Audiencia Nacional , hemos desestimado el correspondiente recurso de casación (número 1319/2003) mediante la nuestra de 18 de enero de 2006 que a continuación transcribiremos. Así como ante la Sala de la Audiencia Nacional las demandas de uno y otro proceso fueron similares, también lo han sido los dos recursos de casación interpuestos frente a una y otra sentencias de instancia, lo que determina que la respuesta al presente deba coincidir (una vez hechas las precisiones que hace la de instancia respecto de las sociedades y el ámbito territorial) con la respuesta al que recientemente hemos desestimado, en los siguientes términos:

"[Segundo.-] La sentencia de instancia recogió en el segundo de sus fundamentos de derecho los hitos del procedimiento administrativo en los siguientes términos:

'[...] La recurrente, por Orden de 13 de noviembre de 1997 resultó adjudicataria de la concesión de gestión indirecta del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación de Gijón, ampliándose dicha demarcación por Orden de 2 de diciembre de 1998 a la denominada Asturias Oriente.

Con fecha 27 de agosto de 1998 y en virtud de lo establecido en el apartado 6.d) de la disposición transitoria primera de la Ley 11/98, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , la interesada solicitó la transformación de sus títulos habilitantes en los términos y condiciones previstos en dicha transitoria, solicitud que se amplió durante la tramitación, y concretamente en escrito de 18 de octubre de 1999, suscrito por las entidades TELECABLE GIJON, TELECABLE OVIEDO Y TELECABLE AVILES, a la unificación de las demarcaciones de Asturias Occidente, Oriente y Centro, y la autorización para la transmisión de los títulos que resulten de la transformación a TELECABLE AVILES, S.A. (titular de la concesión para Asturias Centro), sociedad íntegramente participada, como las demás, por SOCIEDAD PROMOTORA DE LAS TELECOMUNICACIONES DE ASTURIAS, S.A.

Por resolución de 23 de octubre de 2000 se acuerda la transformación del título habilitante que ostentaba la recurrente para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en el ámbito territorial de Asturias Oriente en: Licencia Individual tipo B1 habilitante para la prestación de servicio telefónico fijo disponible al público; una autorización tipo C para la prestación de servicios de transmisión de datos disponibles al público; una autorización provisional de las previstas en el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones , para la prestación del servicio de vídeo bajo demanda; y concesión habilitante para la prestación de servicios públicos de difusión por cable en la demarcación territorial de Asturias Oriente, que se mantiene vigente en los mismos términos, lo que se complementa con las necesarias disposiciones sobre su alcance y contenido. Sin embargo, en dicha resolución se señala que circunscribiéndose la competencia del Ministerio de Ciencia y Tecnología a la transformación de los títulos habilitantes y siendo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la competente, una vez transformados, para resolver sobre su transmisión y la unificación de sus ámbitos territoriales, parece conveniente diferir la modificación subjetiva y territorial al momento en que se hayan transformado los títulos, por lo que no se hace pronunciamiento sobre tales solicitudes.

No conforme con ello la parte formuló recurso de reposición y una vez desestimado de manera presunta interpuso el presente contencioso, dictándose resolución expresa de 13 de julio de 2001, por la que se estima en parte el recurso, en lo que se refiere a la eliminación de obligaciones y compromisos en su día ofertados por la entidad recurrente y considerados como mejoras, relativas a lo que se transforma del título, así como las respectivas garantías aun no anuladas, manteniéndose en lo demás la resolución impugnada [...]'.

[Tercero.-] Centrado así el marco de hecho, la Sala de instancia acometió en el fundamento jurídico tercero de la sentencia el examen de la pretensión relativa a la unificación de títulos y de ámbitos territoriales de las diversas sociedades que operaban sobre ellos. Éstas habían interesado que 'se aproveche el proceso de transformación' para unificar los títulos y ámbitos territoriales de 'Telecable de Oviedo, S.A.', 'Telecable de Gijón, S.A.' y 'Telecable de Avilés, S.A.', solicitud respecto de la cual el tribunal decidió finalmente, tras un muy minucioso análisis, '[...] rechazar la pretensión de resolución y aprobación de la unificación, territorial y subjetiva, de los títulos resultantes de la transformación, que se formula en la demanda.' Esta parte de la sentencia no es objeto de impugnación.

En los fundamentos jurídico cuarto, quinto, sexto y séptimo de su sentencia la Sala de la Audiencia Nacional analizó, respectivamente, las pretensiones relativas al mantenimiento de garantías, a la extensión de la red, al vídeo bajo demanda y la indemnización de daños y perjuicios. Como quiera que respecto de cada uno de estos aspectos del fallo, contrario a dichas pretensiones, versan los correspondientes motivos de casación, transcribiremos al examinarlos la fundamentación correlativa de la sentencia.

Previamente debemos hacer dos precisiones significativas:

1. La primera es que el litigio, si no carece propiamente de objeto procesal, sí versa sobre cuestiones cuya regulación normativa ha cambiado significativamente después de la sentencia de instancia. Pues la normativa en ella aplicada (la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ) ha sido derogada y sustituida por una nueva Ley General de Telecomunicaciones, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , que, avanzando en el proceso de liberalización de la prestación de servicios y la instalación y explotación de redes de comunicaciones electrónicas, considera ya concedida con carácter general e inmediato por la Ley la habilitación para dicha prestación y explotación. En consecuencia, han desaparecido las figuras de las autorizaciones y licencias previstas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , como títulos habilitantes individualizados de que era titular cada operador, licencias sobre algunas de cuyas características y condiciones versaba precisamente este litigio.

2. La segunda precisión es que esta misma Sala, en sus sentencias de 13 de abril de 2005 (recurso de casación número 6613/2002) y 27 de abril de 2005 (recurso de casación 7362/2002 ), ha confirmado, en lo sustancial, otras tantas sentencias de la Audiencia Nacional del mismo signo que la ahora impugnada, relativas también -especialmente la primera de ellas- a los problemas generados como consecuencia de la transformación de anteriores títulos habilitantes y, en concreto, al mantenimiento de las garantías. A ellas nos referiremos en su momento.

[Cuarto.-] Dada la estrecha relación que tienen las cuestiones relativas al mantenimiento de las garantías y a la extensión de la red, transcribiremos las apreciaciones que el tribunal de instancia hizo al respecto en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de su sentencia, en los siguientes términos:

'[...] Entiende la recurrente que la liberación operada en el ámbito de las telecomunicaciones, en virtud de la cual determinados servicios públicos de titularidad estatal han perdido tal carácter, determina que las garantías aportadas cuando se otorgó la concesión originaria dejan de tener sentido respecto de los servicios liberalizados, dejando de estar sujetos a concesión y pasando a la prestación bajo licencia B1, a cuyo efecto la transitoria 1ª.4 de la Orden de Licencias faculta al Ministerio para determinar los derechos y obligaciones que subsisten, sin que el Ministerio pueda declinar tal responsabilidad invocando la transitoria primera, nº 6 de la LGT que atribuye a la CMT la competencia para reequilibrar los derechos y obligaciones de los títulos resultantes de la transformación y los obtenidos al amparo de la Ley, pues ello se refiere a una actuación posterior. Mantiene que la garantía a que se refiere la disposición adicional segunda de la LGT respecto de las licencias tiene carácter excepcional para cuando la Ley se remita a ella directamente, añadiendo que el hecho de que los titulares de licencias B1 estén sujetos al régimen de obligaciones de servicio público no ha supuesto que los nuevos titulares se hayan visto compelidos a prestar garantía, lo que supone un trato discriminatorio.

Frente a ello, la Administración sostiene que ha de mantenerse tal garantía con apoyo en las previsiones del art. 21.2 y la disposición adicional segunda de la LGT sobre aplicación a las licencias individuales de la LCAP, no sólo cuando exista limitación de número sino cuando se impongan a su titular obligaciones de servicio público (art. 35 LGT ), señalándose expresamente en el art. 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 (OMLI) la obligación de constituir garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, obligaciones que para el recurrente resultan del Pliego de condiciones.

Efectivamente, el art. 21.2 de la LGT establece la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de las licencias individuales con limitación de número, pero el art. 35 de la misma Ley , tras establecer la sujeción al régimen de obligaciones de servicio público de los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya instalación o explotación se requiera licencia individual y la posibilidad de someter a obligaciones de servicio público, en los términos de la sección 4ª del mismo capítulo (servicios obligatorios), dispone en el nº 3 que en los términos de la disposición adicional segunda, respecto de las obligaciones de prestación del servicio, se aplicará el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado en la Ley 13/1995, de 18 de mayo , preceptuando dicha disposición adicional segunda que 'A los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35', siendo más concreta la OML al establecer en el artículo 16.3 para las licencias individuales, en el caso de que sean impuestas obligaciones de servicio público, la necesidad de constituir a favor del Ministerio una garantía afecta al cumplimiento de dichas obligaciones en la forma y cuantía previstas en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas. Lo que desvirtúa la argumentación de la parte que se funda, esencialmente, en la liberalización de determinados servicios y la desaparición de la sujeción a concesión para su prestación, entendiendo que en cuanto ahora se sujetan a licencia individual tal garantía no resulta exigible, pues los preceptos examinados ponen de manifiesto la posibilidad y procedencia de exigir tal garantía de acuerdo con la Ley 11/98 para los nuevos títulos en los referidos supuestos.

A ello ha de añadirse que el propio recurrente reconoce implícitamente la sujeción a tales obligaciones de servicio público cuando señala que de acuerdo con el art. 35 LGT los titulares de licencias B1 siempre están sujetos a ellas, desprendiéndose igualmente del Pliego de Bases, singularmente la bases 24 y 38, y de la propia resolución de transformación de 23 de octubre de 2000, tanto al definir el contenido de la licencia al señalar entre los derechos y obligaciones que mantienen su vigencia las obligaciones de servicio público, como al delimitar las obligaciones, ello en aplicación de las previsiones de la disposición transitoria primera , nº 4 de la LGT , que exige recoger en la resolución de transformación tanto los derechos y obligaciones que se fijan en dicha Ley como los que se mantienen del anterior título que se transforma.

En consecuencia, ha de desestimarse también la pretensión de suprimir la obligación de constituir garantía respecto del cumplimiento de las obligaciones impuestas en razón de la licencia individual, no sin antes señalar que los términos en que se exige la misma y en cuanto resultan de aplicación a los títulos obtenidos al amparo de la referida Ley 11/98 , no se aprecia trato discriminatorio al respecto ni desequilibrio en las condiciones de competencia. Todo ello sin perjuicio de la modificación de la situación que pueda suponer la asunción de tales obligaciones por otros operadores y la consiguiente incidencia en la garantía prestada, como señala la resolución de reposición, y como se ha indicado antes por el carácter dinámico de la posición en el mercado y su incidencia en las condiciones de prestación de la actividad, circunstancias de futuro y no precisadas que por su propia naturaleza carecen de virtualidad a los efectos aquí pretendidos respecto de la transformación del título.

[...] Entiende la parte recurrente que la obligación de cobertura de red en la demarcación asumida en la concesión original, debería haber sido modificada en la transformación del título, en el sentido de reducir el porcentaje de cobertura en el municipio de Gijón al 80% y en el resto a lo previsto en la Orden de 2-12-98 que amplió la demarcación, como había solicitado, entendiendo que las obligaciones de red no son obligaciones de servicio público, y que en todo caso como compensación al cumplimiento de tal obligación no se debería gravar con la garantía definitiva, haciendo referencia a la desproporción con las obligaciones de los competidores.

Sin embargo, tal postura no puede compartirse, pues el carácter de obligación de servicio público de la cobertura de red resulta, como mantiene la Administración, del art. 44.2 del Real Decreto 1736/98, de 31 de julio , que desarrolla el título III de la LGT en lo relativo al servicio universal y obligaciones de servicio público, que expresamente identifica como tal: las de extensión de la red de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.2.b) y 42 de la LGT , considerándose igualmente como tal en la disposición adicional cuarta de la Orden de 14 de octubre de 1999, que regula las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, y que, contrariamente a lo sostenido en la demanda, resulta congruente con las demás normas citadas. A tal efecto el art. 40.2.b) de la LGT , en cuanto se refiere a los servicios de líneas y redes, ha de entenderse que incluye la extensión o cobertura de las mismas y así se interpreta normativamente cuando se refiere al mismo el citado art. 44.2 del Real Decreto 1736/98 .

En consecuencia y dado que de conformidad con la disposición transitoria primera , nº 6 de la Ley 11/98 , la transformación del título no supone exoneración de las obligaciones asumidas en el mismo y que dicha obligación no resulta incompatible con las previsiones de la nueva Ley, ha de entenderse conforme a derecho el mantenimiento de tal obligación de cobertura de red en la resolución de transformación. A ello ha de añadirse la circunstancia de que la propia resolución de reposición señala que la garantía prestada al respecto debe tener carácter temporal e ir disminuyendo de forma proporcional a la ejecución del plan de despliegue previsto, criterio que se acomoda al cumplimiento por el interesado, no resultando justificada una eliminación previa de la garantía, como se solicita en la demanda, incompatible con su finalidad.

Todo lo cual lleva a desestimar también la pretensión examinada en este fundamento de derecho."

[Quinto.-] Frente a esta conclusión, insiste la recurrente en que debió suprimirse la obligación de 'Telecable de Gijón, S.A.' de mantener la garantía definitiva constituida bajo el anterior régimen concesional y en que debió atemperarse o moderarse su obligación de dar cobertura en los términos del compromiso previamente asumido. En la instancia, según ya ha quedado dicho, había afirmado que el mantenimiento de la garantía suponía tanto como desequilibrar, en su perjuicio, las condiciones de competencia respecto de nuevos operadores entrantes y un trato discriminatorio en su contra; y que la cobertura de la red en los términos por ella misma asumidos anteriormente suponía ahora 'una exigencia excesivamente gravosa'.

Alegaciones que, en lo sustancial, reitera a lo largo del recurso de casación cuyo motivo único, en su primer apartado, denuncia la indebida aplicación por el tribunal de instancia de la Disposición Adicional Segunda de la (derogada) Ley 11/1998 y en su segundo apartado la infracción del párrafo segundo del artículo 44.2 del (también hoy derogado) Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1736/1998 .

En la ya referida sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2005 hicimos al respecto las siguientes consideraciones:

'La recurrente aduce, en síntesis, en sus dos primeros motivos de casación que el mantenimiento de la garantía definitiva en el ámbito de la licencia individual del Tipo B1 constituye una condición que resulta mucho más onerosa para su titular que las licencias B1 que actualmente vienen otorgándose de conformidad con lo previsto en la Orden de 22 de septiembre de 1998, lo que constituye, a su juicio, una lesión del principio de igualdad y no discriminación entre operadores, y una distorsión de la competencia cuya única forma de reequilibrarla es suprimiendo las condiciones que supongan una desventaja competitiva para los antiguos titulares, o imponiendo a los nuevos condiciones similares.

En un principio, no ofrece ninguna duda el mantenimiento de porcentaje de garantía del 10% que se refiere a la concesión audiovisual, que pervive a raíz de la transformación, al no haber afectado la nueva normativa a la prestación del servicio de televisión, que continúa en su condición de servicio público, tal cual estaba configurado por la Ley del Cable, conforme a la Disposición Derogatoria de LGT . Es obvio que habiéndose establecido en el contrato concesional dicha garantía por importe de 800.000.000 pesetas para todos los servicios de telecomunicaciones, al haberse escindido en la LGT los que continúan en el régimen concesional -servicios de difusión-, y los que se liberalizan, se haya divido la garantía proporcionalmente, en previsión de las posibles vicisitudes a que pudieran verse sometidos los unos con independencia de los otros. En consecuencia, la parte correspondiente a esos servicios audiovisuales no son sino una consecuencia del contrato, cuya cláusula 8ª establecía que 'para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituida a favor de la Administración garantía definitiva en la forma señalada en la base 19 del pliego por un importe de 800.000.000 pesetas, ...'.

Mayores dificultades plantea el mantenimiento del 90% de garantía que se declara aplicable a la parte correspondiente a la licencia tipo B1. En una primera aproximación al problema planteado, parece que efectivamente, como señala la recurrente, rompería el equilibrio competitivo mantener una garantía para unos operadores, cuando la misma no se establece para los nuevos, al no exigirse a los mismos las obligaciones cuyo cumplimiento garantiza, que se encontrarían respecto de los antiguos en una posición de ventaja no aceptable en un régimen liberalizado. Ahora bien, esa situación favorable no es clara si se tiene en cuenta la posición privilegiada en que se encuentran los operadores ya establecidos, al haber podido instalarse en el mercado antes de su liberalización, adelantándose así a sus competidores, como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado emitido el 29 de julio de 1999, en relación con el proyecto de Orden por la que se transforma el título habilitante de 'Lince Telecomunicaciones S.A.', e incluso, al tener ya instalada la red, su situación más beneficiosa derivaría de poder cobrar a los nuevos operadores el precio de interconexión, así como de los derechos que tiene de ocupación del dominio público, ser beneficiarios en los procedimientos de expropiación forzosa, y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad que se les reconoce en el apartado 1.4 de la Orden de transformación. Otro elemento que también debe tenerse en cuenta es que la garantía no se mantiene de forma indefinida, sino, como se dispuso en el acto que resuelve el recurso de reposición, 'se deberá ir disminuyendo proporcionalmente a la ejecución del plan del Pliego de bases'. Y por último si se tiene en cuenta, por un lado, que el otro competidor directo, TELEFONICA CABLE, ha de cumplir idénticas obligaciones de servicio público, y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones si entiende que existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establecer obligaciones a los nuevos (DT 1ª.6 LGT), se podrá concluir que esa situación de inferioridad competitiva es más aparente que real.

Es necesario destacar que la garantía del 90% se mantiene para responder del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público, contenidas en los artículos 35 y 36 de LGT , sin las cuales no sería viable el sistema liberalizado que en ella se instaura. Por ello, su Disposición Adicional Segunda señala que 'a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35'. En concordancia con ello, el artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 establece la constitución, a disposición del Ministerio de Fomento, de una garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, que se impongan al titular de una licencia individual en las que se reconozca genéricamente el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada. La garantía impuesta a la entidad recurrente tiene, por tanto, suficiente base normativa, ya que responde a determinadas obligaciones que entran en el ámbito del artículo 35 LGT , y que derivan además de una compensación al reconocimiento del derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada, conforme se establece en el art. 44.2 del Reglamento del Servicio Universal .

Las obligaciones de mantener niveles de calidad uniforme en la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, venía impuesta por el artículo 11 de la Ley del Cable , y así se expresa en la base 24 del Pliego de Bases Administrativas y de condiciones técnicas que debía regir el concurso por el que se adjudicó la concesión. En la normativa de LGT se recoge en el artículo 37.1, cuando se define el servicio universal de telecomunicaciones -servicio que tiene según el art. 36.a) la categoría de servicio público-, como 'el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada'.

Por otra parte, la obligación de extensión de la red venía impuesta por la Base 24 en su relación con el artículo 11 de la Ley del Cable y el 26 Real Decreto 2006/96 , y en la Base 38, y su configuración como servicio obligatorio de los referidos en el art. 36. b) LGT deriva de que constituye el soporte de los servicios a que se refiere el art. 40.2 del Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones , a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ). Así lo entendió también el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de marzo de 2000. En cualquier caso, la Disposición Transitoria Primera de este Reglamento señala que 'hasta la determinación de los servicios obligatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este Reglamento , se considerarán como tales los que se encuentren fijados en los contratos concesionales para la prestación de los servicios portadores y finales, vigentes a la entrada en vigor de este Reglamento', y se añade que 'hasta que se determinen los operadores obligados a su prestación, habrán de llevarlos a cabo los titulares de los referidos contratos'.

Ya se dijo anteriormente, que la Orden de Transformación mantiene la vigencia de las obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de Licencias de 22 de septiembre de 1998, que impide como fórmula para el reequilibrio entre operadores el eximir a los antiguos titulares de sus obligaciones de servicio público. Es cierto que esta Disposición ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2000 , pero ello no quita que la posibilidad en ella prevista tenga su encaje en lo dispuesto en la DA 4ª de la Orden de 14 de octubre de 1999 y, sobre todo en la DT 6ª LGT , cuando señala que 'a efectos de garantizar el equilibrio entre los derechos y obligaciones de los titulares de licencias otorgadas al amparo de esta Ley y los que se establezcan para quienes obtengan la transformación de los títulos anteriormente otorgados, podrán establecerse por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Se tomarán, para ello, en consideración, las impuestas conforme a la legislación anterior, y las derivadas de la nueva legislación'.

Siendo ello así, e incluyéndose entre estas obligaciones las mencionadas anteriormente, no puede considerarse inadecuada el mantenimiento de la garantía, pues ello es consecuencia de lo establecido en la DA 2ª de LGT , en la que se señala que 'a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35', régimen que ampara el establecimiento de garantía para responder del cumplimiento de dichas obligaciones.

Lo hasta ahora razonado, permite concluir que no existe lesión de los principios de igualdad, no discriminación y libertad de empresa, dada la diferente postura -autorizada legalmente- en que se encuentran los nuevos operadores respecto de los antiguos, al haber atribuido a éstos una serie de obligaciones que son indispensables para el mantenimiento del servicio universal, con lo que el posible desequilibrio que pudiera existir resulta objetivo y razonable, en aras a la consecución de que los servicios lleguen a todos los ciudadanos en condiciones de calidad y precios asequibles.'

[Sexto.-] Estas consideraciones, que no entendemos desvirtuadas por las que se contienen en el presente recurso, sirven igualmente para rechazar los apartados primero y segundo del motivo único de casación.

En efecto, tanto el mantenimiento de las garantías debatidas (esto es, las correspondientes al noventa por ciento de las originarias, sin incluir las afectadas por la estimación parcial en vía administrativa) como la subsistencia de las obligaciones de cobertura y despliegue de la red en su formulación anterior, que la recurrente pretendía reducir a sólo un ochenta por ciento de la superficie de extensión, tenían el suficiente respaldo normativo como para que pueda considerarse acertada, en su conjunto, la decisión jurisdiccional de corroborar el acto impugnado.

Sin necesidad de reiterar lo que con mayor extensión ha quedado reflejado en la cita de la sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, cuyos fundamentos de derecho sirven igualmente para este supuesto, diremos una vez más que la garantía seguía siendo exigible cuando el titular de la licencia asumía obligaciones de servicio público. Que este era el caso lo había admitido el propio titular de la licencia, según expresamente recoge la sentencia de instancia. El juego conjunto del artículo 35 de la Ley 11/1998 y de su Disposición Adicional Segunda así lo autorizaba, incluso sin necesidad de referirnos a los problemas derivados de la interpretación del artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares. Al margen de dicho precepto reglamentario, la aplicación de los dos de rango legal era suficiente para concluir en el sentido ya expuesto.

En realidad lo que la recurrente planteaba en la instancia no eran tanto las cuestiones referentes a la cobertura legal de la exigencia de la fianza sino que, al disponerse la pervivencia de ésta en toda su amplitud (afectando el diez por ciento de su importe a la concesión subsistente y el noventa por ciento a los servicios liberalizados), se le discriminaba negativamente respecto de los nuevos titulares de licencias. La respuesta que a esta cuestión da el tribunal de instancia está en la misma línea que la que esta Sala ha expresado en su sentencia de 13 de abril de 2005 al destacar los diferentes factores que equilibran la balanza entre antiguos y nuevos operadores, así como el no mantenimiento indefinido de la garantía, revisable temporalmente en función de las diversas circunstancias concurrentes. Por lo demás, de existir un cierto desequilibrio, ya afirmábamos que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones disponía de medios para subsanarlo, también a instancia de los operadores que se considerasen desfavorecidos.

Análogas consideraciones debemos hacer respecto al despliegue de la red. La recurrente en realidad admite que debía cumplir la obligación por ella asumida como parte del pliego de condiciones al que libremente se acogió (incluso sigue aceptando que el despliegue ha de extenderse hasta el ochenta por ciento de la cobertura comprometida en su día), si bien disiente de su extensión porque le resulta en exceso gravosa.

Lo cierto es, sin embargo, que la pervivencia de dicho deber tiene la fundamentación que ya expusimos en la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2005 : concretamente, por referirnos sólo a la última de las normas invocadas, la Disposición Adicional Cuarta de la Orden de 14 de octubre de 1999, que tiene por objeto fijar los objetivos y condiciones de calidad en la prestación de los servicios de telecomunicación, determinaba que, una vez producida la transformación de los títulos habilitantes, se mantenían como obligaciones de servicio público las obligaciones de calidad, cobertura y extensión 'que figuran [...] en los pliegos que rigieron los concursos para el otorgamiento de los correspondientes títulos habilitantes y que se mantienen en los títulos resultantes de la transformación'.

El artículo 44.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1736/1998 no queda infringido por esta Orden ni por sus actos de aplicación pues se refiere a los derechos de ocupación de la propiedad pública o privada de los operadores que los tuvieran reconocidos genéricamente en su licencia individual, sin contemplar singularmente el caso específico de quienes ya tenían títulos anteriores, de cuya transformación en los previstos por la Ley 11/1998 ahora se trata. Por lo demás, aquel precepto confirma que las obligaciones de servicio público pueden incluir, en su caso, las de extensión de la red.

[Séptimo.-] En el sexto fundamento jurídico de la sentencia de instancia la Sala rechazó la pretensión de la demanda referente al vídeo bajo demanda en estos términos:

'Sostiene también la recurrente que el servicio de vídeo bajo demanda debe ser incluido en el ámbito de la concesión de servicios de difusión, con apoyo en el art. 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable , que incluye en el mismo tipo los servicios de difusión, vídeo bajo demanda y vídeo a la carta, previsión que entiende prevalente frente a los planteamientos técnicos invocados por la Administración. Sin embargo, tal pretensión tampoco puede prosperar, pues el referido artículo del Reglamento Técnico, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre , no define los servicios de difusión sino que se limita a señalar los servicios objeto de concesión y ello en relación con la situación previa a la liberalización operada por la Ley 11/98 , por lo que la inclusión de un servicio entre los de difusión, a falta de una norma específica, habrá de hacerse con arreglo al concepto técnico correspondiente, que la Administración identifica con la transmisión punto a punto, que supone la posibilidad de establecer comunicación entre dos puntos que es propia de los servicios de telecomunicación, en los que el usuario no sólo puede ver el programa en los pases establecidos sino comunicarse con el operador y obtener la emisión para él, caso del vídeo bajo demanda, y la transmisión punto multipunto, que supone la emisión para una pluralidad de usuarios, propio de un servicio de difusión, pero sin que estos puedan comunicarse con el operador y obtener una respuesta personalizada o individualizada, como es el caso del vídeo a la carta que se invoca como análogo por la parte.

Tal criterio de la Administración resulta fundamentado y, en todo caso, debe prevalecer en una interpretación finalista de la norma, que trata de liberalizar el sector, resultando claro que la interpretación de la Administración incluyendo el vídeo bajo demanda entre los servicios liberalizados se ajusta más a la consecución de los fines de la Ley que el que se mantiene por la recurrente.'

[Octavo.-] Frente a este razonamiento -y al fallo desestimatorio que de él resulta- dirige la recurrente sus críticas en el tercer apartado del motivo único de casación. Reitera, por sintetizar su postura, que el servicio de vídeo bajo demanda no debió formar parte de la licencia individual tipo B1 y sí, por el contrario, de la concesión administrativa que subsiste tras la transformación del título, invocando como norma vulnerada el artículo 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre .

Es cierto que el citado precepto reglamentario incluía como servicios para cuya prestación estaban habilitados los operadores que tenían un título concesional de telecomunicaciones por cable, entre otros, los "servicios de difusión, servicios de vídeo bajo demanda y de vídeo a la carta [...]." Pero ello no implica, antes al contrario, que el vídeo bajo demanda deba excluirse, una vez avanzado el proceso liberalizador de las telecomunicaciones que supuso la Ley 11/1998 (esto es, la Ley de la que traen causa los actos administrativos objeto de este litigio), del ámbito específico de las telecomunicaciones liberalizadas.

En efecto, el vídeo bajo demanda, como servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, que puede seleccionar tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción (por emplear los términos que sobre esta figura contiene a posteriori la Ley 34/2002, de 11 de julio , que ya sin duda los considera servicios de libre prestación), se inscribía entre las modalidades de transmisión electrónica de contenidos liberalizadas por la Ley 11/1998 , y no entre las modalidades de radiodifusión televisiva aún sujetas a concesión. Como bien afirma la Sala de instancia, cuyos razonamientos sobre este punto compartimos, la finalidad liberalizadora de la Ley 11/1998 obliga a entender que las características de este servicio, marcado por la interactividad y no por la mera recepción pasiva de la señal televisiva sin posibilidades de elección de momentos y contenidos, se encuadra entre los servicios de telecomunicaciones regulados por la tan citada Ley 11/1998 .

[Noveno.-] Finalmente, la Sala de instancia rechazó la pretensión indemnizatoria de la entidad recurrente en los siguientes términos:

'[...] Por último, la recurrente entiende que debe ser indemnizada por la alteración del equilibrio financiero que ha supuesto la transformación del título, con la anulación del mismo, la entrada de nuevos competidores a la prestación del servicio, la reducción del plazo del título, entendiendo que equivale a una expropiación del derecho, cuya indemnización es inexcusable de acuerdo con el art. 33 de la Constitución y que, aun cuando se entendiera que la disposición transitoria primera , nº 6 de la Ley 11/98 exime de indemnización por la alteración del equilibrio financiero derivado de la transformación, ello no alcanza a la defectuosa transformación operada, manteniendo situaciones de desventaja, garantías y obligaciones no adaptadas a la nueva situación.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues la indemnización solicitada por la alteración o lesión de un derecho deriva del alcance del mismo y, tratándose de una concesión administrativa, de las condiciones en que se otorgó, que en este caso se reflejan tanto en el art. 27 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2066/96 como en la base 26 del Pliego, que expresamente establecen que no dará derecho a indemnización la alteración del servicio, la entrada de nuevos competidores ni la alteración de las condiciones de prestación que se deriven de disposiciones legales o de normativa comunitaria, lo que significa que el derecho obtenido por la concesión incluía esas delimitaciones que, por lo tanto, una vez producidas, no constituye una alteración o modificación ajena a su contenido que el titular no tenga obligación de soportar, por lo que no cabe indemnización y tampoco hablar de expropiación.

Por otra parte, tratándose de la modificación operada por el legislador, habría de estarse a las previsiones del art. 139.3 de la Ley 30/92 , que reconoce el derecho a indemnización por actos legislativos cuando así se establezca en los mismos y en los términos que especifiquen dichos actos, lo que llevaría igualmente a la desestimación de la pretensión, pues la Ley 11/98 no sólo no establece la indemnización para las alteraciones que puedan sufrir los titulares de las concesiones previas por la transformación en los títulos correspondientes recogidos en la misma, sino que expresamente señala en su disposición transitoria primera, nº 6, in fine, que 'los derechos y obligaciones que se establezcan, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, no darán derecho a indemnización a los operadores por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó su título habilitante'.

Finalmente, la alegación de indemnización por defectuosa transformación queda desvirtuada al rechazarse en los fundamentos anteriores las alegaciones en que se funda.'

[Décimo.-] A esta última parte de la sentencia se refiere el cuarto y último apartado del motivo único de casación. La recurrente censura, mediante él, la negativa del tribunal de instancia a indemnizarle invocando como norma supuestamente vulnerada el artículo 33 de la Constitución .

El recurso de casación se limita, en este punto, a reiterar los argumentos de la demanda que, como ya ha quedado expuesto, partían de un doble presupuesto indemnizatorio: por un lado, el desequilibrio financiero causado por la transformación del título habilitante, en cuanto tal, y, por otro lado, las incorrecciones o defectos existentes en el acto singular que transformó el citado título habilitante. Basada esta última pretensión en una premisa que se ha demostrado inexistente (pues no han prosperado las alegaciones relativas a la disconformidad a derecho de las cláusulas en que se tradujo la decisión administrativa de transformar el título) el rechazo de la indemnización era y es inevitable.

También fue conforme a derecho el rechazo a la indemnización basado en el doble argumento que la Sala de instancia expone: por un lado, la exclusión de cualquier género de resarcimiento procedente de "la alteración de las condiciones de prestación que se deriven de disposiciones legales o de normativa comunitaria" estaba ya comprendida en el pliego de bases (base 26) que la recurrente expresamente aceptó. Esta fórmula abierta comprendía en su enunciado futuras modificaciones legislativas (como las introducidas más tarde por la Ley 11/1998 y ejecutadas por los actos administrativos objeto de este litigio) sin que sea argumento válido en contra de su aplicación que dichas modificaciones "no eran previsibles" en el momento en que se publicaron las bases y se celebró el concurso público.

Por si ello no fuera suficiente, que lo es, el Legislador dispuso expresamente (apartado sexto de la disposición transitoria primera de la Ley 11/1998 ) que el proceso de transformación al que se refería dicho apartado no generaría derecho a indemnización a los operadores por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó su primitivo título habilitante. Norma legal que además de tener sólidos motivos de fundamentación (en cuanto que de modo implícito considera positivo el balance final, tras contrastar los inconvenientes con las ventajas del nuevo régimen, también para los operadores ya establecidos) era de obligada aplicación, como corrobora la sentencia de instancia, sin que se ofrezca en contra un planteamiento argumental suficiente en el recurso de casación.

No basta, en efecto, con invocar frente al precepto legal citado el artículo 33 de la Constitución , sin sugerir siquiera la posibilidad de su control de constitucionalidad, cuando en realidad no se ofrece una prueba bastante de que la transformación del título habilitante haya ocasionado perjuicios antijurídicos, concretos, determinados y evaluables económicamente, que su titular no tuviera la obligación jurídica de soportar."

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español