STS, 5 de Julio de 1997

El 5 de marzo de 1987 el Ayuntamiento de Madrid extendió liquidación de tasa por utilización de galerías municipales de servicios, a cargo de Hidráulica Santillana, cuantía 875.250 ptas., correspondiente al 2º semestre de 1986, contra la que interpuso la entidad mencionada recurso de reposición, desestimado por resolución del Departamento de Tributos Empresariales, Sección de Tasas sobre Actividades e Impuestos sobre Gastos Suntuarios y Publicidad, de fecha 9 de marzo de 1987.

La mencionada resolución fué objeto de recurso contencioso-administrativo, interpuesto ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que lo desestimó por sentencia de 8 de julio de 1991.

A su vez, contra dicha sentencia se dedujo recurso de apelación, en el que una vez admitido a trámite, comparecidas las partes, recibidos los autos, formado el rollo y llevadas a cabo las respectivas alegaciones se señaló el día 1 de julio de 1997 para votación y fallo, en que tuvo lugar.

El recurso de apelación que hoy se contempla es consecuencia del proceso contencioso-administrativo en el que la entidad apelante, Hidráulica Santillana S.A., impugnó la liquidación de la tasa por utilización de galerías de servicio, que le fué girada por el Ayuntamiento de Madrid, correspondiente al segundo semestre de 1986, así como la resolución que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la misma.

La entidad recurrente fundamenta su pretensión en los siguientes argumentos: 1.º «Hidráulica Santillana» ostenta una concesión administrativa para el abastecimiento de agua a Madrid en base a la Ley 17-4-1900 y a las Reales Ordenes de 10-2-1904 y 20-10-1906, 2.º Las condiciones de la concesión fueronsancionadas por acuerdo de la Junta Municipal el 7-12-1909, estableciéndose en la condición 9.ª del convenio que «como compensación... se concede a "Hidráulica Santillana S.A." la exención de los derechos correspondientes por apertura de calas y ocupación del subsuelo de su red de distribución...»; exención que no ha sido derogada en los posteriores convenios celebrados entre el Ayuntamiento y la Sociedad, que exclusivamente se referían al tapado de calas; y 3.º Por consiguiente, «Hidráulica Santillana S.A.» se halla exenta del pago de las tasas giradas por el Ayuntamiento de Madrid por utilización de Galerías Municipales de Servicios, ya que, como señalaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-10-1946 y 4-4-1966, la expresión «ocupación del subsuelo» debe entenderse en su sentido recto y natural, y en toda su amplitud, comprendiendo tanto la colocación de la tubería en zanjas como la ocupación que se verifica en la Galería de Servicios que el Ayuntamiento construyó; habiendo sido incluso expresamente reconocida la exención por el propio Ayuntamiento en sesión de su Comisión Permanente de 9-9- 1953.

Por su parte la Corporación demandada sostiene que, aun cuando la Compañía recurrente esté exenta del pago de tasas por ocupación del subsuelo de su red de distribución, que son tasas por aprovechamientos especiales, conforme a los términos de la concesión, las tasas giradas por utilización de galerías municipales de servicios son tasas impuestas, como su nombre indica, por la prestación de un servicio público municipal, al amparo de los arts. 435.1.º, 440, núm. 16, de la Ley de Régimen Local, Texto Refundido de 24-6-1955 , por lo que no puede estar exenta del pago de las mismas, so pena de efectuar una interpretación extensiva de la mencionada exención, lo cual se halla prohibido por el art. 24 de la Ley General Tributaria.

Entre la entidad apelante y la apelada vienen teniendo lugar, periódicamente, litigios que han originado la existencia de sentencias anteriores de esta Sala.

Una de ellas, la de 8 de junio de 1992, contiene una síntesis de los antecedentes históricos del problema que conviene reproducir y que consisten en los siguientes: A) La Ley de 17-4-1900, por la que se autorizó al Gobierno para otorgar al Marqués de Santillana la concesión de un caudal de tres metros cúbicos por segundo de agua del río Manzanares «para el abastecimiento de Madrid en la cantidad que exija su zona alta y en el resto para el riegos y usos industriales», y que tiene su engarce, al menos indirecto, en las exigencias previstas en los Capítulos VI, VII, VIII y IX de la Ley de Obras Públicas de 13-4-1877, dio lugar, en virtud de la autorización en ella contenida, y por medio de las Reales Ordenes de 10-2-1904 y 20-10-1906, a la materialización de la comentada concesión de acuerdo con lo establecido en el art. 170 de la Ley de Aguas de 13-6-1879, es decir, con una duración de 99 años y con la correspondiente reversión de «todas las obras, así como la tubería, en favor del común de los vecinos» (o sea, del Ayuntamiento). B) En dicho otorgamiento se prescribía que el Ayuntamiento de Madrid debería aprobar, con arreglo al citado art. 170 de la Ley de Aguas, el correspondiente Reglamento Municipal para el servicio y distribución de aguas en la zona alta de Madrid, y tal Reglamento, aprobado con fecha 22- 11-1907 -y vigente, prácticamente hasta hoy mismo, según se reconoció en el Decreto de 20-7-1967, el que se modificaron las «tarifas del Canal de Isabel II e "Hidráulica Santillana S.A."» determinó, junto con la Real Orden de 20-10- 1906, por la que el Ministerio de Fomento aprobó el proyecto de conducción de agua del río Manzanares, que, al calificarse como zona alta de Madrid «aquella que, cuando se haga el servicio, esté insuficientemente abastecido con los depósitos que entonces existan del Canal de Isabel II», se originasen, entre ambas entidades concesionarias, un agudo y largo conflicto de competencias objetivas, motivado por el hecho de que la Ley de 17-4-1900 vino a alterar, al menos para una zona difusamente delimitada, el monopolio del abastecimiento de aguas a toda la población de Madrid que, de hecho, tenía atribuido, en cuanto a organismo estatal, el Canal de Isabel II [conflicto que se eliminó parcialmente mediante la fórmula de arreglo y colaboración plasmada en la Real Orden de 2-4-1928]. C) Posteriormente, por Decretos de 7-9-1963 y 23-2-1965, se autorizó al Canal de Isabel II a comprar todas las acciones de «Hidráulica Santillana S.A.», con la consecuencia de que las instalaciones de regulación y distribución de agua de esta última quedaron incorporadas al conjunto de los recursos del Canal (lográndose así la anhelada unidad de explotación en el abastecimiento de aguas), que actualmente es una empresa pública adscrita a la Comunidad de Madrid, sin perjuicio, no obstante, de que, al cumplirse el plazo concesional de los 99 años, dichas instalaciones deberán revertir al Ayuntamiento de Madrid -ya que no se trata de ningún rescate de concesiones, sino de una mera adquisición por vía patrimonial de una empresa titular de una adquisición-. D) En ese marco normativo general, la Corporación municipal madrileña, en virtud de la novena de las condiciones de la concesión aquí examinada aprobadas por el Ayuntamiento 20 agosto y 15 septiembre 1909 y sancionadas por la Junta Municipal en 7 diciembre del mismo año, otorgó la exención de los derechos correspondientes «por apertura de calas» y «por ocupación del subsuelo de su red de distribución», «como compensación», es decir, en contraprestación, «de cuanto queda indicado» (obviamente, aunque no se disponga en el expediente del texto de dichos tres acuerdos, de la prestación, a través de la red o galerías municipales de distribución, del servicio concedido del abastecimiento de aguas a la zona alta de Madrid y de las excepcionales actuaciones previstas en las dos condiciones precedentes). E) Dicha exención, reconocidapor la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-10-1946 (con un alcance que luego se analizará), ha sido admitida y reconocida, por el propio Ayuntamiento, tanto con ocasión del convenio concertado, el 29-3-1952, sobre el tapado de calas, con «Hidráulica Santillana S.A.» (al expresar, en su manifestación tercera, que «Hidráulica Santillana S.A.» tiene concedido por Acuerdos del Ayuntamiento de Madrid de 20 agosto y 15 septiembre 1909 la exención del pago de los derechos correspondientes a la apertura de calas y ocupación del subsuelo con su red de distribución»), como al dictarse en el acuerdo, por la Comisión Municipal Permanente, de 9-9-1953 (en el que «se declara que la «Hidráulica Santillana S.A.» no está sujeta al pago de derechos por ocupación de galerías municipales de servicios, en virtud de la exención que el Ayuntamiento le concedió al otorgarle la oportuna concesión de distribución de aguas de 7-12-1909 y teniendo en cuenta la interpretación que de tal concesión se ha hecho ya por la Sala Tercera del Tribunal Supremo») y al suscribirse, en 2-11-1960, el nuevo convenio en torno al tapado de calas en la vía pública (en cuya Base Quinta se establece «la subsistencia y, por tanto, la vigencia de las demás exenciones y derechos reconocidos a la expresada sociedad, para la distribución de las aguas de que es concesionaria, por la Ley de 17-4-1900 y Reales Ordenes de 10-2-1904 y 20-10-1906, cuyas condiciones fueron aprobadas por el Ayuntamiento en 20 agosto y 15 septiembre 1909 y sancionadas por la Junta Municipal en 7 diciembre del mismo año»). Y, F) Posteriormente, esta misma Sala del Tribunal Supremo, en S. 4-4-1966, por la que se reitera la tesis sentada de 28-10-1946, volvió a reconocer la persistencia de la exención.

Este Tribunal ha ido resolviendo los anteriores problemas entre las partes, comenzando en primer lugar por el relativo a si la forzosa utilización de las galerías de servicio municipales, construidas por el Ayuntamiento mucho tiempo después de la concesión, suponía la desaparición de la exención. Las sentencias de 28-10-1946, 4-4-1966, y 8-6-1992 entendieron que la exención ha de entenderse existente cuando tal ocupación se verifica a través de las Galerías Municipales de Servicios, habida cuenta que dicha ocupación no es voluntaria, sino que le viene impuesta obligatoriamente por el Ayuntamiento, de suerte que la exención fiscal de la condición 9.ª del Convenio entre la Compañía y el Ayuntamiento no pierde su eficacia, ya que, de un lado, debe entenderse en su sentido recto y natural, en toda su amplitud, comprendiendo tanto a la colocación de la tubería en zanjas, o por cualquier otro medio de introducción, como si la ocupación se verifica por la galería central que el Ayuntamiento construyó para la colocación de tuberías correspondientes a dichos servicios, y, de otro, porque si la utilización de la galería central de construcción municipal no es por decisión electiva de la empresa misma, sino en asentimiento forzado a la decisión municipal, precisamente por conveniencia de la corporación municipal para la mejor conservación del buen estado de la pavimentación, vendría a quedar a merced del Ayuntamiento el dejar sin efecto las exenciones por el mismo concedidas con sólo permitirse variar, llegado el momento, la forma de utilización del subsuelo.

El siguiente problema que se suscitó fué el de si la exención podía considerarse subsistente a raíz de determinadas innovaciones legislativas, singularmente, la acaecida al entrar en vigor el artículo 9 del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre.

La sentencia de 8 de junio de 1992 lo resolvió en sentido favorable a la subsistencia de la exención, no obstante lo cual, en la presente ocasión, la sentencia apelada ha entendido que la exención dejó de tener justificación legal a raíz de dicho cambio en la legislación.

El problema se ha reiterado en el actual recurso.

Para la Sala de instancia, la exención en su momento concedida en favor de la Compañía «Hidráulica Santillana S.A.» en relación con los derechos correspondientes por apertura de calas y ocupación del subsuelo de su red de distribución, no puede entenderse subsistente tras la publicación del Real Decreto 3250/1976, de 30 diciembre, ya que, de un lado, no fue concedida por una disposición con rango de ley, sino en virtud de acuerdo con el Ayuntamiento de Madrid al fijar las condiciones del abastecimiento de agua a dicha ciudad, por lo que no puede hallarse amparada por lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2.ª del mismo, y, de otro, porque, aunque actualmente dicha Compañía pueda ser considerada como organismo público integrado en la Comunidad Autónoma, tampoco ello es suficiente para que pueda mantenerse la exención, al no tratarse ni de un servicio de comunicaciones ni afectar a la seguridad y defensa nacional, únicos en favor de los cuales se reconoce la exención en materia de tasas locales (art. 9 del mencionado texto legal).

Esta conclusión fué ya desmontada por la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1992, cuyos razonamientos siguen vigentes y hay que sostener en aras del principio de seguridad jurídica y por no haberse aportado elemento alguno en el debate que autorice a apartarse de sus conclusiones.

La sentencia recuerda que antes de la publicación del Real Decreto 3250/76, de 30 de diciembre,pero durante la vigencia de la Ley de Régimen Local de 1955, cuyo artículo 439 "es prácticamente un anticipo del 9 del Real Decreto 3250/1976", ni el Ayuntamiento, ni tampoco esta Sala en su sentencia de 4-4-1966 se plantearon la posibilidad de que se haya derogado o dejado sin efecto la exención de la condición novena del Acuerdo de 1909, entre otros motivos porque el otorgamiento de ésta excede del estricto marco de la relación jurídica tributaria y obedece a motivaciones puramente contractuales y sinalagmáticas.

Trayendo a colación las sentencias de 5 de abril de 1991 y 25 de mayo de 1992, la sentencia de 8 de junio de 1992 declara que el alcance de los beneficios fiscales concertados en el ámbito de una concesión administrativa ha de considerarse desde una óptica diferente de la que se manifiesta, en principio, en los arts. 9 y 10.b) de la Ley General Tributaria (principio de reserva legal), 439, 659 y 719 de la Ley de Régimen Local de 1955, 9 y disposición transitoria segunda del Real Decreto 3250/1976 e, incluso 31, 133 y 134 de la Constitución, que parten, en su conjunto, de la naturaleza pública de la relación jurídica e impiden al acreedor la disponibilidad singular de su crédito, pues, al contrario de lo que se infiere de tal grupo normativo, en el supuesto contemplado en este proceso, el beneficio tributario se inserta, dentro del complejo económico- jurídico propio de la concesión, como una más de las contraprestaciones que ha de recibir el concesionario y cuya supresión unilateral ex post facto alteraría irremediablemente el equilibrio económico tenido en cuenta por las dos partes al contratar (o sea, al participar en el concurso o promover el llamamiento individualizado y al otorgarse la adjudicación), quiebra o alteración unilateral que resulta, ahora, tanto más rechazable cuanto que deriva de la invocación de una ilegalidad o nulidad o ineficacia que, de ser cierta, derivaría, sólo, de la parte que la alega o apoya para beneficiarse de ella a costa del concesionario. Si la prestación del servicio de abastecimiento, a través del aprovechamiento especial de las galerías de servicio municipales, es la contraprestación básica que, junto con la reversión de todas las instalaciones y tuberías al transcurso de los 99 años o al tiempo del rescate y con la comprendida en la frase «cuanto queda indicado» de la cláusula o condición novena, ha sido establecida en favor de la Corporación, a cambio, entre otros equivalentes económico-jurídicos, de la exención de la Tasa por ocupación del subsuelo o red de distribución, ha de insistirse en que el equilibrio que ha de respetarse es el resultante de la adjudicación de la concesión, cuya naturaleza bilateral no puede ser modificada unilateralmente por ninguna de las partes (fuera de las excepciones administrativas reguladas en la normativa contractual, entre las que no se encuentra la prestación -la exención- aquí examinada)".

"A mayor abundamiento, es evidente que lo que implica el contenido de la citada condición novena, más que un pacto tributario, es una simple contraprestación al hecho de la concesión, por cuanto la exención es un condicionante más para el otorgamiento de este última, requisito plenamente válido, y el adjudicatario acude al concurso o asume directamente la concesión atendiendo, entre otros motivos más o menos relevantes, a esa oferta municipal de no cobro de Tasas o derechos por ocupación del subsuelo, por lo que esa estipulación se consagra como causa determinante del contrato, concepto ajeno, por tanto, al calificado como pacto tributario, porque la exención ha sido concertada como compensación de una contraprestación sinalagmática, no siendo aplicable, en consecuencia, lo previsto en los arts. 659 y 719 de la Ley de Régimen Local de 1955 o en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 3250/1976. Otra interpretación llevaría a la conclusión de que dicha cláusula o condición era totalmente inválida y nula desde su origen y al consecuente absurdo de resultar inexplicable e ilógico su establecimiento unilateral en el acuerdo sancionador del otorgamiento de la concesión".

"Tal exención forma parte, pues, del equilibrio económico de la concesión y fue otorgada en su día como contrapartida municipal para una mejor gestión del servicio por parte del concesionario, y no es posible, por tanto, que la Corporación pretenda suprimirla o modularla negativamente, o reputarla invalidada, de forma unilateral, porque ello supondría desvirtuar la justicia y la equidad e infringir la juridicidad inmanente al carácter bilateral del vínculo que une a la Administración titular del servicio y del demanio utilizado para la prestación del mismo y a la empresa concesionaria encargada de su explotación".

Los anteriores argumentos, por consiguiente, conducen a la desestimación de la tesis de la sentencia apelada favorable a la desaparición de la exención.

En el presente recurso hubo otro motivo mas, como gran novedad. Y es que, consciente de la existencia de la doctrina anterior, el Ayuntamiento de Madrid ha tratado de obviar dicha doctrina introduciendo en el debate el argumento de que la tasa no se funda en la utilización de las galerías de servicios sino en la contraprestación de los servicios de vigilancia, conservación y reparación que efectúa y costea la propia Corporación de sus Galerías (utilizadas, entre otros entes, por «Hidráulica Santillana S.A.»), viniendo a constituir el tributo impugnado una Tasa por prestación de servicios, prevista en el art. 440.16 del mismo Texto, por lo que la misma queda excluida, en consecuencia y en razón de su expresada naturaleza, del marco de exención señalado en el indicado art. 439.La sentencia apelada no se pronunció sobre esta cuestión, limitándose a desestimar el recurso con base a la desaparición de la exención.

El Ayuntamiento, al resolver el recurso de reposición en el expediente administrativo, razonó que existen dos tipos de tasas, delimitadas en el artículo 435 de la Ley Municipal de 1955 y posteriormente en el 199 del Texto Refundido de 1986. Este último, en efecto, configura las tasas en dos grupos: a) Las relativas al aprovechamiento especial de bienes o instalaciones de uso público municipal; b) las devengadas por la prestación de servicios o la realización de actividades de la competencia municipal, que beneficien especialmente a determinadas personas o, aunque no les beneficien, les afecten de modo particular, siempre que, en este último caso, la actividad municipal haya sido motivada por dichas personas, directa o indirectamente.

A juicio del Ayuntamiento, la exención se refiere exclusivamente a una posible tasa por aprovechamiento especial, pero en el presente caso, la tasa pertenece al grupo de las nacidas por prestación de servicios, indicando en la resolución de 9 de marzo de 1987, que desestimó el citado recurso de reposición, que "el pago de esta tasa no es más que la contraprestación de los servicios de vigilancia, conservación y reparación que efectúa y costea la propia Corporación de sus Galerías y que son utilizados, entre otros entes, por el reclamante", lo que hace que esta tasa "sea, a pesar de la denominación de la Ordenanza que las regula, una tasa por prestación de servicios distinta a la que grava el hecho de ocupar el suelo y subsuelo público, que sí es tasa por aprovechamiento recogida en el artículo 444 de la Ley de Régimen Local y que es a la que precisamente se refiere el contrato de concesión al que alude el reclamante".

Tan artificial distinción no puede ser acogida. El hecho imponible no puede ser variado gratuitamente, como hace la Corporación apelada, pues constituye el presupuesto de cada tributo y está sometido rigurosamente al principio de legalidad, como regula el artículo 28 de la Ley General Tributaria. El Ayuntamiento reconoce expresamente que la Ordenanza aplicada se refiere a la "utilización de galerías de servicio municipales", por lo que al estimar que en ella se incluye, como concepto diferente a la utilización, los de conservación y vigilancia de las galerías, que, al no existir separadamente, deben entenderse en buena lógica englobados en el canon de utilización, está aprovechando el mecanismo de la tasa para exigir un precio público por otros servicios diferentes.

De admitirse este argumento, se llegaría al absurdo de que todos los contribuyentes, que actualmente satisfacen tasas por utilización de galerías, estarían obligados también a abonar un precio público paralelo, deslizado al socaire de la tasa.

No puede, en definitiva, prevalecer el nuevo intento municipal de desconocer sus compromisos históricos y contractuales con la entidad recurrente, debiendo recordarse, con la tantas veces citadas sentencia de 8 de junio de 1992 que ""la jurisprudencia de esta Sala viene sustentando la validez de los conciertos compensatorios o contraprestaciones con base, por un lado, en el principio fundamental, que preside la contratación administrativa, del "contractus lex", en virtud del cual los contratantes vienen obligados al cumplimiento de sus prestaciones respectivas y a a sumir las cargas que estipularon en cuanto no desaparezca del tráfico jurídico aquella relación libremente convenida; y, por otro lado, en el respeto debido a los acuerdos en materia de exenciones locales cuando se hubieran otorgado a título onerosos, bien con fundamento en el principio de buena fe que debe presidir los negocios jurídicos o en el principio de la inviabilidad del enriquecimiento injusto".

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación, sin pronunciamiento especial sobre costas a los efectos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español.