STS, 17 de Marzo de 2003

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 31 de diciembre de 1999 se publicó el Real Decreto 2.066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000.

Contra dicho Real Decreto se interpuso por UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA S.A. el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 12 de junio de 2000, en el que suplicó a la Sala se declare la nulidad de sus artículos 1.2 y 3.3, dejándolos sin efecto.

Dado traslado a las partes demandadas, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2000, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso interpuesto de contrario y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

En fecha 25 de octubre de 2000 se presentó escrito de contestación a la demanda por la COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD I S.A.U., mediante escrito en el que expuso los argumentos que estimó oportunos y solicitó, en virtud de las consideraciones expuestas, se dicte sentencia por la que se desestime parcialmente el recurso en cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 3.3 del Real Decreto 2.066/99 por ser ajustado a Derecho.

Habiendo transcurrido el plazo previsto sin que se evacuara el trámite concedido por IBERDROLA S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A., se les tuvo decaídos en su derecho mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2000.

Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por la demandante, UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA S.A., y por las demandadas, ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD I S.A.U.

Mediante providencia de fecha 30 de enero de 2003 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 5 de marzo del corriente, en que tuvo lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

La entidad distribuidora de energía eléctrica, UNION FENOSA DISTRIBUIDORA S.A., interpone recurso contra el Real Decreto 2.066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2000.

Concreta su impugnación a los siguientes extremos: 1º) artículo 1.2 por el que se reduce de 1,3 ptas/KWH a 1,15 ptas/KWH el importe a cobrar en concepto de garantía de potencia por los productores a partir del 1 de enero de 2000; y 2º) artículo 3.3, apartado e) que declara a las empresas con suministros extrapeninsulares exentas de ingresar las cuotas que recauden correspondientes a los Costes de Transición a la Competencia (CTC).

En relación con el primer precepto la recurrente entiende que la reducción operada en el concepto de garantía de potencia resulta contraria a la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre, e infringe por ello el principio de jerarquía normativa. A su juicio, se contraviene lo dispuesto en el artículo 16.1.b) de la Ley que establece la determinación de su precio de forma reglada y no discrecional, siendo inadmisible que con crecimientos sostenidos de la demanda del 5,4% anual, se reduzca el valor del concepto retributivo cuando la realidad económica que lo justifica (y a la que la ley determina que debe atenderse para su fijación) está experimentando una dinámica en claro, sostenido y acusado crecimiento. Concluye que con ello se reduce el estímulo para la creación de nueva capacidad de generación y, de seguir aumentando la demanda al ritmo actual, la falta de capacidad podría comprometer el cumplimiento de la obligación de suministro que le incumbe de acuerdo con la Ley en el momento en que es más necesaria.

Con referencia al segundo precepto se dice que infringe el principio de jerarquía normativa, al contravenir la función que la ley atribuye a los CTC, que no es otra que resarcir el quebranto sufrido por las inversiones realizadas en un marco regulado cuyo coste no se va a recuperar en el marco liberalizado. Señala que no se respeta la ley cuando se exime a las compañías suministradoras extrapeninsulares de ingresar las cuotas que cobran a sus consumidores por razón de estos CTC, disminuyendo las cantidades que los verdaderos perjudicados han de percibir a modo de reparación por sus inversiones.

1. El artículo 16.1.b) de la Ley del Sector Eléctrico incorpora como concepto de retribución de la actividad de producción "la garantía de potencia que cada unidad de producción preste efectivamente al sistema que se definirá tomando en consideración la disponibilidad contratada y tecnológica de la instalación, tanta a medio y largo plazo como en cada período de programación, determinándose su precio en función de las necesidades de capacidad a largo plazo del sistema".

   El Real Decreto 2.019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, señala en su artículo 24 que la retribución de esta garantía "tiene por objeto proporcionar una señal económica para la permanencia e instalación de capacidad de generación en el sistema eléctrico, con el objeto de conseguir un nivel de garantía de suministro adecuado". El propio artículo confiere al Ministerio de Industria y Energía la potestad de establecer mediante Orden Ministerial y previo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, el procedimiento de retribución e imputación de garantía de potencia, especificando las condiciones y los sujetos que están obligados al pago y que tengan derecho al cobro, tomando en consideración la permanencia y la gestión e instalación de capacidad de generación en el sistema.

   En cumplimiento de este mandato se dictó la Orden de 29 de diciembre de 1997, en cuyo preámbulo se especifica que "en cuanto a la retribución e imputación de la garantía de potencia, la norma establece unos criterios que para la retribución se calculan atendiendo al coeficiente de disponibilidad de la unidad de producción y a la potencia equivalente a la misma". Se indica en su apartado 3º que los sujetos con derecho a retribución por garantía de potencia son "las unidades de producción que están obligadas a presentar ofertas en el mercado de producción siempre que acrediten un funcionamiento de cien horas equivalentes a plena carga durante los últimos cinco años", fijando en su apartado 4º que la retribución anual por esta garantía se obtendrá "como el producto de 1,3 PTA/kWh por la demanda anual en barras de central".

   La experiencia adquirida en el mercado de producción de energía eléctrica durante el año 1998, aconsejó la modificación de la Orden de 29 de diciembre de 1997, dictándose la Orden de 17 de diciembre de 1998, "con la finalidad de lograr el perfeccionamiento del mecanismo de asignación de la garantía de potencia a los consumidores, comercializadores y agentes externos, con respecto a los distribuidores a través de los consumidores a tarifa", pero mantuvo el valor de 1,3 ptas/kWh. El Real Decreto impugnado rebaja dicho importe y lo fija en 1,15.

2. En este marco normativo no se observa que la rebaja operada en la retribución de la garantía de potencia infrinja lo dispuesto en el artículo 16.1.b) de la Ley del Sector Eléctrico. Cierto es que dicho precepto establece unos criterios que la Administración ha de tener en cuenta a la hora de fijar el importe. Ahora bien, dentro de los mismos le atribuye un margen de discrecionalidad que ha de estar en función con los objetivos y los fines que se persiguen mediante el establecimiento de la garantía de potencia, sin que esta Sala pueda realizar un control técnico de su cuantía salvo en los supuestos de manifiesta arbitrariedad e irracionalidad.

   Pues bien, atendiendo a esa finalidad y objetivos, que no son otros que retribuir a los productores por su contribución a garantizar que el sistema dispone en todo momento de la potencia necesaria para atender la demanda, incentivando el crecimiento de la potencia instalada del parque de generación, resulta de la prueba practicada -informe remitido a la Sala por la Secretaría General de la Comisión Nacional de la Energía-, que el crecimiento acumulado de la demanda de energía eléctrica peninsular en barras por central es en el período 1998/2000 del 19,6%, habiendo bajado en el año 2000 del 6,5% de los años anteriores a 5,4%, mientras que el crecimiento de la potencia instalada del parque de generación peninsular en régimen ordinario en el período considerado es del 1,2%. Es decir, no ha existido un incremento paralelo entre la demanda y la potencia instalada, siendo ésta considerablemente inferior a aquélla, lo que significa que la finalidad de incentivación de creación de potencia estaba supravalorada.

   La Comisión Nacional del Sistema Eléctrico en su informe al proyecto, no obstante señalar la necesidad de revisar el modelo de cálculo, considera oportuna la revisión a la baja propuesta "en la medida en que contribuirá a aligerar el peso que, por este concepto, han de soportar los consumidores que todavía no son elegibles y, en consecuencia, son suministrados por los distribuidores".

   Tanto la Comisión en dicho informe, como la memoria del proyecto, parten de que la revisión mantiene la retribución que deben recibir los productores en el año 2000, de tal forma que la cuantía total a percibir por los mismos se mantiene constante respecto a años anteriores - 186.068 millones de pesetas cifra que coincide con la incorporada en la propuesta tarifaria del año 1998-.

   Procede, en consecuencia, rechazar esta pretensión impugnatoria ya que la norma respeta los criterios establecidos en el artículo 16.1.b) de la Ley del Sector Eléctrico, pues retribuye la garantía de potencia que cada unidad de producción presta efectivamente al sistema, sin que se observe ningún tipo de arbitrariedad o irracionalidad.

Esta Sala en su sentencia de 31 de mayo de 2002 ya analizó el tema planteado en relación con la exención o no del ingreso por las compañías extrapeninsulares de la cuota por CTC. En ella se dijo:

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"[...] Las empresas GESA, UNELCO y ENDESA por sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla, quedan exentas de ingresar la cuota correspondiente a su propia compensación por extrapeninsularidad, así como las correspondientes al operador del mercado y al operador del sistema".

Atendiendo al suplico de la demanda, lo que la actora pretende es que la exención debe extenderse a las cuotas con destino específico destinadas a compensar los costes de transición a la competencia y la moratoria nuclear.

Extensión que, en cuanto a la cuota correspondiente a los costes de transición a la competencia, se produjo, en efecto, en los artículos 3.3.e) de los Reales Decretos 2066/1999 y 3490/2000, que establecieron, respectivamente, la tarifa eléctrica para el 2000 y el 2001; pero que de nuevo ha desaparecido en el artículo 3.3.e) del Real Decreto 1483/2001, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2002.

La disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, bajo la rúbrica de "Costes de transición a la competencia", reconoció la existencia de éstos en unos determinados términos que sufrieron, posteriormente, modificaciones relevantes:

1. La redacción original (Ley 54/1997) de aquella disposición transitoria fue la siguiente:

   "Se reconoce la existencia de unos costes de transición al régimen de mercado competitivo, previsto en la presente Ley, de las sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica, que a 31 de diciembre de 1997 estuvieran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, la percepción de una retribución fija, expresada en pesetas por kw/h, que se calculará, en los términos que reglamentariamente se establezcan, como la diferencia entre los ingresos medios obtenidos por estas empresas a través de la tarifa eléctrica y la retribución reconocida para la producción en el artículo 16.1 de la presente Ley .

   Durante un plazo máximo de diez años desde la entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno podrá establecer anualmente el importe máximo de esta retribución fija con la distribución que corresponda. No obstante, si las condiciones del mercado lo hacen aconsejable, una vez cumplidas las condiciones y compromisos establecidos en esta disposición transitoria, el Gobierno podrá reducir el citado período de diez años.

   Los costes que se deriven de esta retribución serán repercutidos a todos los consumidores de energía eléctrica como costes permanentes del sistema, en los términos que reglamentariamente se establezcan y su importe base global, en valor a 31 de diciembre de 1997, nunca podrá superar 1.988.561 millones de pesetas, incluyéndose en este importe el valor actual de los incentivos al consumo garantizado de carbón a que hace referencia el párrafo primero de la disposición transitoria cuarta.

   Si el coste medio de generación a que se refiere el artículo 16.1 de la presente Ley a lo largo del período transitorio, resultara en media anual superior a 6 pesetas por kw/h, este exceso se deducirá del citado valor actual".

2. El artículo 107 de Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificó sensiblemente esta norma dando una nueva redacción a la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. De esa nueva redacción, transcribimos tan sólo lo que es de interés para la cuestión que estamos analizando:

   "[...] 3. Al 80 por 100 de la cantidad resultante de realizar la operación descrita en la letra b) del párrafo segundo del apartado 1, actualizado de conformidad con lo previsto en esta Disposición Transitoria, serán de aplicación las reglas siguientes:

   "[...] b) El importe pendiente de compensación restante se satisfará mediante la afectación a tal fin, a partir del día 1 de enero de 1999, de un porcentaje de la facturación por venta de energía eléctrica a los consumidores, que será del 4,5 por 100 y que se mantendrá hasta la satisfacción íntegra del importe a que se refiere el presente apartado. [...]".

   3. El coste correspondiente a la parte del derecho de compensación a la que se refiere este apartado tendrá la consideración de coste definido como cuota con destino específico a efectos del Real Decreto 2017/1997 o de la disposición que, en su caso, lo sustituya en el futuro. [...]".

   5.- Los costes de transición a la competencia, a los que se refiere esta Disposición Transitoria, en tanto subsistan, se considerarán costes permanentes del sistema. [...]".

3. Estando en curso este litigio, de nuevo la disposición transitoria sexta fue modificada a través del Real Decreto-Ley 2/2001, de 2 de febrero, con una redacción después plasmada en la Ley 9/2001, de 4 de junio. Modificación de la que sólo interesa retener ahora que restituye el sistema de cobro de los costes de transición a la competencia a la situación anterior a la Ley 50/1998.

En suma, de esa sucesión de normas, lo que interesa retener para decidir sobre la cuestión que ahora analizamos es lo siguiente:

1. La existencia de los CTC's se presenta como un resultado del cambio regulatorio y, en concreto, como consecuencia del cambio desde el régimen tarifario aplicable anteriormente (Real Decreto número 1538/1987, que garantizaba la cobertura de los costes de la generación de electricidad en España mediante la tarifa eléctrica calculada a partir de cada central eléctrica con arreglo a su coste estándar) hacia el nuevo régimen de precios liberalizado. El pago de los CTC's no vendría a ser sino la compensación por la teórica pérdida de ingresos de las compañías que producían electricidad en 1997, pérdida que se derivaría de la diferencia entre la anterior tarifa eléctrica y el futuro precio esperado del mercado liberalizado de la electricidad.

2. En el sistema o mecanismo de pago "por diferencias" de los CTC's, sucesivamente previsto en la Ley 54/1997, desarrollado en el Real Decreto 2017/1997, abandonado en la Ley 50/1998 y recuperado o "restituido" en el Real Decreto-Ley 2/2001 y en la Ley 9/2001, la cifra anual de CTC's se obtiene a posteriori comparando -y obteniendo la correspondiente diferencia entre ellos- los ingresos medios obtenidos por las empresas productoras a través de la tarifa eléctrica, por un lado, y la retribución de la generación de electricidad a los precios reales del mercado mayorista (retribución a la que se refiere el artículo 16.1 de la Ley 54/97 ), por otro. El primero de dichos términos de comparación requiere, a su vez, fijar los ingresos medios que deriven de la aplicación de la tarifa calculada según el régimen regulado precedente pero con el perfil de evolución que se estableciera administrativamente.

3. En el sistema establecido por la Ley 50/1998, por el contrario, el mecanismo de liquidación por diferencias se limita al veinte por ciento de la cuantía de CTC's pendiente de recuperar, mientras que para la compensación del ochenta por ciento restante se asigna o afecta un porcentaje (el 4,5%) de lo recaudado, fijando como cláusula de salvaguarda que en ningún caso se superará la cantidad máxima que correspondería si la totalidad de los CTC's se hubiera liquidado por el mecanismo o procedimiento de diferencias. El pago a las empresas propietarias de las centrales de generación de electricidad se lleva a cabo por vía tarifaria, esto es, mediante su repercusión a los consumidores de electricidad. En concreto, tras la reforma introducida por la Ley 50/1998, se afecta a esta finalidad, como acabamos de indicar, un porcentaje (el 4,5%) de la facturación por venta de energía eléctrica.

Por tanto, claro es que el artículo 3.1 del Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para 1999, no contradijo, sino que, al contrario, se ajustó plenamente a la redacción dada a la disposición transitoria sexta de la ley 54/1997 por el artículo 107 de la Ley 50/1998, en relación con el artículo 17 de la primera y con los artículos 5 y 6 del Real Decreto 2017/1997, cuando contempló como coste con destino específico, que debían satisfacer los consumidores de energía eléctrica por los suministros a tarifa, el de los CTC's, y cuando fijó su cuantía en un porcentaje sobre tarifa del 4,5%.

E igualmente, claro es que el artículo 3.3.e) de aquel Real Decreto 2821/1998 no infringió las normas citadas, ni en su tenor literal, ni en su espíritu y finalidad, cuando no eximió a las empresas GESA, UNELCO Y ENDESA, por sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla, de ingresar en la cuenta que a tal fin tuviera abierta la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico lo recaudado por vía de aquel porcentaje, pues el destino legal de tal ingreso (afectación a tal fin, dice la norma que antes transcribimos) no es sino el de satisfacer el derecho reconocido a percibir la compensación por los CTC's, y sus acreedores no son, por tanto, sino las sociedades a quienes se ha reconocido tal derecho. Aquel mecanismo de redistribución de ingresos al que ya nos hemos referido, consecuencia del principio de tarifa única para cada tipo de consumidor en todo el territorio nacional, hace irrelevante, en la cuestión que ahora examinamos, que las empresas extrapeninsulares no sean acreedoras de aquel derecho de compensación, y hace que la transferencia de tales recursos, desde los sistemas extrapeninsulares al sistema peninsular, no merezca el calificativo de injustificada que le da la parte actora.

La conclusión alcanzada no se desvirtúa por la circunstancia de que los artículos 3.3.e) de los Reales Decretos 2066/1999 y 3490/2000, que establecieron, respectivamente, la tarifa eléctrica para el 2000 y el 2001, sí introdujeran aquella exención, pues basta la lectura de los informes que, solicitados para mejor proveer, remitieron la Dirección General de Política Energética y Minas y la Comisión Nacional de Energía, para comprender que esa introducción, ni fue informada como legalmente obligada por esta Comisión, ni obedeció a una reinterpretación de lo que sobre tal particular exigían aquellas normas de rango superior. Según aquella Dirección, la introducción de la exención en cuestión es simplemente una forma simplificada del cálculo de la compensación de los sistemas insulares y extrapeninsulares. Según la Comisión, tiene un carácter exclusivamente instrumental.>>

En consecuencia, teniendo la exención esta finalidad compensatoria, no cabe apreciar la ilegalidad que le atribuye la entidad recurrente, conclusión a la que ya llegó esta Sala en su sentencia de fecha 25 de noviembre de 2002, en la que se denegó la pretensión impugnatoria del precepto recurrido.

No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,