STS 83/2000, 1 de Febrero de 2000

El día 7 de mayo de 1997, sobre las 00.000 D.M.A., D.MHAND E. y D.ABDELMAJID T. acudieron a bordo del vehículo M.-. a la calleL. de esta capital, aparcando en la esquina con la calle E..

Se bajaron del vehículo D. MUSTAPHA A. y D.MHAND E., marchándose caminando del lugar, quedándose en el interior del vehículo D.ABDELMAJID T..

A los pocos minutos y dado que en el terminal informático de la Policía constaba que el referido vehículo se encontraba sustraído, funcionarios de la Policía Nacional procedieron a detener a D.ABDELMAJID T., que aún se encontraba en el interior del vehículo, siendo trasladado a la Comisaría de Policía.

Poco despúes volvieron al lugar donde se encontraba estacionado el vehículo D. MUSTAPHA A. y D.MHAND E. y, cuando procedían a introducirse en el coche, fueron también detenidos por funcionarios de Policía Nacional vestidos de paisano.

En el momento en que fue detenido D.MHAND E. portaba a en su mano una bolsa de plástico, encontrándose en su interior cuatro tabletas de una sustancia que fue posteriormente analizada como hachis, con un peso total de 2.978 gramos.

Dicha sustancia tendría un valor en venta aproximado de 675.000 pts.

Los acusados D.MUSTAPHA A. y D.ABDELMAJID T. han estado privados de libertad por esta causa desde el día 7.5.97 hasta el día 9.5.97.

El acusado D.MHAND E. ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 7.5.97 hasta el día 28.5.97.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   CONDENAMOS A D.MUSTAPHA A. a D. MHAND E. y a D.ABDELMAJID T. como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE SEISCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS (675.000 pts) con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

   Cada uno de los condenados deberá pagar una tercera parte de las costas procesales si las hubiera. Se decreta el comiso y destrucción de droga incautada. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustantación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de MUSTAPHA A. basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por conculcación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.Española.

   La representación de ABDELMJID T. basó su recurso de Casación igualmente en un UNICO MOTIVO: Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J.

   La representación de MHAND E. basó su recurso de un UNICO MOTIVO: por infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual muestra su apoyo a los dos primeros recursos presentados e impugna el restante, la Sala admitió todos ellos a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 20 de enero del presente año.

Los recursos interpuestos por la representacion procesal de MUSTAPHA A. y ABDELMAJID T., apoyados por el Ministerio Fiscal, se encauzan a través del art. 5.4º de la L.O.P.J. denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como señalan, entre otras, las sentencias de 23 de marzo y 22 de abril de 1999 y 29 de diciembre de 1997, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. Tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95,

956/95, 1062/95, 269/99, etc,) han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas. 1º).- Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. 2º).- El Organo jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convic ción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí

(sentencias 515/96 de 12 de julio, o 1026/96 de 16 de diciembre, entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de octubre,

1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio, etc.).

SEGUNDO.- En el caso actual, como señala la parte recurrente y admite el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, no concurren elementos indiciarios con eficacia probatoria que puedan fundamentar racionalmente la convicción condenatoria respecto de estos dos acusados. En efecto consta únicamente que ambos fueron detenidos inicialmente por error, al estimar que ocupaban un vehículo sustraído, que posteriormente se comprobó que había sido legalmente arrendado por Mustapha A.n. En consecuencia el único indicio subsistente consiste en que ambos acompañaban al tercer acusado, que supuestamente era poseedor de cierta cantidad de haschis, pero este único dato de acompañar a otro acusado es insuficiente para derivar racionalmente su participación en el tráfico de estupefacientes y tampoco puede deducirse dicha participación de su voluntad de ocultación ante la intervención policial o de la negativa inverídica de conocer al dicho acusado, pues éstas actuaciones exculpatorias no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos, pudiendo estar simplemente ocasionadas por el deseo de evitarse complicaciones policiales, máxime tratándose de ciu dadanos extranjeros, pero sin que ello acredite su incriminación en una actividad delictiva.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, dado que no existe prueba de cargo válidamente practicada suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado MHAND E., articulado al A. del art. 849.1º de la L.E.Criminal por vulneración del principio de contradicción, se remite también implícitamente al derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia al concretarse su fundamentación en la concurrencia de un total vacio probatorio sobre la naturaleza de la sustancia ocupada, que la acusación alega que es haschis, pero no lo prueba, al no haberse practicado prueba pericial válida.

En el caso actual y en relación con el análisis de la sustancia ocupada, consta únicamente en las actuaciones una fotocopia carente de autenticidad de un Fax prácticamente ilegible, (folios 33 y 34) cuyo contenido no ha sido ratificado ni ante el Juez de Instrucción ni en el acto del juicio oral no constando tampoco el documento original. El acusado no ha reconocido en momento alguno que transportase una sustancia estupefaciente, pues manifiesta ignorar el contenido del paquete que le había facilitado un tercero, por lo que la carga de la prueba acerca de la naturaleza de la sustancia ocupada, elemento nuclear o central de la conducta típica objeto de acusación, incumbe a la parte acusadora, es decir al Ministerio Público. La falta de prueba de dicho elemento típico no debe ser suplida por la defensa, sino que implica el necesario decaimiento de la acusación por falta del mínimo sustento probatorio.

El propio Ministerio Fiscal era consciente de ello pues en su escrito de calificación interesó expresamente como prueba de cargo la citación como peritos al acto del juicio oral de los técnicos que elaboraron el dictámen cuya fotocopia remitida por fax figura en las actuaciones, comparecencia que también solicitó expresamente la defensa, que no aceptó por tanto el dictámen escrito.

En el acto del juicio oral no comparecieron los peritos, expresando la defensa su protesta por la incomparecencia, pero sin que el Ministerio Fiscal interese la suspensión, por lo que se celebra el juicio oral sin practicarse prueba alguna sobre la naturaleza de la sustancia que se encontraba en el paquete ocupado al acusado, no existiendo, en consecuencia, prueba de cargo legalmente practicada que sea hábil para desvirtuar la presunción de inocencia y que acredite la tenencia de droga alguna por parte del acusado.

CUARTO.- Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema Procesal Penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (S.T.C. 137/1988 o 51/1995, entre otras muchas).

La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994,

328/1994, etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo (S.S.T.C. 101/1985, 137/1988, 161/1990, o SS.Sala Segunda T.S. de 31 de enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992) sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa. c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (SS.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989,

217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de marzo de 1993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. El reconocimiento de eficacia probatoria, con carácter excepcional, a las diligencias sumariale s, exige que reúnan determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral, art. 730 L.E.Criminal); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción); y formales (la reproducción, mediante lectura, en el juicio oral) (S.T.C. 303/93 o 36/95).

Como señala la sentencia de 10 de junio de 1999

(nº 806/99) la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictámen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fé procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fué previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al juicio oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia; en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el juicio oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, o impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluída la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el juicio oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se debe practicar el dictamen en el juicio oral. (S.T.S

10.6.1999).

En el caso actual ni siquiera existe en las actuaciones un dictámen escrito mínimamente fiable, pues no puede serlo una fotocopia de un fax casi ilegible y no autentificada, que ni ha sido ratificada en el sumario ni consta siquiera la unión del dictámen escrito original debidamente suscrito por sus autores. Por ello ambas partes habían solicitado la comparecencia de los peritos al acto del juicio oral. Su incomparecencia deja sin prueba a la acusación -y no a la defensa como pretende el Ministerio Público en esta alzada, invirtiendo los términos naturales de la carga probatoria.- por lo que el motivo debe ser necesariamente estimado.