STS, 13 de Marzo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de Santa Cruz de Tenerife fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 46/1998, promovidos a instancia de D. Jesús, ejercitando acción de cobro de lo indebido, contra la entidad "MOBIL OIL, S.A.".

Por la parte actora se formuló demanda ante los Juzgados de la Orotava, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado nº 1 (juicio de menor cuantía 212/97 ), en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se condenase a la demandada a que abone a D. Jesús "la cantidad que resulte determinada en ejecución de sentencia con más los intereses devengados, y que resulte de restar a lo cobrado por parte de Mobil Oil, S.A. a D. Jesús, en concepto de Impuesto Especial repercutido sobre combustible derivados del Petróleo fijado por la Ley Autonómica 5/1986, de 28 de julio, lo realmente debido por este concepto si se hubiera calculado el impuesto teniendo en cuenta el volumen que el combustible entregado en cada momento hubiera tenido a la temperatura de 15 grados centígrados, como exige la Ley, estableciéndose para el caso de que la demandada no tuviera o aportase la documentación necesaria para su cálculo, que el mismo se lleve a efecto teniendo en cuenta la temperatura media diurna del día en Santa Cruz de Tenerife, conforme a los archivos del Servicio Meteorológico".

Admitida a trámite la demanda, la entidad "MOBIL OIL, S.A." planteó cuestión de competencia por declinatoria de jurisdicción, solicitando se acordase declinar la competencia en favor del Juzgado de primera instancia que por reparto correspondiese de la ciudad de Santa Cruz de Tenerife.

Mediante Auto de 3 de febrero de 1998, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de la Orotava acordó haber lugar a la cuestión de competencia por declinatoria propuesta por la demandada, declinando el conocimiento de los autos en favor de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife, correspondiendo el mismo al Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de dicha ciudad.

La entidad demandada "MOBIL OIL, S.A." contestó la demanda, excepcionando la falta de competencia objetiva o material del Juzgado, de litispendencia, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la absolución de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas al demandante.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por don Jesús representado por el Procurador don MIGUEL ANDRÉS RODRÍGUEZ LÓPEZ contra MOBIL OIL, S.A. representada por el Procurador don JUAN MANUEL BEAUTELL LÓPEZ, absuelvo libremente a dicha demandada de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas al actor".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jesús, y, sustanciada la alzada al nº de rollo 258/1999, la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 5 de febrero de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimamos en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Miguel Andrés Rodríguez López, en nombre y representación de don Jesús

, y revocamos la sentencia apelada sólo en el sentido de declarara la incompetencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento de la presente litis, absolviendo en la instancia al referido demandado, con confirmación de los restantes pronunciamientos de la indicada resolución no afectados por esta revocación. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada".

La Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pérez Mulet y Diez Picazo, en nombre y representación de D. Jesús, formalizó recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 1692.1º de la LEC : abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Al amparo del artículo 1692, apartado 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con relación a los artículos 1895 y siguientes del Código Civil reguladores del cobro de lo indebido.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de la entidad "BP OIL ESPAÑA, S.A." (antes "MOBIL OIL, S.A.), se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

El primer motivo se formula al amparo del número 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, si bien es evidente que la impugnación se funda en esto último, puesto que la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 3ª) acordó revocar la sentencia recaída en primera instancia y declarar la incompetencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento de la presente litis, absolviendo en la instancia a la demandada.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la jurisdicción competente para conocer de asunto de iguales características al presente en Sentencia de 31 de mayo de 2006 (recurso de casación 3388/1999 ), versando ambos litigios sobre demanda por cobro de lo indebido, promovida por la titular de una estación de servicio de las Islas Canarias, basada en la improcedente repercusión del Impuesto Especial sobre combustibles derivados del petróleo fijado por la Ley autonómica 5/1996, de 28 de julio, alegándose que la entidad distribuidora, "MOBIL OIL, S.A.", satisfizo el impuesto reconvirtiendo, el número de litros a 15 grados (volumen neto), como exige la ley y el reglamento de dicho impuesto, y, en cambio, a la estación de servicio le fue repercutido el citado impuesto, sin efectuar la citada reconversión (volumen bruto), de manera que la distribuidora demandada se habría enriquecido indebidamente con el exceso.

En el fundamento de derecho Segundo de la citada Sentencia de 31 de mayo de 2006 se razonaba lo siguiente:

El motivo primero, aunque en su enunciado reproduzca el contenido del ordinal 1º del art. 1692 LEC, es decir "abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", se funda muy claramente en esto último, ya que impugna la sentencia recurrida por haber declarado que el conocimiento del objeto del litigio corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En su desarrollo argumental la parte recurrente examina todas y cada una de las disposiciones citadas por el tribunal sentenciador y concluye que en todo caso exigirían un acto administrativo cuya impugnación sirviera de presupuesto al proceso contencioso-administrativo. A continuación la parte recurrente analiza la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, en la que especialmente se funda la impugnada, para destacar que lo que se desprende de la misma es precisamente la necesidad de actos emanados de la Administración para que pueda acudirse a la vía contencioso-administrativa. Finalmente, cita en su apoyo las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 7 de julio y 17 de noviembre de 1989, a varios autores de la doctrina científica y, también, las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 1995 y 12 de febrero y 25 de junio de 1992 .

La respuesta al motivo así planteado pasa por destacar que no se discute por las partes la procedencia del impuesto ni de su repercusión a la demandante, como tampoco cuál fuera la base imponible o el tipo aplicable. Es decir, ambas litigantes han estado conformes desde un principio en que el impuesto había de liquidarse sobre el volumen de litros reconvertido a 15 grados centígrados. Por otra parte, no está en cuestión la vigencia por aquel entonces de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, cuyo artículo 20.1a ) atribuía a los órganos económico-administrativos de dichas Comunidades el conocimiento de las reclamaciones en materia tributaria cuando se tratara de tributos propios de las mismas Comunidades; de la Ley 7/1984, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya Disposición Transitoria 13ª atribuía al Consejero de Hacienda las reclamaciones que se suscitaran en el ámbito de los tributos propios de dicha Comunidad Autónoma en las materias de gestión, liquidación, recaudación e inspección de los mismos; ni del Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de agosto, cuyo artículo 122 incluía en su ámbito de regulación las reclamaciones tendentes a hacer efectivos o impugnar actos de repercusión tributaria obligatoria o el reembolso de tributos satisfechos por sustitutos del contribuyente.

En cuanto a la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo citada por la resolución recurrida como más pertinente al caso, es decir la de 2 de marzo de 1998 en recurso de apelación, no de casación, nº 1121/1992, tiene como presupuesto un acto administrativo de autorrepercusión del IVA por una Diputación Provincial con ocasión del pago de una certificación de obra, y lo que declara es, de un lado, que lo producido en el caso "fue una controversia entre el sujeto pasivo y el sujeto repercutido sobre la cuantía del IVA, controversia derivada de la distinta determinación de la base imponible, como consecuencia de la diferencia de opinión acerca de si las obras estaban o no exentas del IGTE"; y de otro, que según el art. 26 del Reglamento del IVA de 1985 las controversias sobre la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía, se consideraban de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa.

Esto último, a su vez, coincide en gran medida con lo declarado por la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil en sentencias de 3 de noviembre de 1995, 27 de septiembre de 2000, 20 de marzo y 2 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002, al considerar de ámbito administrativo, y por tanto atribuibles en su caso al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las controversias, como materia principal del pleito, sobre existencia o no de la obligación tributaria y fijación de su cuantía mediante determinación de la base imponible y tipo aplicable.

Ahora bien, de las normas anteriormente citadas no debe desconocerse que el artículo 20.1a) de la Ley Orgánica 8/1980 se refiere al "conocimiento de las reclamaciones interpuestas contra los actos dictados por las respectivas Administraciones en materia tributaria". En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil, la sentencia de 12 de febrero de 1992 declaró la competencia del orden civil para conocer de un litigio consecuencia de un contrato privado, en el que no intervenía la Administración y en el que lo debatido no era la obligación tributaria en sí misma sino la permisibilidad de su repercusión; la de 25 de junio de 1992 hizo otro tanto al razonar que "los Tribunales de lo contencioso-administrativo tienen una función revisora de los actos administrativos, constituyendo estos actos el presupuesto procesal indispensable", así como que la relación jurídica en discusión era en el caso un contrato mercantil de suministro; la sentencia de 5 de marzo de 2001 adoptó la misma solución porque "si bien la obligación de abonar el impuesto encuentra su apoyo en preceptos de carácter fiscal, lo debatido en la litis no es la inexcusabilidad de tal abono, sino la permisibilidad de su repercusión", no debatiéndose en el caso la aplicabilidad de uno u otro tipo por razones de índole fiscal "sino exclusivamente en atención a lo dispuesto por las propias partes en sus acuerdos, contrato y demás actos concluyentes"; la de 19 de diciembre de 2003, sobre un caso de reclamación de derramas por una Junta de Compensación, rechazó la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo porque "en el desarrollo de todas o de alguna de estas actuaciones de naturaleza evidentemente no pública, sino privada, pueden surgir conflictos cuyo conocimiento necesariamente corresponderá a la jurisdicción civil"; y en fin, la sentencia de 2 de noviembre de 2005 considera cuestión civil, atribuida por tanto a la jurisdicción de tal orden, el enriquecimiento injusto derivado de una intrusión minera aunque la resolución administrativa sobre la existencia de la intrusión y sus dimensiones vincule ciertamente al orden jurisdiccional civil. Por último, no deben desconocerse los pronunciamientos al respecto del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en sus sentencias de 7 de julio y 17 de noviembre de 1989 atribuyendo la competencia en ambos casos al correspondiente Juzgado del orden civil; identificando como problema clave de los respectivos conflictos si la invocación de normas tributarias, en cuanto fundamento acumulado de una pretensión única de pago de cantidad, alteraba la regla de atribución al orden jurisdiccional civil del concomiendo de los negocios civiles (art. 9.23 LOPJ ); declarando al respecto que la repercusión del tributo, no obstante estar reconocida por una norma de Derecho tributario y por tanto público, era en los respectivos casos un derecho privado que se ejercitaba entre particulares, surgido como consecuencia de un contrato privado de compraventa; razonando que el derecho de repercusión, aunque con origen mediato en la Ley Fiscal, había surgido en ambos casos con motivo de una relación jurídico-privada establecida entre las partes, adquiriendo un cierto grado o carácter de accesoriedad al derecho principal del vendedor frente al comprador; y concluyendo que la incorporación de fundamentos jurídicos tributarios en el contenido de la pretensión no oscurecía la competencia del orden civil, pues el Juez de este orden debía tener en cuenta todas las normas jurídicas del caso, incluidas las tributarias.

Pues bien, de examinar el presente motivo con arreglo a todo lo antedicho resulta que procede estimarlo, porque a la evidencia de que el litigio se ventila entre sujetos privados (dos sociedades mercantiles) sin intervención, ni interés alguno siquiera, de la Administración autonómica correspondiente, como consecuencia de un contrato mercantil de suministro, de carácter por tanto jurídico-privado, y ejercitándose explícitamente en la demanda una acción por cobro de lo indebido fundada en el artículo 1895 del Código civil, se une que no hay controversia alguna entre las partes sobre la existencia misma de la obligación tributaria, sobre la pertinencia de su repercusión por la demandada en la actora, sobre la base imponible ni sobre el tipo aplicable, versando en definitiva el litigio sobre un posible lucro de la demandada al repercutir en la actora una cantidad mayor que la ingresada por aquélla en la Hacienda autonómica, es decir, por una determinada conducta en la ejecución del contrato y que por tanto afecta únicamente a quienes son partes en el mismo.

La doctrina transcrita se asume expresamente en esta resolución, debiendo, por tanto, acogerse el motivo primero del presente recurso de casación.

Consecuencia de la estimación del motivo es la asunción de la instancia por esta Sala, y entrar a resolver sobre lo planteado en el fondo del asunto, sobre el que ya se pronunció el Juez de primer grado, en sentido desestimatorio de la demanda promovida por el Sr. Jesús en reclamación de lo indebidamente cobrado por la distribuidora demandada, al haberse producido una diferencia entre el impuesto satisfecho por "MOBIL OIL, S.A." y el repercutido al actor, por no aplicarse el factor de conversión sobre el combustible suministrado, invocando el demandante, ahora recurrente, los artículos 1895 y siguientes del Código Civil .

Pues bien, debe comenzarse por señalar que la jurisprudencia ha venido fijando tres requisitos como necesarios para el éxito de la acción de repetición, derivada del cobro de lo indebido: primero, pago efectivo; segundo, falta de causa; y tercero, error por parte de quien hizo el pago (Sentencia de 26 de diciembre de 1995, y en el mismo sentido Sentencias de 10 de junio de 1995 y 31 de mayo de 2006 ). Sin embargo, en el caso de autos, no se ha acreditado que se pagase por error, y, por el contrario, la propia documentación aportada con la demanda (doc. nº 1693, obrante a folio 1777 y ss), permite descartar que, el hoy recurrente, pagara a la demandada por equivocación, ya que la denuncia de la Federación Canaria de Detallistas de Productos Derivados del Petróleo patentiza que, durante la vigencia de la relación de suministro entre ambas partes litigantes, la parte hoy recurrente era sabedora de la forma de liquidación y repercusión del impuesto y, por tanto, de la ahora alegada posibilidad de estar pagando por este concepto mayor cantidad que la debida a la Hacienda Autonómica.

Asímismo, es preciso significar que, existe un notorio déficit probatorio sobre la existencia de "enriquecimiento" de la entidad demandada, a costa del demandante, por indebida o excesiva repercusión del impuesto especial sobre combustibles derivados del petróleo, puesto que, a su vez, el actor repercute la cantidad satisfecha en sus compradores, consumidores del combustible, no estando demostrado que la cantidad repercutida del impuesto sobre la entidad distribuidora "MOBIL OIL, S.A.", por la mayorista CEPSA, fuera menor que la repercutida por la demandada a la parte actora, y si bien se ignora si hubiera sido posible hacer la comprobación, en la primera instancia, sobre la base de la facturas giradas por CEPSA a la demandada, al no aportarse por "MOBIL OIL, S.A." la documental admitida, so pretexto de que no podía saber qué facturas correspondían a suministros realizados en la estación de servicio de la titularidad del recurrente, denominada "Los Realejos", también es cierto que pudo la parte actora, ahora recurrente, pedir el recibimiento a prueba en la segunda instancia, con base en el art. 862.2º de la anterior LEC, cosa que no hizo. Por otra parte, se parte de la base de que la temperatura ambiente es superior a quince grados centígrados, y ni siquiera se propuso prueba alguna al respecto, como si se tratara de un hecho admitido, y basta con ver el escrito de resumen de prueba de la demandada para comprobar que no es así, sin que tampoco constituya un hecho notorio, lo que a esta Sala no consta, máxime si se tiene en cuenta que la expresión "temperatura ambiente" adolece de cierta relatividad, al depender de las horas del día o de la noche, estación del año o climatología, y siendo ello así, bien puede considerarse que la reconversión a 15 grados centígrados, prevista en el art. 6 de la Ley de la Comunidad Canaria 5/1986 y en su Reglamento, que se aplican en un determinado ámbito geográfico, obedece a un "standard" medio, en el que se parte de la necesidad de no ocasionar beneficios ni perjuicios, proporcionando seguridad jurídica, siendo preciso probar, y ello no se puede dejar a la ejecución de sentencia, la efectividad del perjuicio causado por quien lo alega, lo que en este caso hubiera requerido dejar acreditado un desfase medio aproximado entre la temperatura ambiente y la prevista de quince grados centígrados durante el período a que se extiende la reclamación, aunque la concreta cuantificación se pudiera dejar, ex art. 360 de la anterior LEC de 1881, al período de ejecución de sentencia. Por último, las diferencias de criterio entre las partes, la índole de la materia, y el mismo examen de las argumentaciones del actor, aquí recurrente, recogiendo una serie de cálculos, asentados sobre presupuestos meramente especulativos, como ejemplos del pretendido exceso en la repercusión del impuesto, ponen de relieve lo necesario de una prueba pericial, a los efectos demostrativos de un efectivo exceso en la repercusión impositiva, y su ausencia, evidentemente, únicamente puede perjudicar a quien la alega.

En consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver aplicando las reglas generales según el art. 1715.2 LEC de 1881, las de la primera instancia deben imponerse a la parte actora, como ya hizo la sentencia de ese mismo grado, dada la total desestimación de sus pretensiones (art. 523 párrafo primero de dicha ley procesal); y la misma solución ha de aplicarse a las costas de la apelación, conforme al párrafo segundo del art. 710 de idéntica ley, ya que el recurso de apelación de aquella parte litigante, hoy recurrente en casación, tenía que haber sido totalmente desestimado.

La estimación del primer motivo del recurso de casación comporta que, conforme al art. 1715.2 LEC de 1881, las costas causadas por el mismo no deban imponerse especialmente a ninguna de las partes.

Finalmente, de los arts. 1703 y 1715.3 de la citada ley procesal se desprende que procede devolver a la parte recurrente el depósito por ella constituido: primero, porque su constitución no era preceptiva, al no ser conformes de toda conformidad las sentencias de ambas instancias; y segundo, porque se ha estimado procedente el primer motivo de su recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución