STS, 10 de Mayo de 2013

Con fecha 11 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las demandas de resolución de la relación laboral por incumplimiento del empresario, interpuestas por D. Claudio , Dª María Esther , Dª Eloisa , D. Miguel Ángel , Dª Leticia y Dª Rita , contra las empresas LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PARK MAGNAGEMENT, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., Héctor , RESIDENCIA LAS DUNAS, S.A. y BANCO PASTOR, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda. Que desestimando las demandas interpuestas por D. Claudio , Dª María Esther , Dª Eloisa , D. Miguel Ángel , Dª Leticia y Dª Rita contra las empresas LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PARK MAGNAGEMENT, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., Héctor y RESIDENCIA LAS DUNAS, S.A. debo absolver y absuelvo a estos demandados de las pretensiones contenidas en las demandas. Que estimando las demandas de despido interpuestas por D. Claudio Doña María Esther , Dña. Eloisa , D. Miguel Ángel , Dña. Leticia y Dña. Rita contra BANCO PASTOR, S.A. debo declarar y declaro NULO el despido de los demandantes, condenando a dicha empresa a la inmediata readmisión de los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada LAS DUNAS PALACE, S.A. con NIF A- 92658574, en el centro de trabajo del Hotel Las Dunas, con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias siguientes: 1º.- D. Claudio , con D.N.I. nº NUM000 , desde el 23 de abril de 2007 hasta el 12 de enero de 2009 como trabajador fijo y desde el 23 de marzo de 2009 hasta el 31 de agosto de 2009, como fijo discontinuo, con la categoría profesional de 1ª albañil y salario de 1.471,88 euros. El demandante ha percibido prestación por desempleo desde el 1 de septiembre de 2009 hasta el 20 de febrero de 2010 y subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 21 de febrero al 20 de julio de 2010. 2º.- Dª María Esther , con D.N.I. nº NUM001 , con una antigüedad de 15 de febrero de 2000, con categoría profesional de fegadora y salario mensual de 1.459,12 euros. 3º.- Dª Eloisa , con D.N.I. nº NUM002 , con antigüedad de 11 de diciembre de 1995, con categoría profesional de lavandera y salario mensual de 1.434,63 euros. 4º.- D. Miguel Ángel , con D.N.I. nº NUM003 , con antigüedad de 24 de abril de 2006, con categoría profesional de barman y salario mensual de 1.699,30 euros. 5º.- Dª Leticia , con D.N.I. nº NUM004 , como trabajadora fija discontinua en los periodos 2 de marzo de 2005 a 13 de noviembre de 2005, 27 de diciembre de 2005 a 2 de enero de 2006, 26 de mayo a 17 de noviembre de 2006, 4 de mayo de 2007 a 31 de octubre de 2008, 25 de marzo a 15 de abril de 2009 y de 22 de junio a 31 de agosto de 2009, con categoría profeisonal de lavandera y salario mensual de 1.434,63 euros. 6º.- Dª Rita , con D.N.I. nº NUM005 , con una antigüedad de 29 de marzo de 2000, con categoría profesional de fregadora y salario mensual de 1.503,92 euros. SEGUNDO: El día 14 de septiembre de 2009 se llegó a un acuerdo con el SERCLA entre la empresa y el Comité de Empresa, por el cual, entre otros extremos, se acordó que el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla correspondientes a resto de mayo de 2009 y 1000 euros de junio, se realizaría antes del próximo dia 16 y el resto de la nómina de junio, julio y nómina de agosto y septiembre, en la primera quincena de octubre; se acordó la elaboración de un ERE temporal por un período de cuatro meses, que los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida, causando baja, los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11 de septiembre de 2009. El 25 de septiembre de 2009, la empresa Las Dunas Palace, S.A. presentó solicitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía para la suspensión temporal de los contratos de trabajo de 50 empleados con contratos de carácter indefinido, durante el periodo 20 de octubre de 2009 a 20 de febrero de 2010. El 8 de octubre de 2009 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo (folios 431 a 433), entre cuyos extremos figuraban los siguientes: La suspensión de los contratos desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010. El expediente de suspensión temporal afectará exclusivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recojen como tal en la documentación presentada, que se realizarántareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos" de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavanderia (2 personas). Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. Por Resolución del Delegado Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23 de octubre de 2009 (folios 447 a 449), se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores (los que figuran en la relación obrante a los folios 455 a 458 de estos autos), desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 9 de octubre de 2009. Entre estos trabajadores se encontraban los demandantes Dña. Rita , D. Miguel Ángel y Dña María Esther . Entre los dieciseis trabajadores no afectados que prestarian servicios mínimos se encuentra Dña. Eloisa . En fecha 8 de febrero de 2010 se instó la prórroga del expediente de suspensión y por resolución de fecha 19 de febrero de 2010 (folios 564 a 566) se autorizó a la empresa Las Duñas Palace, S.A. a la suspensión de la relación laboral desde el 21 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010 de cincuenta trabajadores entre los que se encontraban los anteriormente mencionados. Por resolución de 23 de marzo de 2010 del Delegado Provincial de la Consejería de Empleo, se autorizó la suspensión de la relación laboral de los dieciséis trabajadores anteriormente no afectados, desde la fecha de la resolución hasta el 31 de mayo de 2010, entre los que se encontraban la demandante Dña. Eloisa . TERCERO: Por escritura públia de fecha 13 de enero de 2004 (folios 890 a 916) las entidades Residencia Las Dunas, S.A. y las Dunas Gardens, S.L. concertaron con el Banco Pastor, S.A. un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales, entre ellas la nº NUM006 , NUM007 y NUM008 del registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, que forman parte del complejoinmobiliario conocido como "Las Dunas Park", por importe de treinta y ocho millones de euros, el préstamo se destina a "reforma" del complejo hotelero "Las Dunas", la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado "Las Dunas" situado en la carretera de Cádiz Km. 163,50 en Estepona. En estas fincas se erigía el complejo hotelero "Las Dunas Beach Hotel & Spa", hotel de cinco estrellas gran lujo, que se encontraba en explotación en el momento de constitución de la hipoteca. Por auto de fecha 6 de octubre de 2009 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Estepona , se adjudicaron al Banco Pastor, S.A. las siguientes fincas (folios 976 a 981): 1) URBANA: Porción de terreno sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con setenta y cinco decímetros cuadrados, que linda Norte, con una linea quebrada de tres trazos y longitues, de 30, 66 y 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia a Voladilla, S.A.; Oeste, con don Evaristo o sus sucesores, en lína de 92,50 metros; Sur, en line de 93,30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140,40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Javier y otros y sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de esta finca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que está incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un EDIFICIO destinado a HOTEL DE GRAN LUJO, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadros en la que radica sustancialmente una cocina rill, con ba, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil siscientos noventa metros y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de máquinas, almacén de ropa, taller, lavanderia, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel así como varios accesos y comunicaciones, plana baja, que tiene uns superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros setenta y nueve decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, consejería, secretariado, un bar, peluqueria de señoras y diversos compartimetnso para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radica sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, asi como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, asi como varios accesos y comunicaciones, y planta segunda que tiene una superficie cosntruida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustanciamente nueve habitaciones dobles para huéspedes, asi como diversos compartimetnos para el servicio del hotel, asi como varios accesos y comuniaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y una total superficie cosntruida de ocho mil setecientso noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno de la cual existe una piscina para el servicio del hotel y a zona de esparcimiento y jardín. Inscripción: Inscrita en el registro de la propiedad número Dos de Estepona finca registral número NUM006 , folio NUM009 , libreo NUM010 , tomo NUM011 ) URBANA: NÚMERO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUEÑAS, en término de Estepona, partido de la Boladilla. Es diáfnao y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusive. Tiene una superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plazas de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel las Dueñas. Linda: Norte, Este y Oeste con subsuelo del resto de parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a los apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. CUOTA 12.000 por ciento. Inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Estepona, al folio NUM012 , libro NUM013 , tomo NUM014 , finca número NUM007 . URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, VEN.C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SI:CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz-Málaga, término municpal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre sí, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre resante está ubicada en el sector Noroeste de la parcela, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se situa en el subsuelo de las dos casas referidas, SUPERFICIES: A.- En planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construidos, de los que trescientos veintitres metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados, corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restante, a porche. D.- en planta sótano norte noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la oriental, de acceso a las plantas sótano, sur, trastero número setecientos cinco, en la misma plana subsuelo de la casa número siete y terrenos del Hotel Las Dunas, este, subsuelo de la parcela en el límite de las mismas con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y oeste suroeste. De noroeste a sureste, zona peatonal común trastero número quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos uno, en la misma plana subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio inglés), pieza en el subsuelo de la casa número seis que aloja diversos cuartos para servicios y escalera de acdeso de dicha casa a la planta sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos tres en la msma plana subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio inglés) zona de trastero de la plaza de aparcasmiento trastero número seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobras, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas y accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra de una cuarta situada en su viento este en las proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada está comunicada con el exterior a través de a correspondiente escalera, la cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS.

En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en ésta línea la que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo, DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amén de las otras salas auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y tránsito. CUOTA: Seiscientos seis milésimas de un entero por ciento, sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral número NUM015 obrante al folio NUM016 del libro NUM017 de Estepona. Inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Estepona, folio NUM018 , libro NUM019 , tomo NUM020 , finca registral NUM008 . CUARTO: Con fecha 10 de marzo de 2010 se procede por orden del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Estepona a la toma de posesión, estando presente miembros del comité de empresa y el depositario de determinados bienes muebles embargados quedando todos los bienes en las instalaciones. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona se decretó a instancia de Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., juicio cambiario 387/09, el embargo de bienes muebles ajuar y enseres de Residencia Las Dunas, S.A., sito en el hotel Las Dunas, la diligencia de embargo tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2009 y por decreto de fecha 20 de julio de 2010 se adjudicó a la citada entidad los lotes nº 1, 2 y 4 contruicos por decoración del conjunto en el cual se incluyen dos pianos, lámparas, muebles ornamentales esculturas y otros, vehículos, valorando la limusina y dos vehículos de golf, el mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, así como sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes, el lote nº 3 construido entre otros por motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores entre otros, no ha sido objeto de adjudicación (folios 817 a 829).

Con fecha 10 de marzo de 2010 Banco Pastor, S.A. suscribió un contrato de arrendamiento de servicio de seguridad del complejo hotelero "Las Dunas" (folios 1019 a 1021).

El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, S.A. solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las isntalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250, 04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles. Con fecha 24 de junio de 2010 Banco Pastor, S.A. contrató con ENDESA el suministro de energía eléctrica del hotel "Las Dunas" (folios 1069 a 1082). QUINTO: La empresa adeuda a los demandantes los salarios de julio, agosto y septiembre de 2009, parte de los salarios de los meses de mayo y junio de 2009 y los atrasos de convenio de enero a septiembre de 2009. Los actores fueron despedidos por la empresa demandada LAS DUNAS PALACE, S.A. mediante comunicación escrita que obra en autos a los folios 339 a 344 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. En esta comunicación se indica como causa del despido que "se ha extinguido el cotnrato de explotación que unía a la mercantil LAS DUNAS PALACE, S.A. donde Vd. tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor, s.A. sobre el mencionado Hotel. Que como cosnecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el BANCO PASTOR, S.A. el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd. presta sus servicios ya que en la actualidad el BANCO PASTOR, S.A. realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del Hotel para su posterior explotación. Por estos motivos la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010". SEXTO: Las Dunas Palace, S.A. tiene por objeto social la tenencia, cesión, alquiler, restauración de bienes inmuebles, y explota el hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & Spa", de categoría de 5 estrellas, Gran Lujo, sito en carretera de Cádiz, Km. 163,500 en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de Don Héctor , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, S.A. Residencia Las Dunas, S.A. es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc.. El capital social es de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad del Don Héctor .

Las Dunas Gardens, S.L. está dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad de Don Héctor , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, S.A. Las Dunas Park Management, S.L. es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones en general. El capital social es de 30.000 euros,dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de las Dunas, S.A. y el restante 3,33 por 100 de las Dunas Management, S.A.

El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avda. del Pirata nº 1, Urbanización "El Pirata", en Estepona (Málaga). Y el administrador Único de las mismas es D. Héctor . Las citadas sociedades han abonado indistintamente a los actores sus nóminas.

El 14 de marzo de 2006 D. Héctor en nombre de Residencia Las Dunas, S.A. y Las Dunas Place, S.A., suscribieron un contrato de "Arrendamiento de apartamentos" sobre "Las Dunas Beach Hotel & Spa, Estepona", afirmando Residencia Las Dunas ser legítima propietaria. En la misma fecha RESIDENCIA LAS DUNAS, S.A., representada por su administrador único, Héctor , arrendó a LAS DUNAS PALACE, S.A. el hotel denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa, para su explotación hotelera. Por auto de fecha 22.4.10 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga se acordó el embargo de bienes muebles del hotel Las Dunas sito en Estepona propiedad de D. Héctor administrador de las Dunas Land, S.L,., sociedad declarada en concurso. En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraidas por Las Dunas Park Management, S.A. Las Dunas Palace S.A. y las Dunas Land S.L. y D. Héctor , por ser un grupo de empresas. SÉPTIMO: Las Dunas Palace, S.A. fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad , siendo nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudaora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas, Dña. Dulce . OCTAVO: Los demandantes no ostentaban en la fecha del despido ni durante el año anterior all mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. NOVENO: Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el CMAC, que se tuvo por intentada sin efecto".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por BANCO PASTOR, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sentencia con fecha 19 de enero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por BANCO PASTOR, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Once de Málaga de fecha 11.02.2011 , dictada en sus autos nº 224/2010, promovidos por D. Claudio , Dª María Esther , Dº Eloisa , D. Miguel Ángel , Dª Leticia y Dª Rita frente a la entidad recurrente indicada y frente a LAS DUNAS GARDENS, S.L., RESIDENCIAL LAS DUNAS S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENT, S.L., D. Héctor .

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante del recurso, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 600 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial".

El procurador D. Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de BANCO PASTOR, S.A., mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 para el primer motivo de contraste y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha para el segundo motivo del recurso. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

El problema que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, resuelto ya en lo esencial por esta Sala en la forma que luego se verá, consiste en determinar la existencia, o no, de subrogación empresarial en un supuesto derivado de la adjudicación, en procedimiento hipotecario, a la entidad prestamista (el Banco Pastor en el caso) del inmueble ocupado por el establecimiento hotelero en el que los trabajadores demandantes habían venido desempeñando su actividad laboral. En otras palabras, si nos encontramos, o no, en el supuesto de sucesión empresarial previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio.

Son datos relevantes para resolver el presente litigio, de acuerdo con la relación de probanza, que:

Los trabajadores demandantes prestaban servicios para las demandadas, con las antigüedades y las categorías profesionales que allí figuran, hasta que fueron despedidos el 31 de mayo de 2010, junto con los demás trabajadores de la plantilla. El 28 de enero de 2004 se había firmado escritura de préstamo hipotecario a favor del Banco Pastor sobre 37 fincas registrales, entre las que se encuentra aquélla en la que se levanta el Hotel Las Dunas y, por Auto de 6 de octubre de 2009 , se adjudicó dicha finca a la citada entidad bancaria como consecuencia de la ejecución hipotecaria instada por ella, tomando posesión en marzo 2010. Mediante EREs NUM021 y NUM022 , se autorizó la suspensión de los contratos de 50 de los 66 trabajadores, permaneciendo el resto (16) trabajando en el hotel para garantizar el mantenimiento de sus instalaciones y la captación de clientes para la temporada alta, pero mediante ERE NUM023 también se autorizó la suspensión de los contratos de estos últimos.

La empresa titular del hotel comunicó a los trabajadores el 31 de mayo de 2010 el despido, informándoles que el Banco Pastor se había hecho cargo de la explotación, al realizar "labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones".

La sentencia de instancia dictó sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda formulada por los actores, desestimando la pretensión extintiva esgrimida al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores y declarando la nulidad de los despidos de que habían sido objeto los actores al tiempo de procederse al desahucio del Hotel por la entidad bancaria demandada, todo ello declarando en exclusiva responsable de las consecuencias de tal pronunciamiento a la entidad BANCO PASTOR, S.A. y absolviendo a los restantes codemandados de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de las presentes actuaciones, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -sede en Málaga- de 19 de enero de 2012 (R. de suplicación 1723/11 ).

Recurre el Banco Pastor SA planteando dos motivos , el primero en disconformidad con la sucesión empresarial apreciada en la instancia y en suplicación y el segundo sosteniendo la falta de acción de los actores por su condición de fijos discontinuos.

Para el segundo motivo se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 19 de mayo de 2006 en cuyos hechos probados consta que la actora vino prestando servicios para un Ayuntamiento con categoría profesional de monitor deportivo, mediante dos contratos de obra y servicio determinado, a tiempo parcial, el último con una duración del 1 de octubre de 2003 al 31 de mayo de 2005. La actividad física para la tercera edad era habitual del Ayuntamiento, fijándose su comienzo para la temporada 2005/2006 el 4 de octubre. El 10 de octubre de 2005 el Ayuntamiento acordó aprobar las bases de un concurso-oposición para seleccionar un monitor de deportes de mayores y discapacitados. Cuando la actora interpuso reclamación previa por no haber sido llamada, se le contestó que dicho organismo había optado por ampliar el servicio para los discapacitados y era conveniente incrementar el nivel de formación. La sentencia declara la falta de acción de la trabajadora para accionar por despido, tras desestimar las modificaciones fácticas instadas por ésta y afirmar que su decisión se circunscribe exclusivamente a los hechos declarados probados. Como en el hecho segundo consta que la actividad física para la tercera edad no había comenzado cuando se dicta la sentencia de instancia, se resuelve que no se ha producido despido alguno y la demandante carece de acción.

La contradicción es inexistente porque -como se acaba de decir- en el supuesto que se propone como término de comparación la actividad que conformaba el objeto del contrato no había empezado, ni al interponerse la reclamación previa ni al dictarse la sentencia de instancia y tampoco se acredita una conversación en la que -según la actora- el alcalde le comunicó que no volvería a prestar servicios. Esta es la situación en la que la sentencia de contraste confirma la falta de acción de la trabajadora demandante, por completo distinta a la del caso de autos con los contratos de los actores suspendidos en virtud de un ERE y discutiéndose la existencia o no de una subrogación empresarial.

En relación con el primer motivo del recurso, la sentencia recurrida considera que se ha producido una sucesión empresarial como consecuencia de la ejecución hipotecaria instada por el Banco Pastor, basándose en que lo que realmente se garantizó fue la explotación hotelera, lo que deduce del contenido de la inscripción registral y de la diligencia de embargo; también en el hecho de que el inmueble adjudicado era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello, y de que los bienes muebles embargados a instancias de un tercer acreedor nunca llegaron al salir del hotel y el adjudicatario pudo hacer valer su derecho sobre los bienes a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo. Por último, señala que la anterior conclusión no queda desvirtuada por las circunstancias de que el suministro eléctrico hubiese sido cortado y de que la mayoría de los contratos laborales estuvieran suspendidos en virtud de ERE, pues no se autorizó su extinción sino la suspensión.

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la comparación de ambas resoluciones pone claramente de relieve que entre ellas concurren la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 LPL/1995 ( 219 LRJS /2011) para la viabilidad del recurso, a pesar de lo que ambas resoluciones contienes pronunciamientos contrapuestos.

Se trata en ambos casos de entidades que adquirieron un inmueble (en la recurrida por vía de ejecución hipotecaria a favor de la correspondiente entidad crediticia y en la referencial mediante la adjudicación en subasta judicial por un tercero) sobre el que habían constituido hipoteca las empresas (hotelera en la recurrida; harinera en la de contraste) en las que prestaban servicios los demandantes, declaradas luego en concurso de acreedores (recurrida) o en quiebra necesaria (referencial); también en los dos casos pasó la propiedad de los inmuebles a la entidad crediticia o al pertinente adjudicatario, no así la de los bienes muebles, enseres y maquinaria que habían resultado necesarios para la explotación y desempeño de la respectiva actividad; en la recurrida, éstos -los bienes muebles- fueron embargados y gran parte de ellos adjudicados a un tercero, solicitando el acreedor hipotecario al Juzgado competente que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a su inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad y le reintegrara los gastos (142.250,04 euros) que se decían derivados de su vigilancia y seguridad; en la referencial, los bienes muebles fueron puestos a disposición del Comisario de la quiebra para su retirada del local.

Así pues, en ninguno de los casos consta acreditado que permaneciera viva y en funcionamiento normal la actividad empresarial ni que se produjera la entrega completa y efectiva del conjunto total de los elementos esenciales de la industria a los nuevos propietarios de los inmuebles. Y mientras la sentencia recurrida aprecia la existencia de sucesión empresarial, a pesar de que la adjudicación se produjo por Auto del 6 de octubre de 2009 ex art. 131 de la Ley Hipotecaria , (esto es, del continente - inmueble-, no del contenido -actividad, mobiliario y demás elementos aparecen expresamente excluidos del acta de toma de posesión y su gran mayoría constan adjudicados a un tercero-), la de contraste, por el contrario, lo niega.

No se opone a esta sustancial identidad -en contra de lo que aducen al respecto a los trabajadores impugnantes del recurso- el hecho de que en el caso de la recurrida la escritura hipotecaria pueda describir la actividad hotelera e incluso los bienes y enseres ubicados en el inmueble, como tampoco incide en la contradicción la intención del prestatario sobre el destino del préstamo, porque, a tales efectos, como vimos, lo determinante no es sino, por un lado, la garantía -los inmuebles- propia y consustancial de ese tipo de préstamo -idéntica en ambos casos- y, por otro, la ausencia de continuidad en la actividad empresarial -igual también en los dos supuestos-, sin que quepa entender como tal el mantenimiento temporal de determinados servicios de vigilancia o seguridad de las instalaciones, a los que parece aludir el ordinal vigésimo tercero de la declaración de hechos probados de la recurrida. Procede, por consiguiente, entrar en el fondo de la cuestión planteada para establecer la doctrina que resulte ajustada a derecho.

Así se apreció igualmente en muchas sentencias anteriores de esta Sala, a las que luego se hará referencia, resolviendo la misma cuestión en relación con los mismos demandados.

Como propone el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado porque la Sala ya ha unificado doctrina, entre otras, en sus sentencias de 24 de septiembre de 2012 (r. 3252/2011 , y 3665/11 ) 25 de septiembre de 2012 (r. 3023/2011 ), 26 de septiembre de 2011 (r. 4150/2011 ), 26 de septiembre de 2011 (r. 3666/2011 ), 5 de noviembre de 2012 (r. 3946/11 ) 6 de noviembre de 2012 (r. 3660/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (r. 4138/2011 ), 14 de noviembre de 2012 (r. 3937/2011 ) y 20 de diciembre de 2012 (r. 527/2012 ), 12 de febrero de 2013 (r. 685/12 ) y dos de 26 de febrero de 2013 ( rs. 684/12 y 861/12 ).

Los razonamientos de estas sentencias se resumen en las ya citadas de 17 de diciembre de 2012 (r.530/12 ) y 26 de febrero de 2013 (rs. 685 y 684), en los siguientes términos:

"... 1º) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra " de " la titularidad de una empresa o centro de trabajo ", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente " ( STS/IV 23 de noviembre de 2004 , citada); 2º) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico- laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes " por sí mismos " para " seguir " con la " explotación empresarial " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3º) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de " continuidad " y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado, dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y, de otro lado, los elementos materiales adjudicados no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los hechos.

Como señalan las sentencias de 6 y 14 de noviembre de 2012 , con cita del informe del Ministerio Fiscal, "si determinados " bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación ", dotado de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. Y, por otra parte, "la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino " como consecuencia de un impago hipotecario ", por lo que no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a " la totalidad de la empresa o parte de la misma " como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de " suficiencia " de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; y esta exclusión de la exigencia de continuación de la actividad productiva es la que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería)".

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de esta naturaleza interpuesto por la entidad Banco Pastor, al que, se absuelve de las pretensiones en ella formulados sobre la extensión de responsabilidad a dicha entidad bancaria. No procede la imposición de costas en este recurso y debe devolverse a la entidad bancaria recurrente el depósito realizado para recurrir, así como cancelar el aval.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.